Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
AUTOR: GARANTIA DE SAUDE LTDA Advogado do(a)
AUTOR: KARINA KRAUTHAMER FANELLI - SP169038
REU: AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR S E N T E N Ç A
Intimação - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5019377-16.2019.4.03.6100 / 25ª Vara Cível Federal de São Paulo
Trata-se de ação, em trâmite pelo procedimento comum, ajuizada por GARANTIA DE SAÚDE LTDA em face da AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR – ANS, visando a obter provimento jurisdicional para “declarar a nulidade dos autos de infração nº 42688/2018 e nº 43533/2018, oriundos dos Processos Administrativos nº 33910031833201846 e 33910035869201807, em razão da inexistência de infração (...)”. Subsidiariamente, requer a conversão das multas pecuniárias aplicadas para a pena de advertência, ou, a redução do valor arbitrado. Relata a autora, em suma, que foi “indevidamente autuada pela Ré em 02 (dois) processos administrativos distintos, todos por suposta infração ao artigo 12, inciso II da Lei nº 9.656/98, em razão de suposta negativa de cobertura, ambos originários de demanda de Notificação de Intermediação Preliminar – NIP perante à ANS (...)”. Argumenta a demandante que todos os procedimentos e trâmites eram acompanhados pelo Sr. Sérgio Luiz Norris Gabrielli desde o ano de 2007 até o seu falecimento, vítima de um acidente de trânsito, quando contava com 72 anos de idade. Aduz que o novo profissional contratado para substituí-lo “descobriu que o Sr. Sérgio Gabrielli não acompanhou a modernização do sistema da ANS, razão pela qual não tinha conhecimento de que os comunicados das decisões proferidas nos processos administrativos, especialmente no processo sancionador, estavam sendo enviados pela ANS à Operadora eletronicamente através do PTA – Programa Transmissor de Arquivos e não mais fisicamente pelos correios, como ocorria anteriormente, razão pela qual não foram apresentadas defesa e recurso administrativos em face dos autos de infração objeto da presente demanda, o que culminou com a sua autuação em elevada monta”. Alega que em relação ao auto de infração n. 42688/2018 (PA n. 33910031833201846 e NIP n. 3987410), foi autuada por “deixar de garantir cobertura para o procedimento CONSULTA/SESSÃO COM PSICOLÓGO, solicitado pelo beneficiário M.F.M, em julho de 2018”, tendo sido aplicada pena pecuniária no valor de R$ 52.800,00. Defende não ter havido a infração, uma vez que a normativa sobre a matéria prevê 18 sessões por ano de contrato, ao passo que foram autorizadas 22 sessões de psicologia para o prestador Clínica Psicologia e Consultório Permitta Ltda. Em relação ao auto de infração n. 43533/2018 (PA n. 33910035869201807 e NIP n. 4083365), foi autuada por “deixar de garantir ao beneficiário acesso ou cobertura previstos em lei ao deixar de garantir à beneficiária R.M.S.M. cobertura para a realização do procedimento RETIRADA DO POLIPO NO ÚTERO, conforme solicitado pelo médico assistente”, tendo sido penalizada com multa no valor de R$ 47.520,00. Sustenta a autora que o procedimento foi devidamente autorizado, sendo que “a beneficiária, por razões pessoais as quais essa operadora de saúde desconhece, informou no âmbito da NIP que desmarcou o procedimento em razão de um resfriado, e assim, optou por não realizar o referido procedimento, não havendo assim que se falar em qualquer negativa por parte desta Operadora, muito menos sob a alegação de DLP (doença ou lesão preexistente), tanto que, reitere-se, o procedimento havia sido autorizado anteriormente”. Irresignada com a penalidade, ajuíza a presente ação. Com a inicial vieram documentos. O processo foi inicialmente distribuído perante o r. juízo da 21ª Vara Cível. A autora procedeu ao depósito judicial do valor do débito (ID 23416187), tendo a decisão de ID 23493340 deferido o pedido de tutela para suspender a exigibilidade do valor cobrado. Foram opostos embargos de declaração pela ANS (ID 25198349). Citada, a ANS apresentou contestação (ID 27137122). Informou, de início, sobre a insuficiência do depósito realizado. Após discorrer sobre o poder normativo das agências reguladoras e acerca do procedimento administrativo sancionador, alegou, no tocante ao PA n. 33910.031833/2018-46, que “[a]s guias apresentadas, entretanto, além de serem eletrônicas, não indicam o profissional solicitante, limitando-se a informar a clínica onde são realizadas as sessões, e a principal informação delas também não consta, qual seja a CID, cujo campo 23 do documento, denominado ‘indicação clínica’, fora