Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2497932/MS (2023/0397223-7)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
AGRAVANTE: JOSE AFONSO GONCALVES
ADVOGADOS: FLÁVIA RAHAL BRESSER PEREIRA - SP118584
GUILHERME ZILIANI CARNELOS - SP220558
GABRIELA SETTON LOPES DE SOUZA - SP405346
CAIO DIAS PALUMBO SILVA - SP441828
AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
AGRAVADO: JOSE AFONSO GONCALVES
ADVOGADOS: FLÁVIA RAHAL BRESSER PEREIRA - SP118584
GUILHERME ZILIANI CARNELOS - SP220558
GABRIELA SETTON LOPES DE SOUZA - SP405346
CAIO DIAS PALUMBO SILVA - SP441828
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
AGRAVADO: JAYME PALIARIN
REPRESENTADO POR: NANCY AUGUSTA DA ROCHA PALIARIN
ADVOGADO: GIOVANNA PALIARIN CASTELLUCCI - MS014478
DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra a decisão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO que inadmitiu recurso especial apresentado contra acórdão proferido na Apelação Criminal n. 0000774-86.2019.4.03.6000, assim ementado (fls. 1685/1689): DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO DA ACUSAÇÃO DA DEFESA E DE TERCEIRO INTERESSADO CONTRA SENTENÇA QUE CONDENOU O RÉU PELOS CRIMES DE REDUÇÃO À CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO E DE ALICIAMENTO DE TRABALHADORES (ARTS. 149 E 207, § 1º, AMBOS DO CÓDIGO PENAL) ALÉM DE DANOS MORAIS INDIVIDUAIS E COLETIVOS BEM COMO DECRETOU O PERDIMENTO DA FAZENDA. MANTIDA A CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 149 DO CÓDIGO PENAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 207, § 1º DO CÓDIGO PENAL. EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS INDIVIDUAIS E COLETIVOS. MANUTENÇÃO DO PERDIMENTO DA FAZENDA (ART. 243, CF). DOSIMETRIA DA PENA. APELAÇÃO DO TERCEIRO INTERESSADO DESPROVIDA. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Trata-se de apelações criminais interpostas contra a r. sentença que condenou o acusado pela prática dos delitos previstos no art. 149 do CP (redução à condição análoga à de escravo), e art. 207, §1º (aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território nacional e não fornecimento de meios de retorno dos trabalhadores ao Estado de origem), todos do Código Penal, além de condenação em danos morais individuais e coletivos e perdimento da fazenda. 2. Há prova da materialidade do delito, consubstanciada em: i) Ofício n. 96/2016 - DETRAE/DEFIT/SIT, contendo relação de empregadores (empresas ou pessoas físicas) que sofreram ações de fiscais de combate ao trabalho escravo pelo Grupo Especial de Fiscalização Móvel e pelas Superintendências Regionais do Ministério do Trabalho e Emprego - SRTE, entre os quais está listada a empresa DNA Energética (item 14) (ID 252736486 - Pág. 8/10); ii) Relatório de Fiscalização sobre a DNA Energética na "Fazenda Mapal", situada no município de Anastácio/MS (ID 252736486 - Pág. 12/25), além de depoimentos trazidos ao feito, conforme analisados detidamente abaixo. O Relatório de Fiscalização da Fazenda MAPAL (v. ID. 252736486 - Pág. 12/ss) assenta, com firmeza, que os empregados estavam sendo submetidos a condições degradantes de trabalho e passa ali a descrever ditas condições (v. ID 252736486 - Pág. 18). 3. Sendo assim considerando Relatório de Fiscalização da Fazenda MAPAL (v. ID. 252736486 - Pág. 12/ss), que descreve as condições nas quais os trabalhadores estavam expostos, em especial, a não disponibilização de instalações sanitárias adequadas, o que os levava a fazer as necessidade no mato, bem como a não disponibilização de água potável, o que os levava a armazenar água da represa em garrafas plásticas, em conjunto com o restante das demais condições descritas no referido relatório e ratificadas pelo depoimento das testemunhas ouvidas em sede policial e judicial (os auditores fiscais, Antônio Maria Parron e Guilherme Gullo, e a vítima João Evanílson da Costa), tenho que restaram comprovadas as condições indignas de trabalho que configuram o crime previsto no art. 149 do Código Penal, inclusive, independentemente da caracterização da restrição da liberdade dos réus, conforme jurisprudências acima colacionadas. Não obstante tenha sido comprovado nos autos (inclusive pelo próprio interrogatório do réu), que caso os trabalhadores quisessem retornar antes dos 90 (noventa) dias, não lhes teriam fornecida a passagem de retorno, o que provavelmente os inclinava a aceitar o trabalho por todo o prazo e suportar todas as condições dadas, já que não teriam condições reais mínimas de um distrato e, portanto, de se deslocar. 