Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
EXECUTADO: GARTONI CONFECCOES LTDA - ME, GARTONI CONFECCOES LTDA - ME- MASSA FALIDA Advogado do(a)
EXECUTADO: MAURICIO DELLOVA DE CAMPOS - SP183917 D E C I S Ã O
EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 0012601-75.2016.4.03.6105 / 5ª Vara Federal de Campinas
Trata-se de Execução Fiscal, proposta pela UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL em face de MASSA FALIDA de GARTONI CONFECÇÕES LTDA EPP, objetivando o recebimento de débitos inscritos em Dívida Ativa (CDA’s 36.726.764-0, 37.210.330-8, 37.210.331-6, 37.20.332-4, 39.334835-0 e 39.334.836-9). No ID 55097596, a massa falida executada oferta Exceção de pré-executividade, objetivando a extinção dos créditos em execução pela prescrição e, subsidiariamente, que se determine a correção da Cobrança de Dívida Ativa, de forma a serem afastadas as cobranças relativas às contribuições de terceiros (INCRA, SEBRAE, SESI, SENAI) e o salário educação, tendo em vista a inconstitucionalidade de sua incidência após a EC 33/2001, uma vez que tais contribuições de intervenção no domínio econômico não podem recair sobre a folha de pagamento das empresas, bem como a exclusão das cobranças contidas na Execução Fiscal correlatas às verbas atinentes a 15% sobre os Serviços Prestados pelas Cooperativas de Trabalho, pois declarada inconstitucional. Acresce que a contribuição previdenciária prevista no inciso IV do artigo 22 da Lei nº 8.212/91, com redação conferida pela Lei nº 9.876/1999 foi declarada inconstitucional pelo Colendo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 595.838, na sistemática da repercussão geral, sob o fundamento de que esta contribuição não se enquadra em qualquer das hipóteses previstas no artigo 195, inciso I da Constituição Federal, correspondendo, na realidade, a uma nova fonte de custeio da seguridade social e que, portanto, deveria ter sido instituída por Lei Complementar. Bate pela inexigibilidade dos juros de mora vencidos a partir da data de publicação da sentença de falência. Defende que, nos termos do artigo 124 da Lei 11.101/2005, na eventual habilitação do crédito na massa falida, seja segregado o valor da multa imputada. Intimada, a União ofereceu impugnação no ID 57690888. Argui a inadmissibilidade da exceção de pré-executividade, tendo em vista a necessidade de dilação probatória. Sustenta que as contribuições de intervenção no domínio econômico, dentre as quais a direcionada ao SEBRAE, foram recepcionadas pela Emenda Constitucional n° 33/2001. Ressalta que, em relação aos juros e multa, aplica-se à presente hipótese o art. 124, caput, da Lei nº 11.101/2005, no sentido de que contra a massa falida não são exigíveis juros vencidos após a decretação da falência, previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados. Por conseguinte, se após o pagamento dos créditos subordinados (art. 83, inc. VIII, da Lei nº 11.101/2005) houver saldo remanescente, poderão ser cobrados juros vencidos posteriores à decretação da falência. Vieram-me os autos conclusos para decisão. Sumariados, decido. Relativamente à prescrição, extrai-se dos autos que os créditos insertos nas inscrições nº 37.210.332-4, 37.210.330-8 e 37.210.331-6 foram constituídos por auto de infração em 13/08/2009, tendo sido, posteriormente (2011), incluídos em Programa de Parcelamento, permanecendo em acordo até 23/05/2014, quando ocorreu a rescisão. Por fim, proposta a execução fiscal em 06/07/2016, vê-se que os créditos foram lançados dentro do prazo previsto no CTN. Não obstante, no que se refere às inscrições nº 36.726.764-0, 39.334.836-9 e 39.334.835-0, reconhece a União, no ID 171236585, a ocorrência de prescrição, colacionando manifestações da Receita Federal nesse sentido, exaradas em 26/10/2021. Quanto à alegação de inconstitucionalidade das contribuições de intervenção no domínio econômico (Sistema “S”), a jurisprudência do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região é no sentido de que o inciso III, do §2º, do artigo 149 da CF (incluído pela EC 33/2001), tão somente estabeleceu alternativas de bases de cálculo para as contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, sem o propósito de estabelecer proibição de que sejam adotadas outras bases de cálculo. Nesse sentido: MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES AO INCRA E SISTEMA “S”. EC 33/2001. 