Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: ESCOLA DE EDUCACAO INFANTIL E ENSINO FUNDAMENTAL SPANGUERO LTDA - ME Advogados do(a)
AUTOR: CARLOS HENRIQUE AIREX FREITAS - SP424346, LINDALVA DUARTE ROLIM DE FREITAS - SP338437, VANIR MIRANDA DE OLIVEIRA - SP280492
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5001232-04.2022.4.03.6100 / 6ª Vara Cível Federal de São Paulo
Vistos.
Trata-se de ação de procedimento comum ajuizada por ESCOLA DE EDUCACAO INFANTIL E ENSINO FUNDAMENTAL SPANGUERO LTDA - ME em face da UNIAO FEDERAL e do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o afastamento de sua empregada gestante de suas atividades, em razão da impossibilidade de realização de seu trabalho a distância, bem como a concessão, em seu favor, de salário maternidade, durante todo o período de afastamento, com a compensação de seu valor quando do pagamento das contribuições sociais previdenciárias. Narra ter sido obrigada, em decorrência da Lei nº 14.151/2021, a afastar suas funcionárias gestantes, com a manutenção de suas remunerações. Assim, foi obrigada à contratação de novos funcionários, por se tratar de atividade que não podia ser prestada à distância, ensejando significativo aumento de sua folha de pagamento. Sustenta não poder ser obrigada a arcar com o ônus do afastamento imposto pela pandemia e por determinação do Poder Público, sob pena de prejuízo à continuidade de sua atividade empresarial. A tutela provisória de urgência é indeferida ao ID nº 240837459. A parte autora requer a redistribuição do feito para a Subseção de São Bernardo do Campo (ID nº 241255225). Citada, a União Federal apresenta contestação ao ID nº 241264795. Aduz, preliminarmente, a ilegitimidade ativa. No mérito, sustenta a impossibilidade de concessão de salário-maternidade fora das hipóteses legais. Afirma que a situação prevista na Lei nº 14.151/2021 não pode, por analogia, ser tratada como à prevista no art. 394-A da CLT. Assevera a inadmissibilidade de compensação de valores pagos a título de benefício estendido sem previsão legal com contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, para pessoa física. Citado, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS apresenta contestação (ID nº 241284187). Aduz, preliminarmente, a ilegitimidade ativa da parte autora e sua legitimidade passiva. Alega a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação. No mérito, sustenta a ausência de prova da impossibilidade do exercício das atividades por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância e a impossibilidade de concessão de salário-maternidade fora das hipóteses legais. Assevera, ainda, que o salário-maternidade previsto no art. 394-A, § 3º, da CLT, só é devido às seguradas empregada sujeitas às condições especiais previstas no art. 57, §§ 3º e 4º, da Lei nº 8.213/91; que já recebam da empresa adicional de insalubridade; e desde que não possam ser realocadas para exercerem suas atividades em local salubre da empresa, o que não é a hipótese dos autos. A parte autora noticia a interposição do Agravo de Instrumento nº 5005474-70.2022.4.03.0000 (ID nº 244130331), no qual foi indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal (ID nº 244737732). Instadas (ID nº 244142844), a União Federal manifesta-se contrariamente à redistribuição do feito (ID nº 246640157) e o INSS resta silente. Instada (ID nº 257775697), a parte autora reitera o pedido de redistribuição do feito (ID nº 258721941), bem como apresenta réplica as contestações (IDs nº 259778464 e nº 259778481). Indeferida a redistribuição do processo e intimadas as partes para especificação de provas (ID nº 274593699), a União Federal e a parte autora requerem o julgamento antecipado da lide (IDs nº 274846844 e nº 276684433) e o INSS resta silente. Vieram os autos conclusos. É o relatório. Decido. Rejeito as preliminares arguidas. A parte autora é legítima para demandar uma vez que não objetiva a concessão de benefício de salário-maternidade à funcionária gestante, mas sim excluir da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais e a terceiros (Sistema S) os valores pagos à empregada grávida que não pode trabalhar em home office. Por outro lado, diante das pretensões formuladas pela parte autora, ambas as Rés são legítimas para figurar no polo passivo, uma vez que incumbe à União Federal a arrecadação dos tributos, nos termos do art. 16 da Lei 11.457/2007 e ao INSS a análise e processamento do salário-maternidade. Superadas as questões preliminares e presentes as condições da ação e pressupostos processuais, passo à análise do mérito. O fato gerador e a base de cálculo da cota patronal da contribuição previdenciária encontram-se previstos no art. 22, incisos I a III, da Lei nº 8.212/91, nos seguintes termos: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; Cumpre registrar que as contribuições destinadas ao RAT/SAT e às entidades terceiras possuem a mesma base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, devendo ser adotada a mesma orientação para fins de incidência, analisando-se a natureza da verba trabalhista. Nesse sentido: CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL E SAT/RAT) E CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS ÀS ENTIDADES TERCEIRAS SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA NOS PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. (...) II - Contribuições destinadas às entidades terceiras que possuem a mesma base de cálculo da contribuição