4. Conforme se depreende do Contrato Social da empresa DNA ENERGÉTICA LTDA (ID 252736487), o ora apelante era o Presidente da referida pessoa jurídica, a quem cabia a administração e fiscalização das atividades da empresa (Item 7 e 7.1 do referido contrato). Por sua vez, no item 8.3 do referido contrato, consta que: “Competirá ao Diretor Presidente em conjunto com outro Diretor os poderes e atribuições de firmar contratos, contratar e dispensar empregados, emitir cheques, constituir procuradores, adquirir bens imóveis e móveis, realizar compra e venda para a atividade da sociedade, autorizar o uso do nome empresarial, vedado, no entanto, em atividades estranhas ao interesse social, ou assumir obrigações seja em favor de qualquer dos cotistas ou de terceiros, bem como prestar aval, endosso fiança ou caução”. Portanto, contratualmente, o ora apelante era o responsável por firmar contratos, contratar e dispensar empregados. 5. concreto, depreende-se da prova dos autos, que o apelante, cienteIn das dificuldades de execução do serviço na carvoaria, “subcontratou” informalmente Alaor Bebiano, (que formalmente era um dos seis trabalhadores da carvoaria que possuía carteira assinada, segundo o Relatório de Fiscalização), para que este trouxesse trabalhadores para trabalhar na Fazenda Mapal sob a forma de "empreitada". 6. Verifica-se das provas documentais, testemunhais e interrogatório do próprio apelante que, na condição de Presidente da DNA, era o preposto da referida empresa responsável pela contratação e fiscalização de seus funcionários, os quais trabalhavam em sua fazenda (e ainda que não mais figurasse como proprietário, sem sombras de dúvida, continuava figurando como posseiro). 7. Nestes termos, ainda que alegue que, por ser dono de várias empresas não tinha “tempo” de ir à Fazenda Mapal, delegando as responsabilidades a terceiros, verifica-se que o acusado, ora apelante, assumiu contratualmente a posição de garante, prevista no art. 13, § 2º, "b", do Código penal. 8. Portanto, como Presidente da DNA, assumiu a responsabilidade contratual, por ser responsável pela contratação e consequente fiscalização dos serviços prestados na sua carvoaria, e tinha ciência da condição em que os prestadores de serviços eram reduzidos. E tal ciência se extrai do próprio interrogatório em juízo do apelante, tanto quando afirma que as condições do alojamento eram adequadas (mostrando que tinha ciência a respeito das condições dos alojamentos, ainda que na sua concepção as entendesse adequadas), como quando afirma que os funcionários poderiam “voltar” para sua cidade natal caso decidissem rescindir o acordado antes dos 90 dias (demonstrando que tinha ciência da forma de contratação), circunstâncias tais que demonstram, sim, que tinha ciência do que se passava na sua fazenda a respeito dos fatos narrados na denúncia. 9. Concluindo, se a empresa DNA era a contratante formal de tais trabalhadores, e o preposto responsável por tal contratação era o apelante (conforme cláusula contratual acima descrita), tinha contratualmente a responsabilidade pelos alojamentos e alimentação dos prestadores de serviço, e como preposto da referida empresa, não só devia como podia agir para evitar tais condições degradantes, pois não só era o dono (ou posterior posseiro) da fazenda, como frequentava o local, ainda que esporadicamente. 10. Verifica-se, por fim, que o recorrente assumiu toda a responsabilidade, após a fiscalização do Ministério do Trabalho, assinando a totalidade dos contratos de rescisão dos referidos trabalhadores, bem como propiciando o retorno de tais trabalhadores à sua cidade natal. Por tais razões, entendo deva ser mantida a condenação do apelante José Afonso pela prática do crime descrito no art. 149 do Código Penal. 11. No tocante ao crime de aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território nacional, as provas produzidas em juízo, apesar de trazerem fortes indícios da atuação do réu na consecução do delito em comento, não foram capazes de elucidar com certeza que ele efetivamente estava envolvido na captação de trabalhadores do Estado do Minas Gerais para trabalhar no Estado de Mato Grosso do Sul. E, em se tratando de condenação penal, não se pode aceitar nada menos do que a absoluta e convicta certeza da autoria do delito. 