Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: TNG COMERCIO E INDUSTRIA DE ROUPAS LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL Advogados do(a)
AUTOR: LEONARDO MAZZILLO - SP195279, WILSON RODRIGUES DE FARIA - SP122287
RÉU: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A TNG COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE ROUPAS LTDA. EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL ajuizou a presente ação em face da UNIÃO (Fazenda Nacional), pleiteando o cancelamento dos créditos tributários vinculados ao Processo Administrativo nº 17095.720089/2020-77, tendo em vista a ilegitimidade da cobrança, seja porque as despesas glosadas são insumos essenciais ou relevantes para sua atividade e justificam o creditamento de PIS e COFINS, seja porque não deve prosperar o critério adotado pelo Fisco para excluir o ICMS recolhido da base de cálculo do PIS e COFINS, por inobservância ao que decidido pelo c. STF. Afirma que foi intimada acerca de auto de infração vinculado ao Processo Administrativo nº 17095.720089/2020-77, para cobrança de supostos créditos tributários de PIS e COFINS dos períodos de 2018 e 2019, decorrentes (i) da glosa de créditos de não cumulatividade de PIS e COFINS, e (ii) da discordância do critério adotado quanto à forma de cálculo da exclusão do ICMS das bases de cálculo. Com relação aos mencionados créditos glosados, alega que o que o Agente Fiscal indicou não se tratar de hipóteses de crédito, sob o fundamento de que não há insumos em atividades de revenda de mercadorias, e os aluguéis, depreciações e amortizações não corresponderiam às hipóteses legais de creditamento. Afirma que considera insumos: despesas administrativas; embalagens e etiquetas; aluguel de equipamentos comerciais (câmeras, monitoramento, vigilância eletrônica); manutenção de lojas (possuir aparelhos de ar-condicionado em suas lojas, bem como manter limpos os seus carpetes e ativos os seus sistemas elétricos); telecomunicações de dados fretes e carretos – logística e-commerce; despesas de condomínio; publicidade e propaganda; despesas com ar-condicionado; outras despesas de ocupação tais como desinsetização, crachás, seguros, consultoria ambiental, gestão de resíduos, entre outras; contrato variável (oriundos da locação); depreciação e amortizações; créditos anteriores. Sustenta que apresentou defesa administrativa, na qual destacou a essencialidade e relevância das despesas glosadas no auto de infração e demonstrou que, em relação ao cálculo da exclusão do ICMS da base do PIS e COFINS, o Agente Fiscal aplicou a equivocada forma prevista na Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018, com a consideração do “ICMS recolhido”, ao invés do “ICMS destacado” nas notas fiscais de saída das mercadorias – em sentido diametralmente contrário ao quanto definido pelo C. STF no RE 574.706, julgado na sistemática da repercussão geral. Contudo, diz não ter obtido êxito na via administrativa e os créditos tributários estão na iminência de serem inscritos em dívida ativa, para futura execução fiscal. Juntou documentos (fls. 43-17244, referência às páginas do arquivo em pdf.). Relegada a apreciação do pedido de tutela antecipada para depois de apresentada a contestação, fl. 17249. Citada, a União apresentou contestação (fls. 17251-17266). Pediu a homologação do reconhecimento parcial do pedido, no sentido de que o lançamento fiscal levado a efeito no PA 17095.720089/2020-77 deve ser revisto na parte em que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo, posto que o ICMS que não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais, conforme definido pelo STF no RE 574.706/PR (Parecer SEI nº 7698/2021/ME, pelo DESPACHO nº 246/2021/PGFN-ME de 24/05/2021). No caso, invocou a aplicação do art. 19, §1º, inciso I, da Lei 10.522/2002 (RE 574.706 – STF – Tema 69), com a redação resultante da Lei 12.844/2013 e da Lei 13.874/2019. No mais, pugnou pela improcedência do pedido de anulação do lançamento e auto de infração, declarando-se a legalidade do crédito tributário constituído no PA 17095.720089/2020-77, decorrente das glosas realizadas pela fiscalização, considerando que, no seu entender, a autora utilizou créditos sem previsão legal, na apuração do PIS/COFINS de 2018 e 2019. Juntou documentos (fls. 17267-17346). Réplica às fls. 17349-17358. Aduziu que, em relação ao reconhecimento parcial deve o pedido ser homologado, mas com a fixação proporcional de sucumbência em desfavor da Fazenda, nos termos do artigo 85 do CPC. No