Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: INDEPENDENCIA S.A. Advogados do(a)
AUTOR: FELIPE RICETTI MARQUES - SP200760-B, MARCIO SOCORRO POLLET - SP156299-A, NAIARA VITRO BARRETO - SP360748
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
TIPO A PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5005846-28.2017.4.03.6100 / 22ª Vara Cível Federal de São Paulo
Trata-se de Ação pelo Procedimento Comum, com pedido de tutela antecipada, para que este Juízo declare a nulidade da dívida representada nos autos do procedimento administrativo fiscal nº 16643.720064/2013-28 e das CDAs nºs 80.2.14.068132-60 e 80.6.14.111233-65. Aduz, em síntese, que os créditos tributários devem ser declarados nulos, pois foram constituídos por meio de auto de infração, quando deveriam ter sido constituídos por meio de notificação de lançamento do débito, nos termos do art. 11 do Decreto 70.235/72. Afirma, ainda, que os atos de que se originaram se deram em razão da quebra do sigilo da Escrituração Contábil Digital – ECD e da Escrituração Contábil Fiscal – ECF da autora, em momento anterior ao início da fiscalização e que deve ser afastada a exigência da CSLL e da multa, uma vez que não havia autorização para a fiscalização e lançamento da referida contribuição. Apontou, ainda, as seguintes questões materiais que implicam a nulidade do lançamento tributário: não houve acréscimo patrimonial ou aquisição de disponibilidade econômica passível de incidência do IRPJ ou da CSLL no período fiscalizado, as despesas bancárias e o perdão de dívida constituída em 2008 não se revestem de ganho de capital ou renda, não houve ganhos tributários em relação às linhas 56 DRE – Outras Despesas não operacionais da DIPJ de 2009 e 14 – Ficha 05 a – Demais despesas da DIPJ 2009, o prejuízo auferido no exercício de 2009 foi compensado integralmente neste mesmo exercício e o prejuízo acumulado do Ano-Calendário 2008 pode ser totalmente (100%) compensado com eventual imposto a pagar, sem a aplicabilidade da trava dos 30%. Requer, por fim, que, mantido o lançamento, seja declarada a inaplicabilidade da multa proporcional de 75%. Com a inicial vieram documentos. Devidamente citada, a União/Fazenda Nacional apresentou contestação, impugnando, preliminarmente, o valor da causa. No mérito, requer a improcedência dos pedidos, documento id n.º 2494556. Réplica em 05.03.2018, documento id n.º 4891607. A Impugnação ao Valor da Causa foi acolhida para fixar o valor no montante de R$ 1.266.851.673,13, documento id n.º 5988604. Instadas a especificarem provas, documento id n.º 8882897, a parte autora requereu a produção de prova pericial contábil, documento id n.º 9363976, inicialmente indeferida pelo juízo, documento id n.º 10797476. A parte autora requereu a concessão da tutela provisória de urgência, documento id n.º 12518927, indeferida pelo juízo, documento id n.º 12610082. Nessa decisão foi determinada a realização de prova pericial contábil. O laudo pericial contábil foi apresentado em 24.09.2020, documento id n.º 39169773. As partes manifestaram-se sobre o laudo, documentos id’s n.º 44563950 e 44839385. O perito judicial prestou esclarecimentos em 11.05.2021, documento id n.º 53308016. As partes manifestaram-se em 18 e 23 de julho de 2021, documentos id’s n.º 55715382 e 58368753. O perito judicial prestou esclarecimentos em 21.09.2021, documento id n.º 111227989. A parte autora manifestou-se em 08.11.2021, documento id n.º 150106631, requerendo a homologação do laudo pericial, a concessão de tutela de evidência e a procedência dos pedidos. A União manifestou-se em 18.11.2021 pela improcedência do pedido, documento id n.º 160663845. Em 19.04.2022 a União requereu a concessão de prazo para apresentação do cálculo do valor do tributo relativamente ao ano-calendário de 2009, documento id n.º 248115655. Após o deferimento e manifestação da autora a União informou, em 05.07.2022, documento id n.