deixado em branco”. Argumenta que “[p]ara que se pudesse reputar válida a recusa, era essencial que a operadora demonstrasse que a solicitação médica indicava a CID informada, pois seria possível analisar então qual a hipótese diagnóstica nela informada. Tal documentação constitui-se em conditio sine qua non para verificação do correto agir da operadora, pois somente com ela se poderia apurar a correta diretriz de utilização que deveria incidirão caso. Contrario sensu, é impossível verificar a efetiva limitação da quantidade de sessões cuja cobertura seria obrigatória por ano de contrato”. No que pertine ao PA n. 33910.035869/2018-07, expõe que “[d]e acordo com o artigo 10, I, da RN n° 388/2015, a operadora deverá, no caso de NIP assistencial, adotar as medidas necessárias para a solução da demanda junto ao beneficiário em até 5 (cinco) dias úteis. Por óbvio não
trata-se de realizar o agendamento da consulta, mas autorizar/agendar a cirurgia requerida e legalmente prevista. Dessa forma, se a solicitação foi formalizada em 23/10/2018, a cirurgia deveria ter sido minimamente agendada até o dia 30/10/2018”. Pugnou, ao final, pela improcedência da ação. Redistribuição do processo a esta 25ª Vara Cível nos termos do Provimento CJF3R n. 39/2020 (ID 36337023). A decisão de ID 36460674 acolheu os embargos de declaração opostos pela ANS. Complementação do valor depositado (ID 37610317). Em manifestação de ID 38661955 a ANS, além de noticiar a insuficiência do depósito complementar, informou não ter provas a produzir. Foi apresentada réplica, oportunidade em que manifestou desinteresse na instrução probatória (ID 38803706). Complementação do valor depositado por meio das petições de ID 45227706 e 46247318. A ANS promoveu a anotação da suspensão da exigibilidade (ID 46960190). Vieram os autos conclusos. É o relatório. Fundamento e DECIDO. A lide comporta julgamento antecipado nos termos do art. 355, I, CPC, uma vez que se trata de matéria de direito e de fato, este, porém, já comprovado pelos documentos juntados aos autos. Verifico que foram preenchidas as condições da ação, nada se podendo objetar quanto à legitimidade das partes e à presença do interesse processual. Estão igualmente satisfeitos os pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, em virtude do que passo ao exame do mérito. Com o ajuizamento da presente ação, objetiva a parte autora a declaração de nulidade do auto de infração n. 42688/2018, vinculado ao processo administrativo nº 33910031833201846, e, consequentemente, da penalidade de multa no valor de R$ 52.800,00 (cinquenta e dois mil e oitocentos reais) que lhe foi imposta por supostamente “deixar de garantir cobertura para o procedimento CONSULTA/SESSÃO COM PSICÓLOGO, solicitado em favor do beneficiário M.F.M., em julho de 2018”. A demandante também busca a nulidade do auto de infração n. 43533/2018, oriundo do PA n. 33910035869201807, no qual lhe foi imposta multa no valor de R$ 47.520,00 (quarenta e sete mil quinhentos e vinte reais), por suspostamente “deixar de garantir ao beneficiário acesso ou cobertura previstos em lei ao deixar de garantir à beneficiária R.M.S.M. cobertura para a realização do procedimento RETIRADA DO POLIPO NO ÚTERO, conforme solicitado pelo médico assistente”. Subsidiariamente, requer a conversão das multas pecuniárias aplicadas para a pena de advertência, ou, a redução do valor arbitrado Pois bem. Consoante firme jurisprudência do C. STJ, o controle judicial do processo administrativo disciplinar restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e da legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, não sendo possível nenhuma incursão no mérito administrativo. (MS 24126/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/12/2019, DJe 17/12/2019; AgInt no MS 25060/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/09/2019, DJe 16/09/2019). Forte nessa premissa, verifico que a autora foi devidamente intimada acerca da lavratura do auto de infração e do correspondente prazo para apresentação de defesa (ID’s 27137124 – pág. 28 e 27137125 – pág. 25), bem como da decisão que aplicou a penalidade de multa (ID’s 27137124 – pág. 38 e 27137125 – pág. 38), deixando, em ambas as oportunidades, transcorrer o prazo para manifestação no âmbito administrativo. E, despiciendo ressaltar, o ônus dessa omissão deve ser suportado pela autora (pessoa jurídica com personalidade própria), não sendo razoável imputar eventual falha a qualquer preposto seu, independentemente da idade. Em suma, é irrelevante do ponto de vista jurídico se o