1. No que tange à contribuição ao INCRA, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 977.058/RS, sob a sistemática do Artigo 543-C do CPC/1973, decidiu que a contribuição ao INCRA não foi revogada pelas Leis nº 7.787/89, nº 8.212/91 e nº 8.213/91, por se tratar de contribuição especial de intervenção no domínio econômico. O Supremo Tribunal Federal entendeu que a contribuição ao INCRA é exigível também das empresas urbanas, uma vez que se destina a cobrir os riscos aos quais está sujeita toda a coletividade de trabalhadores: AI 812058 AgR-segundo, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, J. 07/06/2011. A pendência de julgamento do RE nº 630.898/RS, no qual houve reconhecimento de repercussão geral acerca da matéria, não obsta o julgamento da presente apelação por inexistir determinação de suspensão do julgamento dos recursos sobre o tema. 2. As contribuições destinadas ao “Sistema S” foram expressamente recepcionadas pelo artigo 240 da Constituição Federal. A natureza das contribuições ao SESI, SENAI, SESC, SENAC e SEBRAE é de intervenção no domínio econômico. 3. Prevê o inciso III, do §2º, do artigo 149 da CF (incluído pela EC 33/2001), tão somente, alternativas de bases de cálculo para as contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, sem o propósito de estabelecer proibição de que sejam adotadas outras bases de cálculo (Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2198347 0008473-95.2014.4.03.6100, DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/03/2018..FONTE_REPUBLICACAO:.). 4. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA, 5015597-39.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 10/12/2020, Intimação via sistema DATA: 17/12/2020) TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - APELAÇÃO - SALÁRIO-EDUCAÇÃO - CONTRIBUIÇÕES - INCRA - SEBRAE – SESI – SENAI - EMENDA CONSTITUCIONAL 33/01 - FOLHA DE SALÁRIOS. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, no regime de que tratava o artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973, no sentido de que a contribuição ao INCRA é devida pelas empresas urbanas, em percentual incidente sobre a folha de salários. 2. A Súmula nº. 732, do Supremo Tribunal Federal: “É constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/1996”. 3. O Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da exigência da contribuição ao SEBRAE. O mesmo entendimento é aplicável às demais contribuições. 4. A EC 33/01 não alterou as hipóteses de incidência. 5. Apelação improvida. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL, 5002559-65.2020.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, julgado em 04/12/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 15/12/2020) Com relação à alegação de incidência da contribuição previdenciária prevista no inciso IV do artigo 22 da Lei nº 8.212/91, com redação conferida pela Lei nº 9.876/1999 (15% sobre os Serviços Prestados pelas Cooperativas de Trabalho), mostra-se genérica, não havendo a comprovação, mediante prova documental pré-constituída. Desse modo, seria necessária dilação probatória para o exame da alegação da excipiente, o que se mostra inviável na via estreita da exceção de pré-executividade. Por fim, no que tange à cobrança de juros da massa falida após a quebra, estabelece o art. 124 da Lei nº 11.101/05 que a capitalização dos juros moratórios incide até a decretação da falência. Depois, apenas se o ativo superar o pagamento do principal, nos termos do artigo 124, da Lei Federal nº 11.101/2005. Note-se que a apuração da eventual insuficiência do ativo, a fim de viabilizar a exclusão dos juros moratórios, ocorre nos autos do processo falimentar. De efeito, os juros devem permanecer no cálculo da dívida, ficando sua cobrança, contudo, condicionada à força da massa, sem prejuízo da continuidade do processo executivo, dada a natureza destacável das parcelas impugnadas. Isso quer dizer que os juros moratórios somente são indevidos, a partir da quebra, se o ativo da massa falida não for suficiente para o pagamento do principal, nos termos do artigo 124 da Lei nº 11.101/05. Esse artigo não determina a impossibilidade de cobrança ou de pagamento dos juros no caso de quebra, determina, unicamente, que os juros serão pagos mediante disponibilidade financeira do ativo arrecadado. Em que pese se possa defender a natureza “condicional” da decisão, em verdade, o que ocorre é a contabilização em separado dos