Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LUIZ CARLOS DO ESPIRITO SANTO Advogado do(a)
APELADO: SANDRA MARIA LACERDA RODRIGUES - SP163670-A OUTROS PARTICIPANTES: Relatório A EXCELENTÍSSIMA DESEMBARGADORA FEDERAL CRISTINA MELO:
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001013-38.2019.4.03.6183 RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. CRISTINA MELO
Trata-se de agravo interno interposto pelo INSS contra a decisão de Id 221913822, que negou provimento à apelação da autarquia. Alega o agravante a impossibilidade de enquadramento da atividade de frentista como especial sem a efetiva comprovação técnica da exposição ao agente químico benzeno, sustentando que não há presunção legal de nocividade ou periculosidade inerente à referida atividade. Aduz, ainda, a existência de matéria submetida ao rito dos recursos repetitivos (Tema 1.124 do STJ), requerendo o sobrestamento do feito até o julgamento definitivo da controvérsia. Contrarrazões foram apresentadas pelo agravado. É O RELATÓRIO. A Exma. Sra. Desembargadora Federal Daldice Santana: não obstante os judiciosos fundamentos expostos no voto da nobre Relatora, deles ouso divergir quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros da condenação. O voto condutor assentou que, ausente comprovação do envio de carta de exigência pelo INSS para complementação da instrução administrativa, os efeitos financeiros deveriam retroagir à DER, ainda que a prova essencial tenha sido produzida apenas em juízo. Com a devida vênia, não me parece adequada a inversão do ônus argumentativo para imputar à Autarquia a obrigação de demonstrar a notificação do segurado. Nos termos da sistemática processual, cabe ao segurado instruir adequadamente o pedido formulado, trazendo os elementos necessários à comprovação do direito alegado. Caso sustente falha da Administração por ausência de expedição de carta de exigência, incumbe-lhe demonstrar que o requerimento estava apto e que, diante da documentação apresentada, impunha-se ao INSS a abertura de prazo para complementação probatória. No caso concreto, o reconhecimento da especialidade do labor decorreu de laudo produzido exclusivamente em juízo, posterior ao requerimento e não submetido à apreciação administrativa do INSS. Trata-se, portanto, de hipótese que se enquadra no item 2.3 do Tema 1.124 do STJ, segundo o qual, quando apresentada prova apenas em juízo, não levada ao conhecimento do INSS na via administrativa, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação válida. Não se está diante de pedido administrativo apto com instrução deficiente cuja complementação tenha sido indevidamente obstada, situação prevista no item 2.2 do referido tema, mas sim de reconhecimento do direito com base em elemento probatório novo, produzido na esfera judicial. Nessas circunstâncias, não é possível atribuir à Autarquia omissão instrutória nem justificar a retroação dos efeitos financeiros à DER.
Diante do exposto, dou parcial provimento ao agravo interno do INSS para fixar o termo inicial dos efeitos financeiros da condenação na data da citação. É como voto. Voto A EXCELENTÍSSIMA DESEMBARGADORA FEDERAL CRISTINA MELO: Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passa-se ao exame das insurgências propriamente ditas. Assim constou da decisão agravada (Id 221913822): SITUAÇÃO DOS AUTOS: Postas as balizas, passa-se ao exame do(s) período(s) debatido(s), em face das provas apresentadas: 1-) de 01/06/1991 a 18/12/1991. Empregador: AUTO POSTO PADOKA LTDA. Atividades profissionais: Frentista. Descrição das atividades: “Efetua o abastecimento de veículos, efetua a limpeza dos parabrisas, calibragem de pneus, troca de óleo, trocas filtros de óleo e combustível, lavagem de veículos, aspiração interna dos veículos”. Prova(s): Laudo pericial judicial Id 163031533. Agente(s) agressivo(s) apontado(s): “Óleo mineral, benzeno e agente periculoso”. Conclusão: Cabível o enquadramento uma vez que o contato do trabalhador com hidrocarbonetos e outros derivados tóxicos do carbono, tais como petróleo, xisto betuminoso, gás natural, óleos lubrificantes e graxas, enseja o enquadramento da atividade laborativa nos códigos 1.0.17 e 1.0.19 dos Decretos n.ºs. 2.172/97 e 3.048/99 (Anexos IV). 