mais, pediu a procedência da demanda para que a cobrança seja prontamente cancelada. Juntou documentos. A União compareceu nos autos informando que promoveu a revisão objeto do reconhecimento do pedido (necessidade de adequação dos créditos à decisão final do RE 574.706/PR), pelo que reiterou a contestação, pedindo a homologação do reconhecimento parcial e a improcedência do restante dos pedidos, declarando-se lícitos os créditos remanescentes lançados no PAF nº 17095.720089.2020-77 (fls. 17376-17377). Juntou documentos. É o relatório. Decido. Relativamente à exclusão do ICMS da base de cálculo, sob o fundamento de que o ICMS que não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais, conforme definido pelo STF no RE 574.706/PR (Parecer SEI nº 7698/2021/ME, pelo DESPACHO nº 246/2021/PGFN-ME de 24/05/2021), a União reconheceu a procedência do pedido, inclusive providenciando a revisão administrativa para adequação aos termos do RE 574/706/PR (tema 69 STF). Remanesce, contudo, o debate a respeito das glosas relacionadas à apropriação de créditos escriturais de PIS e COFINS na modalidade aquisição de insumos em relação às seguintes despesas: despesas Administrativas relacionados à atividade de revenda de bens; fundo de Promoção Fixo e Variável (Publicidade e Propaganda); embalagens e Etiquetas; aluguel de equipamentos comerciais e gastos com vigilância e segurança; manutenção de loja; telecomunicações e dados; frete; despesas com ocupação (aluguel, taxa condominial); ar-condicionado; desinsetização, crachás, seguros, consultoria ambiental, gestão de resíduos, entre outras. Entende a autora que o creditamento de tais despesas é devido, nos termos da Lei nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003. A respeito do tema, o artigo 195, § 12, da Constituição Federal, alterado pela Emenda Constitucional nº 42/2003, estabeleceu que "a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas". Com efeito, as Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, anteriores à Emenda Constitucional nº 42/2003, elencaram as hipóteses não-cumulativas da contribuição para o PIS e COFINS e elevaram as alíquotas dessas contribuições para 1,65% e 7,6%, respectivamente. Majoração compensada com a possibilidade de o contribuinte deduzir, do tributo devido, seus créditos de contribuição para o PIS e COFINS embutidos no valor de bens e serviços adquiridos em suas atividades empresariais. Para fins de creditamento, e dedução dos respectivos valores da base de cálculo da contribuição para o PIS, estabeleceu-se no art. 3º, II, da Lei nº 10.637/2002 o aproveitamento de bens e serviços utilizados como insumo na produção ou na fabricação de bens ou produtos destinados à venda ou na prestação de serviços. Veja-se: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) Relativamente à COFINS, semelhante previsão está encartada no art. 3º, II, da Lei nº 10.833/2003, nos seguintes termos: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) Objetivando preencher as lacunas existentes na legislação, a Secretaria da Receita Federal do Brasil editou as Instruções Normativas SRF nº 247/2002 (PIS/PASEP) e nº 404/04 (COFINS), que explicitam o conceito de insumo. No entanto, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, submetido ao rito dos Recursos Repetitivos (Tema 780), o e. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que devem ser considerados insumos aqueles bens ou serviços que, se retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da pessoa jurídica empresária. Na decisão, entendeu a Corte Superior que a definição restritiva da compreensão de insumo proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004 da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o, II, da Lei 10.637/2002 e na Lei 10.833/2003, que elencam rol meramente exemplificativo. Confira-se a ementa do julgado: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018). [Excertos adrede destacados] Assim, estabeleceu a Corte Superior que um determinado bem ou serviço pode ser considerado insumo pelo critério da essencialidade, segundo o qual o insumo é elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou, ainda, pelo critério da relevância, o que pode ocorrer em razão de particularidades de cada processo produtivo e em razão de exigências legais, que não podem ser dissociadas da atividade. Disso ressai que que, para que se encontre a melhor compreensão a respeito do conceito de insumo, o critério a ser considerado é a indispensabilidade do bem ou da prestação