Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SAO PAULO Advogados do(a)
APELANTE: THIAGO BASSETTI MARTINHO - SP205991-A, VINICIUS MINARE MENDONCA - SP330078-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000441-48.2007.4.03.6100 RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE
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APELANTE: THIAGO BASSETTI MARTINHO - SP205991-A, VINICIUS MINARE MENDONCA - SP330078-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL R E L A T Ó R I O
APELANTE: COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SAO PAULO Advogados do(a)
APELANTE: THIAGO BASSETTI MARTINHO - SP205991-A, VINICIUS MINARE MENDONCA - SP330078-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL V O T O Em cumprimento à r. decisão do C. STJ, passo à reanálise da alegação de cerceamento de defesa em virtude da ausência de intimação para apresentação de réplica, estando a alegação de decadência acobertada pela coisa julgada. No que toca ao cerceamento de defesa, alegou a apelante que houve violação ao artigo 327 do CPC/73 (vigente à época), já que ela não foi intimada a apresentar réplica, momento em que ela poderia ter esclarecido o erro material contido na sua inicial ao mencionar a nulidade da NFLD nº 35.418.547-0, quando se pretendia sustentar a nulidade da NFLD nº 35.455.094-2. Defendeu a existência de interesse de agir quanto à alegação de nulidade da NFLD 35.455.094-2 – feita em substituição à NFLD nº 35.455.094-2 – em razão da indevida inclusão de juros e multa de mora. Pois bem. Nos termos do art. 327, do CPC/73, deve ser oportunizada a apresentação de réplica pela parte autora quando a parte ré alegar quaisquer das matérias elencadas no art. 301, do CPC/73, dentre as quais “carência de ação”. In casu, o réu, ora apelado, alegou em sua contestação a ausência de interesse de agir por parte da autora, ora apelante, uma vez que a sua inicial impugnou a validade da NFLD nº 35.418.547-0, que já havia sido anulada de ofício pela Administração Pública ao tempo da propositura da presente demanda. A alegada ausência de interesse de agir implica carência de ação, logo, no caso concreto, era indispensável que tivesse sido oportunizada a apresentação de réplica pela autora, a fim de evitar cerceamento de defesa. Nada obstante, o Juízo a quo dispensou a apresentação de réplica e acolheu a alegação de falta de interesse de agir para extinguir a ação, sem resolução do mérito, quanto à suposta nulidade do lançamento, caracterizando assim o cerceamento de defesa. Reconhecido, neste momento, o cerceamento de defesa, seria o caso de anular a r. sentença e conceder prazo para apresentação de réplica. Todavia, em se tratando de causa madura para julgamento e de questão exclusivamente de direito, fica autorizada a apreciação imediata, por este Tribunal, da alegação de nulidade da NFLD nº 35.455.094-2 – substituta da NFLD nº 35.418.547-0 – quanto à indevida inclusão de juros e multa de mora, como prevê o art. 515, § 3º do CPC/73. Vejamos. No caso em tela, discute-se o crédito tributário de Salário-Educação, período de apuração de março de 1998 a junho de 1999, lançado preventivamente para evitar decadência, já que os créditos estavam com a exigibilidade suspensa ao tempo do lançamento, em virtude de liminar e dos depósitos judiciais realizados no mandado de segurança nº 98.0002331-3. O crédito tributário em questão foi definitivamente constituído a partir da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito – NFLD nº 35.418.547-0, a qual foi anulada de ofício por vício formal em 13/07/05, e posteriormente substituída pela NFLD nº 35.455.094-2 (doc. id nº164689676 - Pág. 83). Vê-se que a NFLD nº 35.455.094-2 é materialmente idêntica à anterior, por se referir aos mesmos fatos geradores fiscalizados. Embora a autora, ora apelante, tenha impugnado na sua inicial a NFLD nº 35.418.547-0, todos os documentos juntados com a sua petição referem-se à NFLD nº 35.455.094-2. Assim, há interesse de agir quanto à alegação de nulidade da NFLD nº 35.455.094-2 em razão da inclusão indevida de juros e multa de mora, pois, ainda que a autora tenha mencionado por equívoco, na sua inicial, a nulidade da NFLD nº 35.418.547-0 pelos mesmos fundamentos, a ação foi instruída corretamente com o procedimento administrativo referente à NFLD nº 35.455.094-2, e ambas as NFLDs são materialmente idênticas, já que se referem ao mesmo crédito tributário. No que tange à indevida inclusão de juros e multa de mora sobre o valor do principal do crédito tributário em debate, o art. 63, “caput” e §2o da Lei 9.430/96 (redação original, vigente à época dos fatos), dispunha que: “Art. 63. Não caberá lançamento de multa de ofício na constituição do crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributos e contribuições