12. Além disso, o não fornecimento de meios de retorno dos trabalhadores ao Estado de origem, na verdade, é um desdobramento de todas as demais condutas que configuraram o próprio tipo penal previsto no art. 149 do Código Penal e que possuem a mesma finalidade prática. Isso porque justamente em razão do não pagamento dos salários e das verbas rescisórias é que os trabalhadores não tinham como exigir que lhes fossem fornecidas as condições indispensáveis ao seu retorno. Ou seja, todas essas condutas, estavam inseridas no mesmo contexto fático, até a rescisão formal do contrato de trabalho. Tanto que, logo depois assumir a responsabilidade trabalhista, após a fiscalização realizada pelos auditores do trabalho, providenciou o retorno dos trabalhadores à sua cidade natal, conforme, inclusive, documento juntado pela defesa (ID 255422183). 13. Com esteio nesses fundamentos, é o caso de reformar-se, em parte, a r. sentença para ABSOLVER o apelante José Afonso quanto à prática do crime previsto no art. 207, § 1º, do Código Penal, com fundamento no art. 386, V, do Código de Processo Penal. 14. Apelação do alegado terceiro de boa-fé, que sustenta ser o verdadeiro proprietário da Fazenda, cuja perda foi decretada na sentença, desprovida. Somente o registro do imóvel em nome do recorrente, sem que tenha demonstrado o efetivo pagamento por tal propriedade, somado às demais circunstâncias específicas do caso concreto, não comprovam sua condição de terceiro de boa-fé. 15. A Carta Magna é clara ao dispor que todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei. (art. 243, CF). 16. No caso concreto, não restou devidamente especificado o valor almejado a título de reparação de danos. A ausência de indicação do valor inviabiliza o exercício do contraditório e da ampla defesa constitucionalmente assegurados. Além disso, não tendo sido produzidas provas nos autos que pudessem aferir o prejuízo causado às vítimas, sobretudo no que concerne aos danos morais individuais e coletivos, entende-se ser temerária a estipulação de um valor mínimo. Por tais razões, deve ser afastada a condenação em danos morais individuais e coletivos. 17. Dosimetria do crime previsto no art. 149 do Código Penal. Circunstâncias do crime que destoam da “normalidade” do tipo penal e, portanto, devem ser valoradas negativamente. Demais circunstâncias do art. 59 que não são desfavoráveis ao réu. Pena-base majorada em 1/3 (um terço). Não existindo agravantes nem atenuantes a serem consideradas, nem mesmo causas de aumento ou diminuição, fixo a pena definitiva em 02(dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa. 18. O pleito de reconhecimento do de crimes (art. 70 do concurso formal CP) em razão da multiplicidade de vítimas deve ser rejeitado, pois não foi deduzido em primeiro grau e sua análise por este Tribunal configuraria supressão de instância. Além disso, a quantidade de vítimas foi considerada para o estabelecimento da pena-base do delito em análise. 19. Considerando que a pena definitiva do réu restou fixada abaixo de 04 (quatro) anos de reclusão, uma única circunstância judicial objetiva (circunstâncias do delito), considerada desfavorável na primeira fase da dosimetria, não é suficiente para fixar regime mais gravoso, razão pela qual fixo o regime inicial ABERTO, com fundamento no art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal. 20. Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. A pena definitiva é inferior a quatro anos de reclusão, bem como uma única circunstância judicial desfavorável, na primeira fase da dosimetria, não é suficiente para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em (i) prestação de serviços à comunidade a ser definida pelo Juízo da Execução Penal; (ii) prestação pecuniária de 05 (cinco) salários mínimos, pois a fixação da pena pecuniária deve guardar correspondência não só com a situação financeira do réu, mas também deve ter correspondência com o montante da pena fixada. 21. Apelação de Jayme desprovida. Apelação ministerial parcialmente provida, penas para considerar negativas as circunstâncias do crime em razão do caráter extraordinário das condições degradantes de trabalho, verificadas no caso concreto. Apelação de José parcialmente provida para absolvê-lo da prática do crime previsto no art. 207, § 1º, do Código Penal, com fundamento no art. 386, V, do Código de Processo Penal, reduzir o percentual de majoração da pena-base do crime previsto no art. 149, do Código Penal, fixando a pena definitiva em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, no regime aberto, e 13 (treze) dias-multa; e, em consequência da redução da pena definitiva, substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em i) prestação de serviços à comunidade a ser definida pelo Juízo da Execução Penal; (ii) prestação pecuniária de 05 (cinco) salários mínimo, reduzir o valor unitário do dia-multa para 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos, bem