Sr. Sérgio Gabrielli não acompanhou a modernização do sistema da ANS e, por essa razão, não teria acessado, no portal eletrônico, as intimações encaminhadas pela agência reguladora. Dessume-se, pois, que à autora foi assegurada a observância do contraditório e ampla defesa. Assentada tal premissa, vamos ao caso concreto. Auto de Infração n. 42688/2018: Como visto, a autora foi autuada por “deixar de garantir cobertura para o procedimento CONSULTA/SESSÃO COM PSICÓLOGO, solicitado em favor do beneficiário MATHEUS FERREIRA MACHADO, em julho de 2018 (...)” Em sede de NIP a autora asseverou que “[d]e fato, resta superada a quantidade de sessões com psicólogo, tendo o interlocutor do beneficiário sido informado que de acordo com o rol de Procedimentos e Lesões da ANS, documentado pela DUTI de Psicologia (Anexo VI) são previstas 18 (dezoito) sessões por ano de contrato, sendo certo que para atingir o total anual, são liberadas mais 4 (quatro) sessões, conforme guia de autorização anexa (Anexo I), o que é efetivamente contemplado no contrato firmado em 10/02/2017 (Anexo VIII)”. Em suma, defendeu a autora que no tocante à CIDF93 o beneficiário havia atingido o limite máximo de sessões (18) previsto no rol da ANS, juntando as guias que emitiu. Ocorre que, como bem observado pela ANS, “[p]ara que se pudesse reputar válida a recusa, era essencial que a operadora demonstrasse que a solicitação médica indicava a CID informada, pois seria possível analisar então qual a hipótese diagnóstica nela informada. Tal documentação constitui-se em conditio sine qua non para verificação do correto agir da operadora, pois somente com ela se poderia apurar a correta diretriz de utilização que deveria incidir ao caso. Contrario sensu, é impossível verificar a efetiva limitação da quantidade de sessões cuja cobertura seria obrigatória por ano de contrato”. Isso porque, conquanto o Anexo II da Resolução Normativa n. 428/2017 preveja 18 sessões de psicoterapia por ano de contrato para determinadas CID’s (item 108), o item 106 prevê uma cobertura mínima obrigatória de 40 consultas/sessões, por ano de contrato, com psicólogo e/ou terapeuta ocupacional para as CID’s que discrimina. Por conseguinte, a demandante, ao deixar de preencher a CID nas guias emitidas, bem como ao não indicar o profissional que iria prestar o serviço, mas tão somente o local (Clínica Psicologia e Consultório Permitta Ltda), omitiu informação indispensável para o correto enquadramento da situação (18 ou 40 sessões). Como pontuado pela ANS, “[é] essencial que a operadora demonstre a regularidade da limitação numeral imposta, já que aplicada a hipótese mais restritiva (item 108 da DUT), quando há hipóteses de quantidade mais ampla (item 106 da DUT). Em suma, revela-se escorreita a decisão administrativa que reconheceu a ocorrência de infração à legislação do setor. Auto de Infração n. 43533/2018 A autora foi autuada “por deixar de garantir ao beneficiário acesso ou cobertura previstos em lei, ao deixar de garantir à beneficiária R. M. de S. de M., cobertura para a realização do procedimento RETIRADA DO POLIPO NO ÚTERO, conforme solicitado pelo médico assistente”. Em sede de NIP a requerente alegou não haver negado qualquer atendimento ou procedimento à beneficiária, sendo que a solicitação de autorização apresentada em 12/07/2018 foi deferida, porém, “mesmo com o procedimento cirúrgico autorizado, a beneficiária, por razões pessoais as quais essa operadora desconhece, optou por não realizar o referido procedimento, não havendo assim que se falar em qualquer negativa por parte desta Operadora, muito menos sob a alegação de DLP (doença ou lesão preexistente), tanto que, reitere-se, o procedimento havia sido autorizado anteriormente”. Informa, ao final, que nova guia de autorização foi enviada à beneficiária, que já estava com consulta para avaliação agendada para o dia 09/11/2018. No ponto, decidiu a ANS que: “(...) Das informações obtidas por meio da diligência por telefone, podemos construir a seguinte cronologia: - dia 12/07/2018 – operadora autorizou a cirurgia, que foi desmarcada a pedido da beneficiária; - dia 23/10/2018 – operadora negou o novo pedido de cirurgia; - dia 23/10/2018 – instauração da NIP; - dia 31/10/2018 – envio de e-mail à beneficiária agendando consulta com médico de sua rede credenciada e envio da guia de autorização; - dia 16/11/2018 – contato do interlocutor com a ANS informando que cirurgia ainda não havia sido realizada e nem agendada; - dia 10/12/2018 - cirurgia realizada” Com efeito, embora a autora de fato tenha autorizado a solicitação formulada em 12/07/2018, cujo procedimento não foi realizado por opção da beneficiária, a autuação não teve por base essa circunstância, mas sim o fato de que a autora negou cobertura para novo pedido apresentado em 23/10/2018, data, inclusive, que foi aberta a NIP pela beneficiária. A ANS assim se manifestou: “De acordo com o artigo 10, I, da RN n° 388/2015, a operadora deverá, no caso de NIP assistencial, adotar as medidas necessárias para a solução da demanda junto ao beneficiário em até 5 (cinco) dias úteis. Por óbvio não