prevista nos incisos I e II, do art. 22, da Lei nº 8.212/91 e que se submetem à mesma orientação aplicada à exação estabelecida no referido dispositivo legal. (...) V - Recurso desprovido. Remessa oficial não conhecida. (TRF-3, Apelação/Reexame Necessário nº 5002348-61.2017.4.03.6119, 2ª Turma, Rel. Des. Otávio Peixoto Júnior, j. 29.01.2020, DJ 31.01.2020) Pretende a parte impetrante que o afastamento remunerado de sua empregada gestante, determinado pela Lei nº 14.151/2021, seja equiparado ao salário-maternidade e, assim, custeado totalmente pela Previdência Social. Dispõe o art. 392 da Lei nº 5.452/1943, que aprovou a CLT: Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. (Redação dada pela Lei nº 10.421, 15.4.2002) (Vide Lei nº 13.985, de 2020) § 1º A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste. (Redação dada pela Lei nº 10.421, 15.4.2002) § 2º Os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico. (Redação dada pela Lei nº 10.421, 15.4.2002) § 3º Em caso de parto antecipado, a mulher terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 10.421, 15.4.2002) § 4º É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos: (Redação dada pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999) I - transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999) II - dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares. (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999) § 5o (VETADO) (incluído pela Lei nº 10.421, de 2002) Sendo assim, a CLT garante à gestante o direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias sem prejuízo do seu salário e sem risco de demissão, custeado pelo INSS, mediante atestado médico, notificando o empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste. Por seu turno, a Lei nº 14.151/2021, que determinou o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a pandemia da COVID-19, não trouxe previsão de pagamento dos salários das gestantes pelo INSS, devendo ser custeada pelo empregador, e, portanto, incabível sua equiparação em relação ao salário maternidade. Confira-se: Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração. Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. Da mesma forma, como as verbas pagas às gestantes afastadas nos termos da Lei nº 14.151/2021 não são equiparadas ao salário-maternidade, não poderão ser excluídas da base de cálculo das contribuições sociais. Não se aplica ao caso, portanto, o entendimento firmado no RE 576.967 (Tema 72) a respeito da inconstitucionalidade da incidência da contribuição previdência sobre o salário-maternidade. Há que se ressaltar, ainda, que a intenção das normas é justamente assegurar a isonomia de tratamento entre os contribuintes. Importante observar que este Juízo não desconhece as consequências adversas causadas pela pandemia da COVID-19, com forte desaceleração da economia e dificuldades de toda ordem, como diuturnamente foi divulgado pela mídia. Contudo, não compete ao Poder Judiciário determinar que o afastamento das empregadas gestantes, estabelecida pela Lei nº 14.151/2021, seja custeado totalmente pela Previdência Social, como pretende a parte autora, visto que estaria usurpando a função legislativa e violando o princípio da independência entre os poderes veiculado pelo artigo 2º da Constituição Federal. Nesse sentido decidiu o E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: AGRAVO DE INSTRUMENTO. COVID-19. GESTANTES. AFASTAMENTO. LEI 14.151/21. EXTENSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO SALÁRIO-MATERNIDADE SEM BASE LEGAL PARA ALCANÇAR HIPÓTESES NÃO EXPRESSAMENTE PREVISTAS. IMPOSSIBILIDADE. 1 - Tendo em consideração os fundamentos jurídicos no sentido da possibilidade de ocorrência de AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA PRECEDÊNCIA DA FONTE DE CUSTEIO E DO EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL, bem como ao PRINCÍPIO DA SEPERAÇÃO DE PODERES, em virtude do acolhimento do pleito agravante para que um benefício previdenciário (salário-maternidade) seja estendido, sem base legal alguma, para alcançar hipóteses não expressamente previstas, pelo Poder Judiciário, o qual não pode decidir com base em valores jurídicos abstratos (LINDB, art. 20) como o Princípio da Solidariedade, desconsiderando os efeitos práticos altamente deletérios para a Previdência Social de pretensões como a da agravante, não deve ser concedido o efeito suspensivo pleiteado, nem provido o agravo de instrumento. 2 - Agravo de instrumento desprovido. (AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP 5000726-92.2022.4.03.0000, Relator Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, 2ª Turma, p. 27.08.2022) g.n. Com efeito, em que pese a extrema excepcionalidade do momento relatado, ao Poder Judiciário não cabe traçar diretrizes econômicas e fiscais, em substituição aos demais Poderes da República. Portanto, inexistente previsão legal de equiparação das verbas pagas às gestantes afastadas nos termos da Lei nº 14.151/2021 com o salário-maternidade, improcede a pretensão autoral. DISPOSITIVO
Diante do exposto, nos termos do artigo 487, I do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO. Condeno a parte autora ao recolhimento integral das custas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor atualizado da causa (art. 85, §§ 3º, I e 4º, III do CPC). Oficie-se o I. Relator do Agravo de Instrumento nº 5005474-70.2022.4.03.0000 comunicando-lhe a presente decisão. P. R. I. C. SãO PAULO, 5 de outubro de 2023.