º 255779520, a retificação das inscrições em dívida ativa nº 80.2.14.068132-60 e 80.6.14.111233-65 para exclusão dos valores considerados indevidos a partir do reconhecimento das despesas dedutíveis comprovadas exclusivamente em âmbito judicial, nos termos das informações prestadas pela RFB e juntadas em id. 160663839 e 255334880. Foi informado o falecimento do perito judicial que atuou nos autos. Após, os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório. Decido. Não havendo preliminares pendentes de apreciação, passo ao exame do mérito da causa. Conforme restou consignado quando da apreciação da tutela de urgência, a constituição do crédito tributário por auto de infração não gera a nulidade apontada pela parte autora, uma vez que o ato foi lavrado pela autoridade competente, observando todos os requisitos legais, nos estritos termos do art. 142 do Código Tributário Nacional e dos artigos 10 e 59 do Decreto nº 70.235/72. Constatada a ocorrência do fato gerador do tributo, inclusive em procedimentos de fiscalização, a autoridade administrativa deve proceder ao lançamento, pois se trata de atividade vinculada e obrigatória, conforme prescreve o parágrafo único do supracitado dispositivo do CTN. No mais, o art. 9º do Decreto 70.235/1972 estabeleceu a possibilidade de exigência do tributo por meio de auto de infração ou notificação de lançamento: Art. 9o A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) Quanto à suposta quebra de sigilo por ter o auditor-fiscal tido acesso aos dados da Escrituração Contábil Digital – ECD e da Escrituração Contábil Fiscal – ECF da autora antes da instauração do procedimento fiscal, observo que as referidas informações têm como um dos seus usuários a Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda, que, também, estabelece a política de segurança e de acesso às informações armazenadas no Sped, conforme artigos 3º, III e 6º, IV do Decreto 6.022/07: Art. 3º São usuários do Sped: I – a Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda; II - as administrações tributárias dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante convênio celebrado com a Secretaria da Receita Federal; e III - os órgãos e as entidades da administração pública federal direta e indireta que tenham atribuição legal de regulação, normatização, controle e fiscalização dos empresários e das pessoas jurídicas, inclusive imunes ou isentas. (...) Art. 6º Compete à Secretaria da Receita Federal: I - adotar as medidas necessárias para viabilizar a implantação e o funcionamento do Sped; II - coordenar as atividades relacionadas ao Sped; III - compatibilizar as necessidades dos usuários do Sped; e IV - estabelecer a política de segurança e de acesso às informações armazenadas no Sped, observado o disposto no art. 4o. (...) Como agente competente para estabelecer a política de acesso às informações armazenadas no Sped, a RFB editou a Instrução normativa 787/2007, vigente a época dos fatos, a qual estabelecia que o acesso as informações disponíveis no Sped, de forma integral, para as entidades previstas nos incisos II e III do art. 3º do Decreto 6.022/07 se daria apenas após iniciado o procedimento fiscal; restrição que, por consequência lógica, não se aplica à própria RFB: Art. 7º As informações relativas à ECD, disponíveis no ambiente nacional do Sped, serão compartilhadas com os órgãos e entidades de que tratam os incisos II e III do art. 3º do Decreto nº 6.022, de 2007, no limite de suas respectivas competências e sem prejuízo da observância à legislação referente aos sigilos comercial, fiscal e bancário, nas seguintes modalidades de acesso: I - integral, para cópia do arquivo da escrituração; II - parcial, para cópia e consulta à base de dados agregados, que consiste na consolidação mensal de informações de saldos contábeis. II - parcial, para cópia e consulta à base de dados agregados, que consiste na consolidação mensal de informações de saldos contábeis e nas demonstrações contábeis. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 926, de 11 de março de 2009). Parágrafo único. Para o acesso previsto no inciso I do caput, o órgão ou a entidade deverá ter iniciado procedimento fiscal ou equivalente, junto à pessoa jurídica titular da ECD. O Sigilo Fiscal determinado pela legislação visa proteger os contribuintes da utilização e o compartilhamento indevido de informações que o FISCO tenha tido acesso, mas não impedirá que o órgão responsável pela arrecadação e fiscalização dos tributos utilize os dados para a sua atividade principal e também não servirá para encobrir irregularidades e a prática de atos ilícitos. Assim, não verifico qualquer ilegalidade neste ponto. Em 28 de dezembro de 2009, a autora, anteriormente denominada F1 Carnes e Derivados Ltda, incorporou a empresa Independência S/A em recuperação judicial, conforme Ata de Assembleia Geral Extraordinária de fls. 55/58 e Protocolo e Justificação de Incorporação de fls. 60/67 do processo administrativo fiscal nº 16643.720064/2013-28, documento id n.º 1217909. Esse mesmo instrumento consigna que a F1 Carnes, transformou-se em uma sociedade anônima e, diante da extinção pela incorporação da “Independência S/A”, adotou o seu nome, passando a se chamar Independência S/A: Narra a autora que em 03 de abril de 2012 recebeu termo de início de ação fiscal, (mandado de procedimento fiscal nº 08.1.85.00-2012- 0048-4, fl. 23 e seguintes do documento id n.º 1217909), culminando com a lavratura do auto de infração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre Lucro Líquido no valor total de R$ 796.600.932,22, em 11 de dezembro de 2013, fls. 28 e seguintes do documento id n.º 1217914. Segue afirmando que a Receita Federal do Brasil glosou os seguintes créditos da autora e da empresa incorporada (CNPJ 02.862.776/0001-02 na matriz e 02.862.776/0002-27 na filial): a) – custos e despesas não comprovados, assim discriminadas, fls. 23/25 do documento id n.º 1217914: a.1) – R$ 863.208.924,52, que segundo Fiscalização seriam provenientes da DIPJ do ano calendário de 2008 - DRE – Ficha06A/Linha 40 – Outras Despesas Financeiras da incorporada (CNPJ 02.862.776/0002-27); a.2) – R$ 432.628.978,00, relacionada na Linha 56, DRE – Outras Despesas não operacionais da DIPJ de 2009 (CNPJ 02.862.776/0001-46); a.3) – R$ 27.145.106,36, aferida na Linha 14 – ficha 05 A – Demais Impostos, da DIPJ de 2009 (CNPJ 02.862.776/0001-46); b) – R$ 414.294.443,07 – fato gerador 12/2009 (glosa do prejuízo fiscal – R$ 591.849.204,38 supostamente compensado indevidamente – inobservância do limite de 30%), da autora (CNPJ 09.041.699/0001-02). Em sua conclusão, fl. 14 do documento id n.º 39169773, o perito judicial consigna: “(...) 1-) Foi constatada a contabilização no ano base de 2008 das despesas; financeiras o montante de R$ 863.208.924,52 (oitocentos e sessenta e três milhões duzentos e oito mil novecentos e vinte e quatro reais e cinquenta e dois centavos), valores esses, decorrentes dos contratos financeiros, celebrados com diversas instituições financeiras, bem como das operações financeiras decorrentes das atividades mercantis da Autora, a seguir sinteticamente demonstradas: (...).” Por petição protocolizada em 06.07.2020, documento id n.º 255779520, a União informou a retificação das inscrições em dívida ativa nº 80.2.14.068132-60 e 80.6.14.111233-65 para: (i) afastar integralmente a exigência do IRPJ e CSLL relativos ao ano-calendário 2008; e (ii) afastar a cobrança dos valores de IRPJ e CSLL reconhecidamente indevidos pela RFB, relativamente ao ano-calendário 2009, com a manutenção do saldo devedor indicado na informação fiscal de id. 160663839 e nas CDA´s retificadas. Portanto o débito de R$ 863.208.924,52, provenientes da DIPJ do ano calendário de 2008 - DRE – Ficha06A/Linha 40 – Outras Despesas Financeiras da incorporada (CNPJ 02.862.776/0002-27), foi extinto por ato da própria administração tributária, corroborando a conclusão do perito judicial. O perito judicial consignou, ainda, na conclusão de seu laudo, fls. 15/18 do documento id n.