do serviço para o exercício da atividade-fim do contribuinte, que, certamente, deve ser verificada caso a caso, pois há determinados insumos que, uma vez subtraídos do processo produtivo de uma determinada empresa, comprometem materialmente os resultados, já em outra, de atividade diversa, não causam o mesmo efeito. Nos julgados do e. TRF da 3ª Região, verifica-se entendimento semelhante, segundo o qual devem entendidas como insumos, para fins de creditamento, apenas as despesas decorrentes da atividade produtiva em si e não sobre a totalidade dos custos da pessoa jurídica empresária. Veja-se: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. DESPESAS COM PUBLICIDADE E PROPAGANDA. INSUMOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CREDITAMENTO. VEDAÇÃO. ARTIGO 3º, INCISO II, DAS LEIS nº 10.637/02 e 10.833/03. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. A presente ação mandamental tem por escopo a obtenção de provimento jurisdicional para que seja declarado o direito da impetrante ao creditamento de despesas com publicidade e propaganda na apuração da contribuição ao PIS e da COFINS. 2. A questão em discussão diz respeito ao regime da não cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, previsto nos §§ 12 e 13 do artigo 195 da Constituição Federal/88, introduzido pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003, e instituído pelas Leis nº 10.637/2002 (PIS) e nº 10.833/2003 (COFINS). 3. Desse modo, as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 dispuseram em seu artigo 3º, inciso II, sobre o creditamento a título de PIS e COFINS, respectivamente, dispondo que a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como “insumo” na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. 4. Nesse passo, considerando que as regras da não cumulatividade das contribuições sociais em comento estão afetas à definição infraconstitucional, ao amparo da Lei Maior, os aludidos diplomas normativos restringiram a hipótese de creditamento àqueles bens e serviços utilizados como “insumo”, vale dizer, o elemento intrinsecamente relacionado ao processo de produção de mercadorias ou serviços que tem por objeto a pessoa jurídica, não havendo de se cogitar na interpretação do termo “insumo” de forma ampla, abrangendo quaisquer custos e despesas inerentes à atividade da empresa, sob pena de violação ao artigo 111 do Código Tributário Nacional. 5. Compulsando os autos, observa-se à vista do CNPJ da empresa impetrante (ID 175104869) que ela tem por atividade econômica principal (Cód. 47.71-7-01) o comércio varejista de produtos farmacêuticos, sem manipulação de fórmulas; e, como atividade econômica secundária (Cód. 47.72-5-00), o comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal. 6. Insta mencionar que o conceito de "insumo", para definição dos bens e serviços que dão direito a creditamento na apuração da contribuição ao PIS e da COFINS, deve ser extraído do inciso II, do artigo 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, não havendo direito a crédito sem qualquer limitação para abranger qualquer bem ou serviço que não seja intrinsecamente vinculado à fabricação do produto destinado à venda ou à prestação de serviços. 7. No que alude ao conceito de “insumo”, impende mencionar que o E. Superior Tribunal de Justiça, a quem compete em última análise velar pela correta aplicação da lei federal, no julgamento do REsp nº 1.221.170, submetido ao rito dos recursos repetitivos, apreciou a referida controvérsia e proferiu entendimento no sentido de que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço no desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 8. In casu, no que alude à alegada subsunção das despesas com publicidade e propaganda da contribuição ao PIS e da COFINS, entendo que a pretensão da empresa impetrante não encontra guarida para prosperar. 9. Não obstante a ora recorrente suporte tais despesas para atingir seu público-alvo e, equivocadamente, as conceitue como insumos, em cotejo com o objeto social da empresa apelante não se vislumbra o critério da essencialidade e da relevância das despesas apontadas para fins de caracterizar a legitimidade do desconto na apuração da contribuição ao PIS/COFINS. 10. Em verdade, os referidos gastos apontados pela empresa apelante como insumos, constituem meras despesas que se relacionam indiretamente com o objeto social da empresa e, a despeito da contratação de serviços com prestadores para maior captação de consumidores e incrementação do negócio da empresa, personalizando-o, como estratégia comercial, eles não se encontram abarcados no conceito de “insumo” propriamente dito, a teor do entendimento assentado no julgamento do REsp nº 1.221.170. 