como excluir a condenação em danos morais individuais e coletivos. Consta dos autos que a parte agravada foi condenada pela prática dos crimes descritos nos artigos 207 e 149 do Código Penal, à pena de 4 anos e 3 meses de reclusão, em regime semiaberto; e 1 ano, 5 meses e 15 dias de detenção, em regime aberto. Em segunda instância, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso ministerial apenas para considerar negativas as circunstâncias do crime em razão do caráter extraordinário das condições degradantes de trabalho. A apelação defensiva foi parcialmente provida para absolver o réu da prática do crime previsto no art. 207, § 1º, do Código Penal, com fundamento no art. 386, V, do CPP, reduzir o percentual de exasperação da pena-base do crime do art. 149 do CP, fixando a sanção definitiva em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e 13 (treze) dias-multa. Substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, e excluída a condenação em danos morais individuais e coletivos. Os embargos opostos pelo Parquet na sequência foram rejeitados, às fls. 1844/1868, conforme a seguinte ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA ACUSAÇÃO, PELA DEFESA E POR TERCEIRO INTERESSADO. EM APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE REDUÇÃO À CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO E DE ALICIAMENTO DE TRABALHADORES (ARTS. 149 E 207, § 1º, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). DECRETAÇÃO DA PERDA DA FAZENDA. EMBARGOS DA ACUSAÇÃO E DO TERCEIRO INTERESSADO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO EMBARGADO. PRETENSÃO DE MERA REDISCUSSÃO DA CAUSA. EMBARGOS DESPROVIDOS. EMBARGOS DA DEFESA DE JOSÉ AFONSO PARCIALMENTE PROVIDOS – COM EFEITOS INFRINGENTES - APENAS PARA AFASTAR A DECRETAÇÃO DE PERDIMENTO DA FAZENDA MAPAL. 1. Embargos de Declaração opostos pela acusação e por terceiro interessado desprovidos. Pretensão de mera rediscussão da causa. 2. Os embargos de declaração não são, no sistema processual vigente, o meio adequado à substituição da orientação dada pelo julgador, mas tão-somente de sua integração, sendo que a sua utilização com o fim de prequestionamento, com fundamento na Súmula 98 do Superior Tribunal de Justiça, também pressupõe o preenchimento dos pressupostos previstos no artigo 619 do Código de Processo Penal. 3. Não tendo sido demonstrado vício no acórdão, que decidiu clara e expressamente sobre as questões postas perante o órgão julgador, sem obscuridades, omissões ou contradições, não merecem ser providos os embargos declaratórios. 4. Embargos da defesa parcialmente providos, com efeitos infringentes, apenas para afastar a decretação de perdimento da Fazenda Mapal. 5. O acórdão embargado, ao afastar a alegação da defesa, realmente incorreu em omissão, uma vez que não enfrentou adequadamente a questão sobre a necessidade, ou não, de lei para a efetiva aplicação do art. 243 da CF, no tocante à hipótese de desapropriação de terras utilizadas para a prática do trabalho escravo, inserida pela Emenda Constitucional n. 81, de junho de 2014. 6. Verifica-se, portanto, que referida Emenda Constitucional estendeu a sanção às propriedades urbanas flagradas na prática do trabalho escravo (antes prevista apenas para terras nas quais fossem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas), mas incluiu a necessidade de regulamentação legal para o processo desapropriatório, não obstante já tenha estabelecido sua destinação, qual seja, reforma agrária e programas de habitação popular. 7. Trata-se de um novo instrumento para coibição do trabalho escravo em âmbito constitucional, entretanto, não há como fechar os olhos para a falta de regulamentação legal da emenda, tendo em vista que o texto constitucional do art. 243 prescreve, expressamente, que a desapropriação ocorrerá na forma da lei, ficando a cargo da legislação infraconstitucional o processo desapropriatório (norma de eficácia limitada). 8. Em pesquisa ao site do Ministério Público Federal, verifica-se que já foi ajuizada Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 77, em que se alega a demora do Congresso Nacional em regulamentar a expropriação de propriedades rurais e urbanas utilizadas para a exploração de trabalho análogo à escravidão. Referida ADO se encontra pendente de julgamento, inclusive está pendente a análise de pedido liminar em medida cautelar, conforme consulta realizada ao site do STF, em 19.04.2023. 