º 39169773: “(...) 2-) Foi constatada a contabilização no ano base de 2009 de despesas; no montante de R$ 27.145.106,36 (vinte e sete milhões cento e quarenta e cinco mil cento e seis reais e trinta e seis centavos), decorrente dos pagamentos de tributos e de amortização de contratos de arrendamento mercantil (Leasing), a seguir sinteticamente demonstrados: (...) 3-) Os valores das despesas registrados nas contas supra relacionadas, foram conciliados com os extratos bancários das contas correntes de titularidade da Autora, sendo constatado os lançamentos dos pagamentos das despesas bancárias, tributos, financiamentos e contratos de arrendamento mercantis; 4-) Foi constatada a contabilização no ano base de 2009, do montante de R$ 432.628.978,00 (quatrocentos e trinta e dois milhões seiscentos e vinte e oito mil novecentos e setenta e oito reais), dos quais os valores que o compões são referente a ajustes de lançamentos de exercícios anteriores, orientados pelas empresas que auditaram as demonstrações financeiras à época da celebração do contrato de cisão, a seguir sinteticamente demonstrados: (...) Observado que os valores registrados na conta contábil “3.4.5.03.01 - ITENS EXTRAORDINÁRIOS “, são decorrentes da renúncia de tributos a recuperar, conforme relatório da auditoria, a seguir parcialmente reproduzido: (...) 05-) O prejuízo no ano base de 2008 apurado, resultou no valor de R$ 739.913.152,91 (setecentos e trinta e nove milhões novecentos e treze mil cento e cinquenta e dois reais e noventa e um centavo); 06-) Logo, o montante de prejuízos acumulados no ano base 2008, resultou no valor de R$840.502.921,20 (oitocentos e quarenta milhões quinhentos e dois mil novecentos e vinte e um reais e vinte centavos), conforme segue demonstrado: (...) 7-) Consequentemente, com as adições e exclusões permitidas por lei, o prejuízo fiscal no ano base de 2008, resultou no valor de R$461.643.194,52 (quatrocentos e sessenta e um milhões seiscentos e quarenta e três mil cento e noventa e quatro reais e cinquenta e dois centavos); 08-) No ano base de 2009 o resultado apurado, resultou no lucro no valor de R$351.296.826,03 (trezentos e cinquenta e um milhões duzentos e noventa e seis mil oitocentos e vinte e seis reais e três centavos); 09-) Logo, o montante de prejuízos acumulados no ano base 2009, resultou no valor de R$489.206.095,17 (quatrocentos e oitenta e nove milhões duzentos e seis mil noventa e cinco reais e dezessete centavos), conforme segue demonstrado: (...) 10-) Consequentemente, com as adições e exclusões permitidas por lei, o lucro fiscal no ano base de 2009, sem os abatimentos dos prejuízos anteriores, resultou no valor de R$ 591.849.204,38 (quinhentos e noventa e um milhões oitocentos e quarenta e nove mil duzentos e quatro reais e trinta e oito centavos); 11-) Importante ressaltar que até o ano base de 2008, os prejuízos acumulados montavam em R$ 840.502.921,20 (oitocentos e quarenta milhões quinhentos e dois mil novecentos e vinte e um reais e vinte centavos). 12-) Conclusivamente, a perícia não encontrou motivo para as glosas efetuadas pela Ré, visto que todos os valores se encontravam devidamente documentados, não havendo razões técnicas para a sua glosa. (...).” (grifei) O perito afirma, ao responder ao primeiro e segundo quesitos da autora, fl. 19 do documento id n.º 39169773, que com o perdão dos empréstimos bancários, houve aumento de patrimônio, mas tais valores foram oferecidos à tributação no ano base de 2009. Consigna que o perdão das dívidas concedidas pelas instituições financeiras não se deu com trocas de serviços, fl. 21 do mesmo documento id. Ao responder ao terceiro e quarto quesitos da autora, fls. 22/24 do documento id n.