11. Com efeito, não se pode afirmar que os serviços contratados pela sociedade recorrente, geradores de tais despesas consideradas “insumo”, pela apelante, sejam essenciais e relevantes como elemento sine qua non à prestação do serviço objeto do Contrato Social da empresa. 12. Não cabe ampliar o conceito de insumo a ponto de entendê-lo como todo e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, valendo ressaltar que a legislação de regência do PIS e da COFINS utilizou a expressão "insumo", e não "despesa" ou "custo" dedutível, como refere a legislação do Imposto de Renda (IRPJ), não se podendo aplicar, por analogia, os conceitos dessa última. 13. In casu, não se vislumbra o critério da essencialidade e da relevância das despesas apontadas pela impetrante, ora apelante, para fins de caracterizá-las como “insumo” propriamente dito, a possibilitar-lhe o creditamento na apuração da contribuição ao PIS/COFINS. 14. Não cabe ao Judiciário atuar como legislador positivo para atribuir benefício fiscal não previsto em lei, sob pena de afronta ao art. 111 do Código Tributário Nacional. 15. Apelação não provida. (TRF-3 - ApCiv: 50013587620214036104 SP, Relator: Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, Data de Julgamento: 17/12/2021, 3ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 14/01/2022 - grifei) [Excertos adrede destacados] À luz de tais premissas, prossigo na análise do enquadramento das despesas indicadas na inicial no conceito de insumo fixado pela jurisprudência, diante do que consta no contrato social da autora (fls 44- 131). De início, tenho que não se amoldam ao conceito normativo de insumos, pelo que não há razão para creditamento, a contratação de seguros facultativos (contra roubos e de responsabilidade civil), de serviços de vigilância/segurança, câmeras e monitoramento, pois são, em verdade, diferenciais em termos de qualidade e segurança nas operações empresariais. Por outros termos, são custos sem os quais a atividade empresarial pode ser exercida - ainda que sem os mesmos padrões de excelência -, não preenchendo, portanto, os critérios de essencialidade e relevância. E os mesmos fundamentos se prestam à rejeição do pedido em relação aos gastos com crachá, consultoria ambiental, gestão de resíduos, telecomunicações de dados e despesas com informática. Novamente, são despesas facultativas, não necessariamente ligadas, de modo essencial, à natureza da atividade. Posto isso, embora tais custos inegavelmente agreguem qualidade e organização aos trabalhos, não são qualificáveis como insumos. Também no caso de despesas com publicidade e propaganda, pois consistem, atualmente, em mecanismo que permite que a cesta de produtos ofertados pela empresa se expanda no mercado por intermédio de outras empresas. Porém, ainda que isso concorra para a obtenção de vantagem no aspecto lucrativo, a sua prática não representa despesas diretamente vinculadas com atividades, de extrema importância ou imprescindíveis à consecução de seu objeto social (essenciais e relevantes, portanto). Em outras palavras, ainda que as estratégias de marketing permitam, em alguma medida, o aumento do potencial de difusão dos negócios da autora, a sua subtração não impediria por completo a prestação de seus serviços, o que dá a medida de sua não-essencialidade e, de consequência, sua não-identificação com o conceito de insumo. Dando prosseguimento, deve ser negada a natureza de insumo, pois não diretamente relacionados à atividade fim da pessoa jurídica empresária, as despesas com material de uso e consumo operacional e de bens móveis na área administrativa; desintetização, limpeza, controle de pragas, condomínios, gastos com depreciação, manutenção e conservação de bens móveis, imóveis e equipamentos. No caso da locação, cabe lembrar que a legislação possibilita desconto em relação a aluguéis de prédios, mas não estende o benefício aos demais encargos decorrentes da locação. Neste sentido, já decidiu o E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, cuja ementa a seguir transcrevo: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. CREDITAMENTO DE ENCARGOS DE IPTU E CONDOMÍNIO. IMPOSSIBILIDADE. BENEFICIO FISCAL. ROL TAXATIVO. INTERPRETAÇÃO LITERAL. IMPOSSIBILIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA AMPLIAR CONCEITOS DE DIREITO PRIVADO. LIMINAR DENEGADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. 