2-) de 20/03/1992 a 07/09/1994. Empregador: AUTO POSTO JOLLYE LTDA. Atividades profissionais: Frentista. Descrição das atividades: “Efetua o abastecimento de veículos, efetua a limpeza dos parabrisas, calibragem de pneus, troca de óleo, trocas filtros de óleo e combustível, lavagem de veículos, aspiração interna dos veículos”. Prova(s): Laudo pericial judicial Id 163031533. Agente(s) agressivo(s) apontado(s): “Óleo mineral, benzeno e agente periculoso”. Conclusão: Cabível o enquadramento uma vez que o contato do trabalhador com hidrocarbonetos e outros derivados tóxicos do carbono, tais como petróleo, xisto betuminoso, gás natural, óleos lubrificantes e graxas, enseja o enquadramento da atividade laborativa nos códigos 1.0.17 e 1.0.19 dos Decretos n.ºs. 2.172/97 e 3.048/99 (Anexos IV). 3-) de 01/02/1995 a 08/07/1997 e 19/07/1997 a 17/08/2005. Empregador: VITÓRIA AUTO POSTO LTDA. Atividades profissionais: Frentista. Descrição das atividades: “Efetua o abastecimento de veículos, efetua a limpeza dos parabrisas, calibragem de pneus, troca de óleo, trocas filtros de óleo e combustível, lavagem de veículos, aspiração interna dos veículos”. Prova(s): Laudo pericial judicial Id 163031533. Agente(s) agressivo(s) apontado(s): “Óleo mineral, benzeno e agente periculoso”. Conclusão: Cabível o enquadramento uma vez que o contato do trabalhador com hidrocarbonetos e outros derivados tóxicos do carbono, tais como petróleo, xisto betuminoso, gás natural, óleos lubrificantes e graxas, enseja o enquadramento da atividade laborativa nos códigos 1.0.17 e 1.0.19 dos Decretos n.ºs. 2.172/97 e 3.048/99 (Anexos IV). 4-) de 02/05/2006 a 06/09/2012. Empregador: POSTO DE SERVIÇOS CASTRO LTDA. Atividades profissionais: Frentista. Descrição das atividades: “Efetua o abastecimento de veículos, efetua a limpeza dos parabrisas, calibragem de pneus, troca de óleo, trocas filtros de óleo e combustível, lavagem de veículos, aspiração interna dos veículos”. Prova(s): Laudo pericial judicial Id 163031533. Agente(s) agressivo(s) apontado(s): “Óleo mineral, benzeno e agente periculoso”. Conclusão: Cabível o enquadramento uma vez que o contato do trabalhador com hidrocarbonetos e outros derivados tóxicos do carbono, tais como petróleo, xisto betuminoso, gás natural, óleos lubrificantes e graxas, enseja o enquadramento da atividade laborativa nos códigos 1.0.17 e 1.0.19 dos Decretos n.ºs. 2.172/97 e 3.048/99 (Anexos IV). 5-) de 20/09/2012 a 24/01/2015. Empregador: AUTO POSTO NOTA MAIOR LTDA. Atividades profissionais: Frentista. Descrição das atividades: “Efetua o abastecimento de veículos, efetua a limpeza dos parabrisas, calibragem de pneus, troca de óleo, trocas filtros de óleo e combustível, lavagem de veículos, aspiração interna dos veículos”. Prova(s): Laudo pericial judicial Id 163031533. Agente(s) agressivo(s) apontado(s): “Óleo mineral, benzeno e agente periculoso”. Conclusão: Cabível o enquadramento uma vez que o contato do trabalhador com hidrocarbonetos e outros derivados tóxicos do carbono, tais como petróleo, xisto betuminoso, gás natural, óleos lubrificantes e graxas, enseja o enquadramento da atividade laborativa nos códigos 1.0.17 e 1.0.19 dos Decretos n.ºs. 2.172/97 e 3.048/99 (Anexos IV). 6-) de 01/07/2015 a 27/08/2018. Empregador: AUTO POSTO JÓIA DA SAPOPEMBA LTDA. Atividades profissionais: Frentista. Descrição das atividades: “Efetua o abastecimento de veículos, efetua a limpeza dos parabrisas, calibragem de pneus, troca de óleo, trocas filtros de óleo e combustível, lavagem de veículos, aspiração interna dos veículos”. Prova(s): Laudo pericial judicial Id 163031533. Agente(s) agressivo(s) apontado(s): “Óleo mineral, benzeno e agente periculoso”. Conclusão: Cabível o enquadramento uma vez que o contato do trabalhador com hidrocarbonetos e outros derivados tóxicos do carbono, tais como petróleo, xisto betuminoso, gás natural, óleos lubrificantes e graxas, enseja o enquadramento da atividade laborativa nos códigos 1.0.17 e 1.0.19 dos Decretos n.ºs. 2.172/97 e 3.048/99 (Anexos IV). Cumpre esclarecer, ainda, que os agentes químicos / hidrocarbonetos não exigem mensuração, em face do aspecto qualitativo da exposição, conforme previsto no Anexo n.º 13 da NR-15, aprovada pela Portaria n.º 3.214/1978 do Ministério do Trabalho. Nessa linha: TRF 3ª Região, AC n.