º 39169773, consigna que o prejuízo fiscal acumulado pela sucedida em 30 de dezembro de 2009 correspondeu a R$ 652.683.000,00 (Seiscentos e cinquenta e dois milhões seiscentos e oitenta e três mil reais) e o montante de prejuízos acumulados pela autora no ano base 2009, resultou no valor de R$489.206.095,17 (quatrocentos e oitenta e nove milhões duzentos e seis mil noventa e cinco reais e dezessete centavos). Em seu laudo de esclarecimentos, o perito judicial consignou, fls. 13/15 do documento id n.º 53308016: “(...) Considerando as respostas ofertadas nos quesitos precedentes, os prejuízos acumulados até o ano base de 2008, montam no valor de R$591.849.204,38 (quinhentos e noventa e um milhões oitocentos e quarenta e nove mil duzentos e quatro reais e trinta e oito centavos), que somado ao prejuízo fiscal de R$268.011.718,77 (duzentos e sessenta e oito milhões onze mil setecentos e dezoito reais e setenta e sete centavos), apurado no ano base de 2009 exposto no quesito anterior o montante dos prejuízos acumulados resulta no valor de R$859.860.923,15 (oitocentos e cinquenta e nove milhões oitocentos e sessenta mil novecentos e vinte e três reais e quinze centavos). Neste sentido, considerando os ajustes solicitados pela Autora, não há impostos eventualmente devidos no auto de infração em 11 de dezembro de 2013. (...) Inicialmente cabe relembrar o exposto no Laudo Pericial, que a fiscalização não considerou a redução de R$240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) anuais para aplicação da alíquota de 10% (dez por cento) para apuração do Adicional de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ. Neste sentido, sob o aspecto técnico, houve erro material do lançamento de todo IRPJ e CSLL exigidos nos autos do processo administrativo fiscal nº 16643.720064/2013-28, em razão da não redução dos R$240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) anuais para aplicação da alíquota de 10% (dez por cento) para apuração do Adicional de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ. (...).” O perito judicial foi claro ao consignar, ao longo de suas diversas manifestações, não encontrar razões para as glosas efetuadas pela fiscalização, uma vez que todos os valores se encontravam devidamente documentados. Observo, ainda, que a perícia foi realizada a partir de vasta documentação contábil trazida aos autos pela parte autora, sendo certo que o perito judicial manteve-se firme e convicto em todas as manifestações que exarou nos autos, corroborando a conclusão a que chegou desde o início. Releva notar, ainda, que a própria autoridade fiscal reconheceu a existência de equívocos nas autuações, tanto que as CDI’s foram objeto de retificação a partir da perícia realizada e dos documentos acostados aos autos, o que demonstra o reconhecimento, pela RFB, da procedência de parte dos pedidos formulados pela parte autora. Contudo, quanto ao mais, o perito judicial demonstrou de forma clara e precisa a incorreção da autuação, uma vez que os documentos apresentados demonstraram a correta escrituração contábil da empresa. Isto posto, julgo procedente o pedido, extinguindo o feito com resolução de mérito nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, para declarar a nulidade do débito apurado nos autos do processo administrativo fiscal nº 16643.720064/2013-28, CDAs nºs 80.2.14.068132-60 e 80.6.14.111233-65. Em decorrência, defiro a tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade dos débitos tributários em questão até o trânsito em julgado desta sentença. Custas “ex lege.” Condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios à parte autora, que fixo nos percentuais mínimos estabelecidos de forma regressiva nos incisos do parágrafo terceiro do artigo 85 do CPC, incidentes sobre o montante dos débitos declarados nulos por força desta sentença, observada a regra contida no parágrafo quinto do mesmo artigo de lei. P.R.I.