1. Como é sabido, a não cumulatividade relativa ao PIS e à COFINS é sistematizada com a técnica de desconto de determinados encargos, a exemplo dos alugueres. 2. Embora as despesas de IPTU e condomínio sejam encargos de responsabilidade do locatário, a lei tributária não as elenca como passíveis de creditamento no cálculo de PIS e COFINS. 3. Tenha-se em vista que a redação legal é bastante enfática em possibilitar o desconto em relação a alugueis de prédios, não estendendo o benefício aos demais encargos decorrentes da locação. 4. A princípio, apenas os créditos previstos na legislação citada são passíveis de desconto para apuração das bases de cálculo das contribuições. Se houve restrição legislativa do benefício a determinados créditos, por evidente que não cabe ao Judiciário estender o rol, sob pena de infringir a separação dos poderes. 5. A interpretação extensiva de forma assegurar o creditamento pretendido não comporta acolhimento, também, em razão da determinação, contida no artigo 111, I, do Código Tributário Nacional no sentido de que a exclusão do crédito tributário deve ser interpretada literal e restritivamente. 6. Não se perca de vista que o Código Tributário Nacional, em seu artigo 110, dispõe acerca da impossibilidade da lei tributária alterar o conceito ou alcance de institutos de direito privado, não cabendo, ante as disposições da lei de locação, estender o conceito de aluguel às despesas de condomínio e IPTU. 7. Agravo de instrumento desprovido”. (TRF3, AI 5013093-27.2017.4.03.0000, Terceira Turma, Relator Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, e-DJF3 12/12/2017). [Excertos adrede destacados] Nesse particular, reputo que, como regra, não cabe à interpretação extensiva assegurar o creditamento pretendido quanto ao percentual móvel da locação, visto que as hipóteses de exclusão do crédito tributário devem ser interpretadas literalmente e restritivamente, não comportando exegese extensiva, à luz do art. 111, I, do CTN Relativamente às embalagens e etiquetas se revelam como acessórios do produto oferecido ao consumidor, trazendo comodidade e aformoseamento, ou até mesmo servindo como uma ferramenta de marketing, posto que, na maioria dos casos, ostentam a logo e as cores da marca, a fim de gerar identificação comercial. A ausência destes componentes, todavia, não gera diminuição de qualidade ou suficiência dos produtos vendidos. Logo, não são insumos. Quanto ao creditamento relativo ao frete, sabe-se que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que as despesas relacionadas ao frete dos bens produzidos ou comercializados pela empresa somente são passíveis da concessão do benefício fiscal contido nos arts. 3º das Leis nºs. 10. 637/2002 e 10.833/2003 quando suportadas pelo próprio comerciante. Ressalte-se, ainda, que a Corte também possui jurisprudência uníssona que veda o creditamento de PIS e COFINS em relação a despesas de frete relacionadas às transferências internas de mercadoria para estabelecimentos da mesma empresa. Nesse sentido: PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CREDITAMENTO DO PIS E COFINS SOBRE COMBUSTÍVEIS, LUBRIFICANTES, CÂMARAS DE AR E PEÇAS DE MANUTENÇÃO ADQUIRIDAS E UTILIZADAS PARA FROTA. IN 247/2002 E IN 404/2004, AMBAS DA SRF. LEI 10.637/2002 E LEI 10.833/2003. DROGARIA. ATIVIDADE PRINCIPAL - COMÉRCIO VAREJISTA DE DROGAS, MEDICAMENTOS E ARTIGOS DE PERFUMARIA, DENTRE OUTROS. CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RESP Nº 1.221.170/PR. APELAÇÃO DESPROVIDA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA MANTIDA. 1.
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5008067-51.2021.4.03.6000 / 2ª Vara Federal de Campo Grande
Trata-se de determinação da Corte Superior para que seja novamente julgado o presente mandado de segurança que visa o creditamento do PIS e COFINS sobre combustíveis, lubrificantes, câmaras de ar e peças de manutenção adquiridas e utilizadas para frota destinada a sua atividade operacional, levando em conta o recurso repetitivo REsp nº 1.221.170/PR. 2. Sob o rito dos recursos repetitivos o STJ no REsp 1.221.170-PR, fixou a seguinte tese: "a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas nºs 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não cumulatividade da contribuição ao PIS e do COFINS tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte." 3. O entendimento da Corte Superior é de que a aferição de essencialidade e relevância deve se dar em cotejo com o objeto social da empresa. Somente deve ser configurado insumo, para fins de creditamento, a operação que seja primordial ao sistema produtivo do bem destinado à venda e ao ato de prestação de um serviço dos quais resultam a receita tributada. 