de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma do inciso IV do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. (…) § 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição.” Na espécie, é incontroversa a existência de causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário em virtude da concessão de liminar no mandado de segurança nº 98.0002331-3 e dos depósitos judiciais efetuados naquela ação, antes do lançamento do crédito tributário realizado apenas para fins de evitar a decadência. Assim, é indevida a cobrança de multa e de juros de mora sobre o valor do principal da dívida, uma vez que não há mora do contribuinte quando a causa de suspensão da exigibilidade do crédito é anterior à própria constituição deste. Essa é a lógica jurídica que permeia o art. 63 da Lei 9.430/96. Apesar da inclusão indevida da multa e dos juros de mora sobre o crédito tributário constante da NFLD nº 35.455.094-2, não é o caso de declarar a nulidade da NFLD em questão, pois o excesso do valor exigido pode ser decotado do valor da NFLD mediante meros cálculos aritméticos, não ficando configurada a iliquidez da dívida. Esse é o entendimento pacífico do E. STJ, senão, vejamos: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INEXIGIBILIDADE PARCIAL DO TÍTULO EXECUTIVO. ILIQUIDEZ AFASTADA ANTE A NECESSIDADE DE SIMPLES CÁLCULO ARITMÉTICO PARA EXPURGO DA PARCELA INDEVIDA DA CDA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL POR FORÇA DA DECISÃO, PROFERIDA NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO, QUE DECLAROU O EXCESSO E QUE OSTENTA FORÇA EXECUTIVA. DESNECESSIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA CDA. 1. A Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.115.501/SP, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux e de acordo com o procedimento dos recursos repetitivos de que trata o art. 543-C do CPC, decidiu que o prosseguimento da execução fiscal (pelo valor remanescente daquele constante do lançamento tributário ou do ato de formalização do contribuinte) revela-se forçoso em face da suficiência da liquidação do título executivo, consubstanciado na sentença proferida nos embargos à execução, que reconheceu o excesso cobrado pelo Fisco, sobressaindo a higidez do ato de constituição do crédito tributário, o que, a fortiori, dispensa a emenda ou substituição da Certidão de Dívida Ativa - CDA (DJe de 30.11.2010). Com efeito, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, em se tratando de revisão do lançamento, pelo Poder Judiciário, que acarrete a exclusão de parcela indevida da base de cálculo do tributo, o excesso de execução não implica a decretação da nulidade do título executivo extrajudicial, mas tão-somente a redução do montante ao valor tido como devido, quando o valor remanescente puder ser apurado por simples cálculos aritméticos, como no caso concreto. 2. Recurso especial provido.” (REsp 1247811/RS, SEGUNDA TURMA, DJe 21/06/2011, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES) - g.n. Assim, a r. sentença deve ser parcialmente reformada para julgar procedente a ação a fim de declarar indevida inclusão de juros e multa de mora sobre o valor do principal do crédito tributário, sem que isso implique nulidade da dívida. Destaca-se, por último, que a possibilidade de conversão dos depósitos judiciais em renda da União deve ser discutida nos autos do mandado de segurança, onde os valores encontram-se depositados.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000441-48.2007.4.03.6100 RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE
Trata-se de apelação interposta pela COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO – METRÔ em face da r. sentença que i) acolheu a preliminar de falta de interesse de agir quanto ao reconhecimento da nulidade da NFLD n. 35.418.547-0, e ii) julgou improcedente a ação quanto à declaração de decadência dos créditos referentes ao Salário-Educação do período compreendido entre março de 1998 a junho de 1999. Alega a apelante, em síntese, que a r. sentença é nula por cerceamento de defesa, pois não permitiu que esclarecesse que a NFLD que pretendia anular não era a indicada na inicial, mas outra. Pede o reconhecimento da nulidade da NFLD n° 35.455.094-2, lavrada em substituição àquela indicada na inicial, pela indevida inclusão de juros e multa. Ademais, requer seja afastada a tese de homologação tácita dos valores depositados em juízo, reconhecendo-se a decadência de parte dos tributos lançados, que é quinquenal. Após a apresentação de contrarrazões, a apelação foi conhecida em parte e, nesta parte, desprovida (doc. id nº 164689677 - Pág. 207). Interposto recurso especial, este foi provido para reconhecer a nulidade, em parte, do acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos para novo julgamento acerca da alegação de cerceamento de defesa, ante a ausência de intimação para apresentação de réplica (doc. id nº 164689678 - Pág. 41). Devolvido o feito a esta Turma Julgadora. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000441-48.2007.4.03.6100 RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE
Ante o exposto, acolho a preliminar de cerceamento de defesa e, nos termos do art. 515, § 3º do CPC/73, dou parcial provimento à apelação para reconhecer a inexigibilidade dos juros e multa de mora sobre o valor do principal do crédito tributário, consoante fundamentação. É o voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. EXISTÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE ANTERIOR AO LANÇAMENTO. LIMINAR E DEPÓSITOS JUDICIAIS EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INDEVIDA INCIDÊNCIA DE JUROS E MULTA DE MORA. ART. 63, CAPUT E §2º DA LEI 9.430/96. NULIDADE DA DÍVIDA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILIQUIDEZ. MEROS CÁLCULOS ARITMÉTICOS. PRELIMINAR ACOLHIDA, E RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - Nos termos do art. 327, do CPC/73, deve ser oportunizada a apresentação de réplica pela parte autora quando a parte ré alegar quaisquer das matérias elencadas no art. 301, do CPC/73, dentre as quais “carência de ação”. - A alegada ausência de interesse de agir implica carência de ação, logo, no caso concreto, era indispensável que tivesse sido oportunizada a apresentação de réplica pela autora, a fim de evitar cerceamento de defesa. - No caso em tela, discute-se o crédito tributário de Salário-Educação, período de apuração de março de 1998 a junho de 1999, lançado preventivamente para evitar decadência, já que os créditos estavam com a exigibilidade suspensa ao tempo do lançamento, em virtude de liminar e dos depósitos judiciais realizados no mandado de segurança nº 98.0002331-3. - O crédito tributário em questão foi definitivamente constituído a partir da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito – NFLD nº 35.418.547-0, a qual foi anulada de ofício por vício formal em 13/07/05, e posteriormente substituída pela NFLD nº 35.455.094-2. - Há interesse de agir quanto à alegação de nulidade da NFLD nº 35.455.094-2 em razão da inclusão indevida de juros e multa de mora, pois, ainda que a autora tenha mencionado por equívoco, na sua inicial, a nulidade da NFLD nº 35.418.547-0 pelos mesmos fundamentos, a ação foi instruída corretamente com o procedimento administrativo referente à NFLD nº 35.455.094-2, e ambas as NFLDs são materialmente idênticas já que se referem, frise-se, ao mesmo crédito tributário. - No que tange à indevida inclusão de juros e multa de mora sobre o valor do principal do crédito tributário em debate, o art. 63, “caput” e §2o da Lei 9.430/96 (redação original, vigente à época dos fatos), dispunha que “Art. 63. Não caberá lançamento de multa de ofício na constituição do crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributos e contribuições de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma do inciso IV do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. (…) § 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição.”. - Na espécie, é incontroversa a existência de causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário em virtude da concessão de liminar no mandado de segurança nº 98.0002331-3 e dos depósitos judiciais efetuados naquela ação, antes do lançamento do crédito tributário realizado apenas para fins de evitar a decadência. - Assim, é indevida a cobrança de multa e de juros de mora sobre o valor do principal da dívida, uma vez que não há mora do contribuinte quando a causa de suspensão da exigibilidade do crédito é anterior à própria constituição deste. - Apesar da inclusão indevida da multa e dos juros de mora sobre o crédito tributário constante da NFLD nº 35.455.094-2, não é o caso de declarar a nulidade da NFLD em questão, pois o excesso do valor exigido pode ser decotado do valor da NFLD mediante meros cálculos aritméticos, não ficando configurada a iliquidez da dívida. Precedentes. - Acolhida a preliminar de cerceamento de defesa. Apelação parcialmente provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu acolher a preliminar de cerceamento de defesa e, nos termos do art. 515, § 3º do CPC/73, dar parcial provimento à apelação para reconhecer a inexigibilidade dos juros e multa de mora sobre o valor do principal do crédito tributário, nos termos do voto da Des. Fed. MÔNICA NOBRE (Relatora), com quem votaram o Juiz Federal Convocado SILVA NETO e o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE. O Des. Fed. MARCELO SARAIVA declarou seu impedimento. Ausente, justificadamente, a Des. Fed. MARLI FERREIRA, em férias, substituída pelo Juiz Federal Convocado SILVA NETO, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.