9. Portanto, está claro que os órgãos do Poder Judiciário aguardam a regulamentação do referido artigo constitucional, ou, ao menos, o julgamento da referida ADO, para que se possa dar aplicabilidade imediata à expropriação decorrente do uso da propriedade para a prática do trabalho escravo. 10. Demais alegações da defesa foram devidamente enfrentadas pelo acórdão embargado. Pretensão de rediscussão da causa. 11. Embargos de declaração do Ministério Público Federal e de Jayme Paliarin desprovidos. Embargos de declaração de José Afonso parcialmente provido, com efeitos infringentes, apenas para afastar o perdimento da Fazenda Mapal. Nas razões do recurso especial, fundamentado na alínea "a" do permissivo constitucional, a parte aduz violação dos artigos 33, § 3° e 44, III, 59, 149 e 207, § 1°, todos do Código Penal. O Parquet afirma que resta comprovado nos autos, indene de dúvidas, o envolvimento de José Afonso no aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território nacional, devendo ser restabelecida a sentença de primeiro grau no que concerne à condenação pelo artigo 207, § 1°, do Código Penal. Assevera que as condições degradantes a que foram submetidos os trabalhadores justificam uma pena mais severa do que a aplicada, sendo que o quantum de aumento estabelecido em 8 meses mostra-se insuficiente e desproporcional. Defende, ainda, que o regime de cumprimento da pena deveria ser semiaberto, e não aberto, devido às circunstâncias desfavoráveis do crime. Além disso, a substituição da pena por medidas restritivas de direitos não é adequada, pois não atende ao princípio da proporcionalidade, considerando a gravidade dos crimes cometidos. Contrarrazões apresentadas às fls. 2111/2136. O Tribunal a quo inadmitiu o apelo especial com base em fundamentos devidamente impugnados pela parte agravante (fls. 2222/2241). Parecer do Ministério Público Federal pelo provimento do agravo em recurso especial (fls. 2370/2385). É o relatório. DECIDO. Preenchidos os requisitos formais e impugnados os fundamentos da decisão agravada, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. Inicialmente, verifica-se que a instância antecedente, soberana na apreciação do acervo probatório, entendeu que as provas produzidas em juízo, apesar de trazerem fortes indícios da atuação do réu na consecução do delito em comento, não foram capazes de elucidar com certeza que ele efetivamente estava envolvido na captação de trabalhadores do Estado do Minas Gerais para trabalhar no Estado de Mato Grosso do Sul. E, em se tratando de condenação penal, não se pode aceitar nada menos do que a absoluta e convicta certeza da autoria do delito. [...] No entanto, analisando detalhadamente os elementos de persuasão, não há provas produzidas em Juízo no sentido de que o réu estava diretamente envolvido na captação fraudulenta dos trabalhadores em outro estado da Federação e com relação a tais fatos, também não há provas de que tenha assumido a posição de garante (art. 13, § 2º, "b", do Código penal), como no crime previsto no art. 149 do Código Penal. (fls. 1722/1723). Assim, concluiu pela insuficiência de provas para demonstrar a autoria do delito, reformando a sentença para absolver o réu quanto à prática do crime previsto no art. 207, § 1º, do Código Penal, com fundamento no art. 386, V, do Código de Processo Penal. Portanto, a revisão das premissas assentadas perante o Tribunal de origem para condenar o recorrido conforme pretendido pela acusação, demandaria reexame do acervo fático-probatório, procedimento que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. A propósito: [...] 1. No caso, para que fosse possível a análise da pretensão recursal, segundo a qual haveria provas suficientes para justificar a condenação do agravado pelo crime do art. 149 do Código Penal, seria imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é defeso em âmbito de recurso especial, em virtude do disposto na Súmula 7 desta Corte. [...] (AgRg no AREsp n. 1.066.591/PA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/5/2017, DJe de 15/5/2017.) [...] 