4. A impetrante, conforme o seu estatuto social, é empresa que tem como atividade principal o comércio varejista de produtos industrializados. Pretende a tomada de créditos de PIS e COFINS do dispêndio com manutenção de sua frota de veículos urbanos de carga, com combustíveis, lubrificantes, pneus, câmara de ar. Todavia, apesar da importância de sua utilização como meio de facilitar as atividades empresariais, em cotejo com o objeto social da sociedade empresarial, tais produtos não se caracterizam como insumos para a atividade produtiva do contribuinte nos termos dos arts. 3º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. 5. A Corte Superior já definiu que as despesas de frete somente geram crédito quando suportados pelo vendedor nas hipóteses de venda e revenda. Não se reconhece o direito ao creditamento de despesa de frete relacionadas a transferências internas de mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas as operações de venda e revenda. 6. Apelação da impetrante desprovida. Manutenção da r. sentença de improcedência da ação. (TRF-3 - ApCiv: 00140753320154036100 SP, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI, Data de Julgamento: 12/08/2021, SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJEN DATA:23/08/2021) TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. LEIS NºS 10.637/02 E 10.833/03. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. DESPESAS DE FRETE RELACIONADAS A TRANSFERÊNCIAS INTERNAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O direito ao creditamento na apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, decorre da utilização de insumo que se incorpora ao produto final, e desde que vinculado ao desempenho da atividade empresarial. 2. As despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. Precedentes. 3. "A norma que concede benefício fiscal somente pode ser prevista em lei específica, devendo ser interpretada literalmente, nos termos do art. 111 do CTN, não se admitindo sua concessão por interpretação extensiva, tampouco analógica" (AgRg no REsp nº 1.335.014, CE, relator Ministro Castro Meira, DJe de 08.02.2013). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.386.141/AL, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Primeira Turma, julgado em 3/12/2015, DJe de 14/12/2015.) [Excertos adrede destacados] E, notadamente sobre o e-commerce, trago o julgado abaixo, do e. TRF da 3ª Região: E M E N T A DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. ARTIGO 195, § 12, CF/1988. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. TEMAS REPETITIVOS 779 E 780. INSUMOS. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. DISTINÇÃO DE DESPESAS OPERACIONAIS. OBJETO SOCIAL. DESPESAS DE PUBLICIDADE, MARKETING E PROPAGANDA E FRETE. 1. Inexistente nulidade, pois a sentença examinou a questão tanto sob o foco da legislação de regência do regime de não cumulatividade do PIS/COFINS, como a partir da perspectiva do creditamento das despesas na forma de insumo, nos termos dos artigos 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, de modo que discordância com a fundamentação adotada envolve discussão de mérito e não vício processual. 2. Consolidada a jurisprudência da Corte Superior, em rito repetitivo (Temas 779 e 780), no sentido de que o conceito de insumo, para efeito das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, é definido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, perquirindo-se imprescindibilidade ou importância do bem ou serviço no desenvolvimento da atividade econômica. 3. [...] 7. Sobre o creditamento de despesas com frete, resta consolidado o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o custo para transferência de mercadorias entre unidades ou estabelecimentos da sociedade empresária não originam créditos de PIS/COFINS, enquanto que despesas com fretes para entrega de mercadorias diretamente a terceiros - atacadista, varejista ou consumidor -, apenas são passíveis de creditamento, se o ônus tiver sido suportado pela própria pessoa jurídica vendedora. 