º 0024151-88.2017.4.03.9999, Nona Turma, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, julgado em 11/12/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/01/2018. Atente-se à regularidade formal dos documentos apresentados, inexistindo necessidade de contemporaneidade do formulário ou laudo ao período de exercício da atividade insalubre, à falta de previsão legal nesse sentido e de comprovação de significativa alteração no ambiente laboral. Frise-se, ainda, que o simples fato de a empresa informar a utilização do EPI pelo trabalhador não elide a configuração do trabalho insalubre, havendo a necessidade da comprovação de sua eficácia, o que não ocorreu no caso vertente. No mérito, o agravante sustenta a impossibilidade de enquadramento da atividade de frentista como especial, sob o argumento de inexistência de presunção legal de nocividade e de ausência de comprovação técnica da exposição ao agente químico benzeno. A decisão monocrática agravada enfrentou detidamente a questão, consignando que o reconhecimento da especialidade não se deu por enquadramento por categoria profissional ou por periculosidade, mas com base na comprovação da exposição habitual e permanente a agentes químicos, notadamente hidrocarbonetos aromáticos, conforme demonstrado por prova técnica idônea. A decisão agravada reconheceu o direito à conversão em tempo comum, com base em laudo técnico pericial. O Laudo Técnico (Id 163031532), juntado posteriormente ao requerimento administrativo, constituiu prova fundamental para o deslinde do feito, tratando-se de hipótese cristalina de aplicação do Tema 1124 do STJ. Tema 1.124 do STJ A controvérsia firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.124), determinou a Data do Início do Benefício (DIB) e do termo inicial dos efeitos financeiros de benefícios previdenciários concedidos em sede judicial, quando a comprovação do direito se dá por meio de prova não submetida previamente à análise administrativa da Autarquia Previdenciária. A tese definitiva adotada pela Corte Superior, incorporando os aprofundamentos do Voto-Vista (Ministro Paulo Sérgio Domingues), estabelece critérios rigorosos de boa-fé e colaboração recíproca entre o segurado e o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), firmando as seguintes diretrizes: I. Da Configuração do Interesse de Agir (Tema 350/STF): Requerimento Administrativo Apto: Impõe-se ao segurado o dever de apresentar um Requerimento Administrativo (RA) apto, munido da documentação minimamente suficiente de que dispõe para viabilizar a análise do pedido pela Autarquia. Indeferimento Forçado: A ausência de condições mínimas para a apreciação do pedido no RA (o denominado "indeferimento forçado") ou a omissão do segurado em complementar a documentação após ser regularmente intimado pelo INSS, impede o reconhecimento do interesse de agir. Nesses casos, a obtenção superveniente da prova em juízo exige a formulação de novo requerimento administrativo. Matéria de Fato e Probatória Idêntica: O interesse de agir somente estará configurado quando o segurado levar ao Judiciário os mesmos fatos e as mesmas provas que foram submetidos à via administrativa, cabendo ao Judiciário apenas analisar a correção da decisão de indeferimento proferida pelo INSS. Provas/Fatos Novos e Ausência de Interesse: A intenção de apresentar novos documentos essenciais ou arguir novos fatos para fundamentar a pretensão judicial implica a ausência de interesse de agir, devendo a parte ingressar com novo requerimento administrativo, conforme precedente do STF (Tema n. 350). II. Do Termo Inicial dos Efeitos Financeiros (DIB/DIP): Nos termos do art. 69 da Lei 8.212/91, art. 108, da Lei 8.213/91, art. 176, §1º, do Decreto 3.048/99 e do art. 566 da Instrução Normativa PRES/INSS 128/2022, o INSS tem o dever de promover diligências e oportunizar ao segurado a complementação da prova antes de decidir o requerimento. Vale transcrever o art. 566, e §1º, da Instrução Normativa PRES/INSS 128/2022:... Da carta de exigência Art. 566. Constatada a ausência de elemento necessário ao reconhecimento do direito ou serviço pleiteado, o servidor deverá emitir carta de exigências elencando providências e documentos necessários, com prazo mínimo de 30 (trinta) dias para cumprimento, contados da data da ciência. § 1º Para fins de acompanhamento do prazo, deverá ser observado o disposto nos arts. 548 e 549.... Art. 548. A comunicação deverá ser feita preferencialmente por meio eletrônico ou por meio de correspondência enviada ao endereço informado pelo interessado, e, excepcionalmente, pessoalmente. § 