5. O que se pretende no recurso especial é que esta Corte Superior verifique se, no caso concreto, haveria provas suficientes para condenar o Agravado, o que é nítido reexame do acervo probatório, vedado nesta via recursal. [...] (AgRg no AREsp n. 1.525.706/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 29/9/2020) Com relação à dosimetria, é cediço que a gravidade (concreta) da conduta delitiva deve manter – com esteio na “teoria das margens” (discricionaridade regrada) a cargo Estado-juiz e nos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade – simbiótica correspondência ao apenamento imposto (como uma das ferramentas de controle e pacificação social), sob a tríade tônica repressora, preventiva e pedagógica da pena alvitrada pelo legislador, consoante interpretação sistêmica do art. 59, caput, do CP, c/c os arts. 33, § 4º, e 42, ambos da Lei n. 11.343/2006. Convém ressalvar, ainda, que tal mister está condicionado ao indelével dever de fundamentação (concreta e estratificada), na forma do art. 315 do CPP, c/c o art. 93, IX, da CF/88. Nesse norte, em linha propedêutica de raciocínio: [a] individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada (AgRg no REsp n. 2.106.951/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024, grifamos). No caso, necessário transcrever a fundamentação utilizada pelo Tribunal estadual para afastar a negativação da culpabilidade do agente e, ainda, para escolher a fração de 1/3 (um terço) pela negativação das circunstâncias do crime (fl. 1733/1735, grifamos): Diferentemente do magistrado sentenciante, tenho que a culpabilidade não desborda dos casos usuais, pois o apelante, ciente das dificuldades de execução do serviço na carvoaria, “subcontratou” informalmente o “gato” para que este trouxesse trabalhadores para trabalhar na Fazenda Mapal, em condições degradantes de trabalho. No tocante às circunstâncias do delito, realmente, o fato de 25, trabalhadores terem sido submetidos a tais condições degradantes não pode ser considerado ínfimo e deve pesar em desfavor do réu. Além disso, as condições degradantes a que foram expostos os trabalhadores fogem um tanto à “normalidade” do tipo penal, em razão da não disponibilização de instalações sanitárias adequadas, o que os levava a fazer as necessidades no mato, bem como a não disponibilização de água potável, o que os levava a armazenar água da represa em garrafas plásticas, razão pela qual as circunstâncias do crime realmente lhe são desfavoráveis. E, neste aspecto, acolho o pedido ministerial ao considerar o caráter extraordinário das condições degradantes de trabalho. Já as consequências do delito são normais ao tipo penal, pois o fato de o apelante ter submetido os trabalhadores à privação de sua residência e assim, restringir-lhes o meio de locomoção, inclusive em razão da distância à cidade mais próxima do local isolado em que se encontravam, é inerente ao tipo penal. Além disso, a situação médica descrita pelo Juízo não restou comprovada em Juízo a quo, pois há apenas o depoimento extrajudicial do trabalhador Fernando da Silva, que teria passado pela situação de emergência, não ratificada na fase judicial. As demais circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, não podem ser consideradas desfavoráveis ao acusado, sendo-lhes neutra. Portanto, excluindo-se a culpabilidade e consequências do crime, como circunstância judicial negativa, e mantendo apenas as circunstâncias do crime como circunstância judicial desfavorável ao apelante, majoro a pena-base em 1/3 (um terço), pois além da quantidade de trabalhadores foram consideradas as condições degradantes que, no caso, ultrapassam a “normalidade” do tipo penal, fixando-a em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa. [...] Considerando que a pena definitiva do réu restou fixada abaixo de 04 (quatro) anos de reclusão, entendo que uma única circunstância judicial objetiva (circunstâncias do delito), considerada desfavorável na primeira fase da dosimetria, não é suficiente para fixar regime mais gravoso, razão pela qual fixo o regime inicial ABERTO, com fundamento no art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal. [...] Considero preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. A pena definitiva é inferior a quatro anos de reclusão, bem como uma única circunstância judicial desfavorável, na primeira fase da dosimetria, não é suficiente para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Sendo assim, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em (i) prestação de serviços à comunidade a ser definida pelo Juízo da Execução Penal; (ii) prestação pecuniária de 05 (cinco) salários mínimos, pois a fixação da pena pecuniária deve guardar correspondência não só com a situação financeira do réu, mas também deve ter correspondência com o montante da pena fixada. Ainda, no julgamento dos embargos de declaração, a Corte de origem assentou que (fls. 1875/1876): Não há qualquer contradição na fundamentação do acórdão embargado, ao considerar a culpabilidade normal à espécie delitiva, pois é extremamente comum a prática do crime em questão por meio de interposta pessoa, ou seja, por meio do “gato”. Por tal razão, entendeu-se, de maneira fundamentada que “ não culpabilidade