8. No caso, não restou efetivamente comprovado que os custos com frete são suportados exclusivamente pela empresa, sem repasse ao consumidor, pois a própria apelante afirmou que a parcela que assume é creditada, sendo pretendido, no caso, que o restante, a cargo do consumidor, possa ser creditado a favor do vendedor, igualmente. Registre-se, ainda, que a prática nas vendas "e-commerce" de incluir o cômputo do frete na soma do valor da mercadoria obsta o creditamento previsto no artigo 3º, I e IX, da Lei 10.833/2003 (extensível ao PIS pelo artigo 15 do mesmo diploma). 9. Aplicado o “teste de subtração” delineado no REsp 1.221.170, tampouco cabe autorizar creditamento de despesas com frete para escoamento da produção - lembrando que toda a exposição acima destacada resultou da constatação de que o contrato social prevê, em tese, atividade de industrialização, embora o objeto efetivo seja o comércio varejista de produtos esportivos -, pois não se referem a "bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda", e sim, a custo percebido em etapa econômica posterior. 10. Apelação desprovida. (TRF-3 - ApCiv: 50010528420214036144 SP, Relator: Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, Data de Julgamento: 12/11/2021, 3ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 19/11/2021) [Excertos adrede destacados] Sucede que tais condicionantes (se pago pelo vendedor, se incluído no preço, se decorrentes de transferências internas) não estão comprovadas nos autos, de sorte que o pedido de creditamento das despesas relacionadas ao frete é improcedente. Por fim, relativamente aos créditos extemporâneos, não há como acolher o pedido, pois não se vislumbra nos autos prova de sua origem e situação, tampouco se cumprem o disposto no art. 3º, § 4º da Lei nº 10.833/2003. A respeito, veja julgado abaixo do TRF da 3ª Região: E M E N T A DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMO. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU DA RELEVÂNCIA DO BEM OU SERVIÇO PARA A PRODUÇÃO DE BENS DESTINADOS À VENDA OU PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DESCARTE DE RESÍDUOS SÓLIDOS DE BORRACHA VULCANIZADA. SERVIÇOS DE TRANSPORTE E TRATAMENTO E RESÍDUOS SÓLIDOS. LEI Nº 10.833/2003. IMPOSIÇÃO LEGAL (LEI Nº 12.305/10). INTEGRAÇÃO DO PROCESSO PRODUTIVO. CRÉDITO EXTEMPORÂNEO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CPC/2015. ACÓRDÃO REFORMADO. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. 1 - As Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 dispuseram em seu artigo 3º, inciso II, sobre o creditamento a título de PIS e COFINS, respectivamente, dispondo que a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. 2 - O E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.221.170-PR, submetido ao rito dos recursos repetitivos, apreciou a referida controvérsia e proferiu entendimento no sentido de que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço no desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, conforme se depreende do aludido julgado: 3 - Assim, observa-se que são considerados insumos os bens e serviços que compõem o processo de produção de bem destinado à venda ou de prestação de serviço, tanto os que são essenciais a tais atividades (elementos estruturais e inerentes ao processo) quanto os que, mesmo não sendo essenciais, integram o processo por singularidades da cadeia ou por imposição legal. 4 - In casu, no que alude à alegada subsunção das despesas com serviços de transporte e tratamento de resíduos industriais decorrentes de seu processo produtivo (resíduos sólidos de borracha vulcanizada, perdas geométricas, rebarbas ou pó de borracha), que são obrigatórias frente às determinações da legislação ambiental (Leis nº 12.305/2010 e nº 9.605/1998), por certo não se tratam de produtos aplicados diretamente na produção ou na fabricação dos produtos. Contudo, considerando o entendimento pacificado que o conceito de insumo deve ser adotado de maneira ampla, no sentido de viabilidade da atividade empresarial em razão de integrar o processo produtivo por imposição de legislação específica do setor, tais gastos relativos ao descarte de borracha geram o direito à apuração de créditos a serem descontados da COFINS e da Contribuição para o PIS no regime de apuração não cumulativa. 5 - O direito de se aproveitar créditos das contribuições sociais sobre os custos/despesas com insumos utilizados na produção de bens e/ ou na prestação de serviços está previsto nos art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 e no art. 74 da Lei nº 9.430/1996. 