1º Cabe ao interessado manter seu meio de comunicação eletrônico e endereço atualizados, comunicando ao INSS eventual alteração por meio de requerimento do serviço de atualização de dados cadastrais. § 2º A base de dados de Pessoa Física do CNIS poderá ser utilizada como fonte na obtenção do endereço para a comunicação postal. § 3º As notificações que representem intimações para comparecimento deverão ocorrer com antecedência mínima de 3 (três) dias úteis. § 4º As notificações podem ser efetuadas por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado. § 5º A notificação por via postal considera-se válida a partir da data de recebimento constante do aviso de recebimento. § 6º São consideradas válidas as notificações realizadas pela rede bancária que comunicam os atos do processo de revisão de autotutela. § 7º As notificações serão consideradas ineficazes quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do interessado ou de seu representante legal supre sua falta ou irregularidade, observado o § 8º. § 8º A consulta do interessado ou de seu representante ao processo eletrônico, devidamente identificados, quando do acesso ao seu conteúdo no ambiente de acesso destinado aos usuários do sistema, tornam válidas as notificações efetuadas no processo. Art. 549. Quando o requerente opta por acompanhar o processo pelos Canais Remotos ou quando seu endereço eletrônico é informado no ato do requerimento e está corretamente cadastrado no Portal de Atendimento, a notificação é presumida após cinco dias da data de sua disponibilização. Por sua vez, consoante o decidido pelo E. STJ no julgamento do REsp 1905830/SP (Tema 1124), quando o segurado apresentar requerimento apto ao conhecimento, mas insuficientemente instruído, e o INSS deixar de intimá-lo para complementação, os efeitos financeiros devem observar a prova posteriormente produzida em juízo, podendo ser fixados desde a DER, quando demonstrado que os requisitos estavam preenchidos naquele momento, ou na data de preenchimento posterior, conforme o Tema 995/STJ. Verbis: [...] 2) Data do início do benefício e seus efeitos financeiros: 2.1) Configurado o interesse de agir, por serem levados a Juízo os mesmos fatos e mesmas provas apresentadas ao INSS no processo administrativo, em caso de procedência da ação o Magistrado fixará a Data do Início do Benefício na Data de Entrada do Requerimento, se entender que os requisitos já estariam preenchidos quando da apresentação do requerimento administrativo, a partir da análise da prova produzida no processo administrativo ou da prova produzida em juízo que confirme o conjunto probatório do processo administrativo. Se entender que os requisitos foram preenchidos depois, fixará a DIB na data do preenchimento posterior dos requisitos, nos termos do Tema 995/STJ. 2.2) Quando o INSS, ao receber um pedido administrativo apto, mas com instrução deficiente, deixar de oportunizar a complementação da prova, quando tinha a obrigação de fazê-lo, e a prova for levada a Juízo pelo segurado ou produzida em Juízo, o magistrado poderá fixar a Data do Início do Benefício na Data da Entrada do Requerimento Administrativo, quando entender que o segurado já faria jus ao benefício na DER, ou em data posterior em que os requisitos para o benefício teriam sido cumpridos, ainda que anterior à citação, reafirmando a DER nos termos do Tema 995/STJ. 2.3) Quando presente o interesse de agir e for apresentada prova somente em juízo, não levada ao conhecimento do INSS na via administrativa porque surgida após a propositura da ação ou por comprovada impossibilidade material (como por exemplo uma perícia judicial que reconheça atividade especial, um PPP novo ou LTCAT, o reconhecimento de vínculo ou de trabalho rural a partir de prova surgida após a propositura da ação), o juiz fixará a Data do Início do Benefício na citação válida ou na data posterior em que preenchidos os requisitos, nos termos do Tema 995/STJ. 2.4) Em qualquer caso deve ser respeitada a prescrição das parcelas anteriores aos cinco últimos anos contados da propositura da ação. No presente caso, o requerimento administrativo foi protocolado com documentação suficiente ao seu conhecimento, embora incompleta para decisão de mérito. O INSS não comprovou a expedição de carta de exigência em desconformidade com o dever instrutório da Autarquia. A prova colhida em juízo supre a instrução não realizada administrativamente e permite identificar que os requisitos encontravam-se preenchidos desde a data do requerimento administrativo. Considerando a omissão administrativa quanto à expedição da carta de exigência e a demonstração, pela prova constante dos autos, o termo inicial dos efeitos financeiros deve ser fixado na DER, à luz do item 2.2 da tese fixada no Tema 1124/STJ, do art. 69 da Lei 8.212/91 e do art. 566 da IN 128/2022 Da conclusão