desborda dos casos usuais, pois o apelante, ciente das dificuldades de execução do serviço na carvoaria, “subcontratou” informalmente o “gato” para que este trouxesse trabalhadores para trabalhar na Fazenda Mapal, em condições degradantes de trabalho.” Da mesma forma, não há contradição alguma pelo fato de o acórdão embargado ter majorado a pena-base em 1/3 (um terço), em razão de uma única circunstância judicial desfavorável. Ressalte-se, inclusive, que nos casos de uma única circunstância judicial negativa, usualmente, esta E. Turma utiliza o percentual de 1/6 (um sexto) para majoração. Justamente pelo fato de o acórdão embargado considerar que as condições degradantes fogem consideravelmente à normalidade do tipo penal, majorou-se em 1/3 (um terço),, pois não há cálculo matemático estrito a serin casu utilizado pelo julgador, que analisa as particularidades de cada caso concreto para fazer a majoração no percentual que entenda necessário. Também não há contradição na fundamentação do acórdão embargado relativo às consequências do delito, pois a gravidade da conduta (alegada pela acusação) é ínsita ao próprio tipo penal de reduzir os trabalhadores à condição análoga à de escravo. E, no tocante às consequências, o acórdão embargado entendeu que “são normais ao tipo penal, pois o fato de o apelante ter submetido os trabalhadores à privação de sua residência e assim, restringir-lhes o meio de locomoção, inclusive em razão da distância à cidade mais próxima do local isolado em que se encontravam, é inerente ao tipo penal. Além disso, a situação médica descrita pelo Juízo nãoa quo restou comprovada em Juízo, pois há apenas o depoimento extrajudicial do trabalhador Fernando da Silva, que teria passado pela situação de emergência, não ratificada na fase judicial.” Por fim, ressalte-se que a intensidade das condições degradantes a que foram expostos os trabalhadores já foram considerados para negativar as circunstâncias do delito. Como se sabe, o sistema legal de fixação da reprimenda, idealizado por Nelson Hungria e positivado no art. 68 do Código Penal, confere ao Magistrado certa discricionariedade para que possa dar máxima concretude ao princípio da individualização da pena – art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal. À vista dessa discricionariedade regrada, sedimentou-se a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.051.458/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023). Ilustrativamente: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE DESLOCAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO CONCURSO DE AGENTES REMANESCENTE PARA A PRIMEIRA FASE. QUANTUM DE AUMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto pelo Ministério Público estadual contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que, ao julgar apelações interpostas por defesa e acusação, reduziu as penas aplicadas aos réus Tiago e Victor, condenados pelo crime de roubo circunstanciado (art. 157, § 2°, I, II e V, do Código Penal, por três vezes, na forma do art. 70 do mesmo Código). O recurso especial invoca violação aos arts. 59 e 68 do Código Penal, 619 do Código de Processo Penal e 1.022 e 1.025 do Código de Processo Civil, sustentando irregularidades na dosimetria da pena-base dos recorridos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em avaliar possibilidade de deslocamento de uma das causas de aumento para a fixação da pena-base, além de desproporcionalidade no quantum de aumento das circunstâncias judiciais. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A individualização da pena é atividade discricionária do magistrado, sujeita à revisão apenas em casos de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou desrespeito aos parâmetros legais estabelecidos, o que não se verifica no presente caso. 4. A análise das razões motivadas na origem indica que se encontram em linha com o entendimento desta Corte, tendo em vista que "o deslocamento de causas de aumento do crime de roubo para a primeira fase da dosimetria se encontra inserida no juízo de discricionariedade do julgador. Destarte, considerando que não há obrigatoriedade de aplicação de majorante sobejante para exasperar pena-base, não cabe a esta Corte alterar a conclusão exarada pelo Tribunal de origem" (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.051.458/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023). 5. Quanto ao tema, "este Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá a quantidade de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade" (AgRg no AREsp n. 2.564.548/TO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, 13/8/2024, DJe 29/8/2024). 