trata-se de realizar o agendamento da consulta, mas autorizar/agendar a cirurgia requerida e legalmente prevista. Dessa forma, se a solicitação foi formalizada em 23/10/2018, a cirurgia deveria ter sido minimamente agendada até o dia 30/10/2018. Tendo em vista que a cirurgia não havia sido agendada até o dia 16/11/2018, e que só ocorreu dia 10/12/2018, restou caracterizada a infração descrita no Auto de Infração, já que a operadora deixou de garantir a cobertura de acordo com o preconizado em lei.” De conseguinte, resta caracterizada a infração à legislação, uma vez que não assegurada cobertura pela autora à sua beneficiária dentro do prazo previsto para tanto. Da sanção aplicada: Dessarte, tratando-se de infração à legislação que regula o setor e sujeita à penalidade, a Administração tem o dever de subsumir o fato ao tipo legal e aplicar a sanção prevista. No caso concreto, a Lei n 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, estabelece que: “ Art. 25. As infrações dos dispositivos desta Lei e de seus regulamentos, bem como aos dispositivos dos contratos firmados, a qualquer tempo, entre operadoras e usuários de planos privados de assistência à saúde, sujeitam a operadora dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, seus administradores, membros de conselhos administrativos, deliberativos, consultivos, fiscais e assemelhados às seguintes penalidades, sem prejuízo de outras estabelecidas na legislação vigente: I - advertência; II - multa pecuniária; III - suspensão do exercício do cargo; IV - inabilitação temporária para exercício de cargos em operadoras de planos de assistência à saúde; V - inabilitação permanente para exercício de cargos de direção ou em conselhos das operadoras a que se refere esta Lei, bem como em entidades de previdência privada, sociedades seguradoras, corretoras de seguros e instituições financeiras. VI - cancelamento da autorização de funcionamento e alienação da carteira da operadora. (...) Art. 27. A multa de que trata o art. 25 será fixada e aplicada pela ANS no âmbito de suas atribuições, com valor não inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e não superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) de acordo com o porte econômico da operadora ou prestadora de serviço e a gravidade da infração, ressalvado o disposto no § 6o do art. 19. Por seu turno, a Resolução Normativa ANS n. 124/2006 prevê que: “Seção II Da Cobertura Benefícios de Acesso ou Cobertura Art. 77. Deixar de garantir ao beneficiário acesso ou cobertura previstos em lei: (Redação dada pela RN nº 396, de 25/01/2016) Sanção – multa de R$ 80.000,00.” As infrações cometidas pela autora estão sujeitas à penalidade de multa, motivo pelo qual não pode ser substituída por advertência, ao passo que o valor estipulado se encontra dentro dos limites legais. Em suma, as penalidades foram fixadas mais próximas ao mínimo legal (R$ 5.000,00) do que em relação ao máximo (R$ 1.000.000,00), o que afasta eventual violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Para a dosimetria da sanção foram utilizados os parâmetros como o fator multiplicador, agravantes e atenuantes, tudo nos termos da lei. Consequentemente, as multas foram fixadas segundo os parâmetros legais e no âmbito de discricionariedade conferida à Administração, inexistindo abusividade a ser corrigida pela via judicial. Com tais considerações, o não acolhimento da pretensão autoral é medida que se impõe.
Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na fase cognitiva do procedimento, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil. Custas ex lege. Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo sobre o valor atualizado da causa e nos percentuais mínimos estabelecidos no art. 85, § 3º c/c § 4º, III, do Código de Processo Civil. A incidência de correção monetária e juros de mora deverá observar o disposto no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução CJF n. 134/10 e posteriores alterações. P.I. 6102 SãO PAULO, 3 de agosto de 2021.