6 - O aproveitamento dos créditos extemporâneos deverá atender aos requisitos regulamentares, corrigidos pela Taxa Selic, consoante o art. 3º, § 4º da Lei nº 10.833/2003 7 - Recurso de apelação provido. (TRF-3 - ApCiv: 00054816320114036102 SP, Relator: Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, Data de Julgamento: 23/04/2021, 3ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 27/04/2021) [Excertos adrede destacados] Em geral, a improcedência do pedido deve-se em sua maior parte ao fato de que as despesas indicadas perfazem custos relacionados a obrigações acessórias e atividades auxiliares que, como regra, toda atividade empresarial está sujeita. Motivo por que, não se qualificam como insumos para fins de creditamento de contribuição ao PIS e de COFINS. Por fim, relativamente à sucumbência, a União somente é isenta de honorários advocatícios quando reconhece integralmente a procedência do pedido, nos termos do § 1º do art. 19 da Lei nº 10.522/2002. Nesse sentido: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. IPI. INCENTIVO FISCAL INSTITUÍDO PELA LEI Nº 9363/96. IN 419/2004. NÃO APLICAÇÃO. CREDITAMENTO. DEMORA INJUSTIFICADA DO FISCO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. RECONHECIMENTO PARCIAL DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO PELA FAZENDA NACIONAL. ART. 19, § 1º, I, DA LEI N. 10.522/2002. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS. CABIMENTO. VALOR EXCESSIVO. PEDIDO DE REDUÇÃO DA VERBA. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. [...] 2. Nos termos do artigo 19, da Lei n. 10.522/2002, não haverá condenação da União Federal em honorários advocatícios, na hipótese em que o Procurador da Fazenda Nacional reconhece a procedência do pedido. 3. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é pacífica quanto à impossibilidade de condenação da Fazenda Nacional ao pagamento de honorários advocatícios, quando houver o reconhecimento da total procedência do pedido, admitindo a fixação de verba honorária somente nas hipóteses em que há resistência parcial da Fazenda quanto ao pedido formulado pelo contribuinte. 4. [...] 11. Considerado o valor do crédito presumido do IPI a ser ressarcido, o entendimento da Corte Superior exarado nas jurisprudências anteriormente colacionadas, o trabalho realizado e a natureza da causa, bem como o disposto no artigo 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época da ação, de rigor a reforma da r. sentença para fixar a verba honorária em 1% (um por cento) do valor atualizado da causa, distribuindo os ônus da sucumbência à razão de 1/3 (um terço) para a autora e 2/3 (dois terços) para a ré. 12. Apelação e remessa oficial parcialmente providas. (TRF-3 - ApReeNec: 00085951920124036120 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, Data de Julgamento: 21/03/2018, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/03/2018) [Excertos adrede destacados] Logo, para que se dê o enquadramento no art. 19 da Lei nº 10.522/2002 e, consequentemente, não haja condenação ao pagamento de honorários advocatícios, é necessário o reconhecimento integral da procedência, sem qualquer resistência por parte da Fazenda Nacional, o que no caso não ocorreu. Diante do exposto: 1 - Com fundamento no artigo 487, inciso III, alínea "a", CPC, HOMOLOGO o reconhecimento jurídico do pedido formulado pela União Federal em sua contestação, para declarar que a autora não está obrigada a incluir o ICMS destacado nas notas fiscais na base de cálculo de apuração do PIS e da COFINS, nos autos do Processo Administrativo nº 17095.720089/2020-77, devendo ser tornado insubsistente eventuais cobranças/inscrição em dívida ativa, autos infracionais relacionados. 2 - Com relação às glosas decorrentes de apropriação de créditos escriturais de PIS e COFINS na modalidade aquisição de insumos nos autos do Processo Administrativo nº 17095.720089/2020-77, julgo improcedente o pedido, extinguindo o feito na forma do art. 487, I, CPC, conforme fundamentação supra. Sobre o valor a ser apurado no item 1 acima, incidirão honorários fixados nos percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, I a V, do CPC, a serem pagos pela parte ré aos advogados da parte autora. Dada a sucumbência recíproca, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios em desfavor da requerida, que fixo em 10% sobre a importância apurada no item 2 acima, nos termos do art. 85, § 2º, III, do CPC. Custas divididas entre as partes, sendo a União isenta da sua cota. Sentença não sujeita a reexame. Publique-se e intimem-se. Oportunamente, arquivem-se. Campo Grande, MS, data e assinatura conforme certificado digital.