6. A revisão das conclusões do acórdão recorrido implicaria reexame do acervo fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (REsp n. 2.056.653/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025, grifamos) RECURSO ESPECIAL. ROUBO. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS MAJORANTES AFASTADA PELO TRIBUNAL A QUO. PEDIDO DE UTILIZAÇÃO DO CONCURSO DE AGENTES PARA EXASPERAR A PENA BASE NÃO ACOLHIDO PELA CORTE DE ORIGEM. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A orientação jurisprudencial desta Corte Superior é firme no sentido de que "na hipótese de existir mais de uma causa de aumento no crime de roubo, poderá ser valorada uma(s) como circunstância judicial desfavorável e outra(s) como majorante na terceira fase da dosimetria, para justificarem a elevação da pena, sem que haja qualquer ofensa ao critério trifásico" (AgRg no AREsp 1.237.603/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 28/6/2018). 2. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 3. Os critérios adotados pela Corte estadual atuando dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador não evidenciam flagrante falta de razoabilidade ou desproporcionalidade, o que é imprescindível para a intervenção deste Tribunal Superior em recurso especial, a qual fica restrita à hipótese em que se verificar, de plano, a ocorrência de erro ou ilegalidade na dosimetria. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 2.417.167/RN, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023, grifamos) Portanto, a reforma do julgado avilta a discricionaridade do julgador na fixação da pena adequada. No mais, a fixação do regime inicial e a substitutividade da pena privativa de liberdade por restritiva de direito também constituem matérias submetidas à discricionariedade motivada do julgador, vinculadas às particularidades do caso concreto e às condições subjetivas do agente, somente sendo passíveis de revisão por instância superior quando demonstrada flagrante ilegalidade ou teratologia, que não é o caso dos autos. Outrossim, a revisão do acórdão para afastar a substituição da pena esbarraria na vedação imposta na Súmula n. 7/STJ. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. MEDIDA NÃO SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] III - Com relação ao tema, saliento que a substitutividade da pena privativa de liberdade por restritiva de direito insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. IV - No caso, o eg. Tribunal de origem, amparado pelo acervo fático-probatório presente nos autos, considerando a não elevada quantidade de droga, entendeu ser cabível a substituição da pena corporal pretendida. V - Destarte, para que seja afastada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, reclama a incursão no material fático-probatório, procedimento vedado, a teor do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Precedente. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.102.718/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 15/8/2022, grifamos) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. RÉU REINCIDENTE EM CRIME DIVERSO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. SANÇÃO INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. POSSIBILIDADE. MEDIDA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. SÚMULA 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO. 1. A substituição de pena é admitida inclusive ao reincidente, tanto que o art. 44, § 3º, do Código Penal permite a concessão da benesse, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendada e a reincidência não tenha se operado em razão da prática do mesmo delito (ut, HC 445.824/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 1º/8/2018) 2. In casu, a pena privativa de liberdade aplicada não é superior a 4 (quatro) anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça e, embora seja o apelante reincidente, não ostenta nenhuma circunstância judicial desfavorável e a condenação anterior não se deu em face do mesmo crime. 3. Ademais, as instâncias de origem concluíram que a substituição da pena seria suficiente e adequada à repressão e prevenção do crime, premissa que não pode ser alterada em recurso especial, ante o óbice do enunciado n. 7 da Súmula deste Tribunal. 4. Agravo regimental improvido. (AgInt no AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.390.012/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/2/2019, DJe de 19/2/2019, grifamos) Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)