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo interno do INSS, nos termos da fundamentação. É o voto. EMENTA DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. APOSENTADORIA. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. FRENTISTA. EXPOSIÇÃO A AGENTES QUÍMICOS. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. LAUDO TÉCNICO PRODUZIDO APENAS EM JUÍZO. TEMA 1.124 DO STJ. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS NA DATA DA CITAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME Agravo interno interposto pelo INSS contra decisão monocrática que negou provimento à apelação da autarquia e reconheceu o direito do segurado à averbação de tempo de serviço especial exercido na função de frentista, com conversão em tempo comum e concessão do benefício previdenciário, com base em laudo técnico pericial produzido em juízo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível o reconhecimento da especialidade da atividade de frentista mediante comprovação técnica de exposição habitual e permanente a agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos aromáticos; (ii) estabelecer se, quando o reconhecimento do tempo especial decorre de prova técnica produzida exclusivamente em juízo e não submetida previamente à análise administrativa do INSS, o termo inicial dos efeitos financeiros do benefício deve ser fixado na data da citação, nos termos do Tema 1.124 do STJ. III. RAZÕES DE DECIDIR O reconhecimento da especialidade do labor não decorre de enquadramento por categoria profissional ou presunção de periculosidade, mas da comprovação técnica da exposição habitual e permanente a agentes químicos nocivos, notadamente hidrocarbonetos aromáticos. Laudo técnico pericial constitui meio idôneo de comprovação da efetiva exposição do segurado a agentes nocivos no ambiente de trabalho. A sistemática processual impõe ao segurado o ônus de instruir adequadamente o requerimento administrativo com os elementos necessários à comprovação do direito alegado. Quando a prova essencial ao reconhecimento do direito é produzida apenas na esfera judicial e não foi apresentada previamente à Administração, não se pode imputar ao INSS falha na instrução do processo administrativo. Nos termos do item 2.3 do Tema 1.124 do STJ, quando o direito é reconhecido com base em prova nova produzida exclusivamente em juízo, o termo inicial dos efeitos financeiros do benefício deve ser fixado na data da citação válida. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: O reconhecimento do tempo de serviço especial pode ocorrer mediante comprovação técnica da exposição habitual e permanente a agentes químicos nocivos, independentemente de enquadramento por categoria profissional. Quando o reconhecimento do direito previdenciário depende de prova produzida exclusivamente em juízo e não submetida previamente à apreciação administrativa do INSS, os efeitos financeiros da condenação devem iniciar-se na data da citação, conforme o Tema 1.124 do STJ. -------------------------------------------------- Dispositivos relevantes citados: legislação previdenciária aplicável ao reconhecimento de tempo de serviço especial. Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema Repetitivo n. 1.124. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por maioria, decidiu dar parcial provimento ao agravo interno do INSS, nos termos do voto antecipado da Desembargadora Federal Daldice Santana, que foi acompanhada pela Desembargadora Federal Ana Iucker e pelo Desembargador Federal Fonseca Gonçalves (5º voto). Vencida a Relatora, que negava provimento ao agravo interno, no que foi acompanhada pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan (4º voto). Julgamento nos termos do art. 942, caput e § 1º, do CPC. Lavrará acórdão a Desembargadora Federal Daldice Santana, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. DALDICE SANTANA Relatora do Acórdão