juros moratórios para posterior verificação da suficiência patrimonial para o pagamento. Assim, os juros vencidos após a decretação da falência realmente não podem ser cobrados da massa falida, mas isso somente não ocorrerá quando a massa falida não tiver ativo para cobrir todo o passivo. Por outras palavras, não é possível afastar, desde já, a incidência dos juros, pois estes somente podem ser afastados quando o ativo claramente não for suficiente para acertar o passivo, sendo certo que tal circunstância somente pode ser averiguada no processo falimentar. Nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. EXCLUSÃO DE JUROS E DA MULTA MORATÓRIA PELO JUÍZO A QUO. DESCABIMENTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1. A falência da sociedade empresária foi decretada em 02 de abril de 2009, com o que as normas da Lei n. 11.101/2005 é que devem ser aplicadas na espécie. O art. 124 do mencionado diploma legal estatuí que “contra a massa falida não são exigíveis juros vencidos após a decretação da falência, previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados”. 2. Assim, os juros vencidos após a decretação da falência realmente não podem ser cobrados da massa falida, mas isso somente não ocorrerá quando a massa falida não tiver ativo para cobrir todo o passivo. Tal aspecto, como é cediço, somente pode ser averiguado no próprio processo falimentar, pois no bojo daquela demanda que se levanta todos os bens que compõem o acervo patrimonial da sociedade empresária e se reúnem todas as suas obrigações. Precedentes. 3. De outro lado, o art. 83, inc. VII, da Lei n. 11.101/2005 dispõe a respeito da multa moratória mesmo quando a sociedade empresária devedora passa por falência. 4. Agravo de instrumento provido para, reformando a decisão recorrida, reconhecer que carece ao agravado interesse de agir (adequação) para requerer, na execução fiscal, a exclusão dos juros de mora posteriores à data da quebra (uma vez que a questão deve ser dirimida no processo falimentar), bem como para reconhecer a exigibilidade da multa de mora. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5021438-79.2017.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 17/06/2020, Intimação via sistema DATA: 20/06/2020) Em relação à multa de mora, uma vez decretada a falência decorrente de convolação após a edição da Lei nº 11.101/2005, que revogou o Decreto-lei nº 7.661/1945, a multa, antes indevida conforme o art. 23, parágrafo único, III, desse diploma legal e as Súmulas nº 192 e 565 do STF, tornou-se plenamente exigível, nos termos dos arts. 83, VII, combinado com o art. 192, parágrafo 4º, da referida lei. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. FALÊNCIA DA EXECUTADA. MULTA MORATÓRIA. INCIDÊNCIA. JUROS DE MORA POSTERIORES À QUEBRA. EXCLUSÃO SOB CONDIÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE ATIVO SUFICIENTE. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça há muito firmou entendimento no sentido de que a aplicação de multa e juros em processo falimentar, por versar sobre matéria essencialmente de direito, que diz respeito à própria liquidez e certeza do título, é passível de ser argüida em exceção de pré-executividade (REsp 949319/MG, Relator Ministro LUIZ FUX, STJ - Primeira Seção, DJ DATA:10/12/2007 PG:00286). 2. No tocante à multa moratória, a questão não carece de maiores debates, tendo em vista que a cobrança se tornou possível nos termos do artigo 83, inciso VII, da Lei nº 11.101/2005, o qual determina que sejam incluídas na classificação dos créditos na falência “as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias”. Considerando que a executada teve a sua falência decretada no ano de 2016, ou seja, já na vigência da Lei nº 11.101/2005, é devida a multa moratória. 3. Quanto aos juros de mora, aqueles que incidem antes da decretação da falência devem permanecer no crédito tributário, porém, aqueles que são posteriores à quebra, somente podem ser excluídos caso o ativo apurado não seja suficiente para adimplir o principal, de acordo com o disposto no artigo 124 da Lei nº 11.101/2005. 4. Mostra-se despicienda a exclusão dos juros de mora posteriores à quebra das Certidões de Dívida Ativa, haja vista que tal parcela é facilmente destacável através de meros cálculos aritméticos, sendo certo que deve permanecer no título executivo e, caso não exista ativo suficiente, deve ser excluída do débito exequendo. Não havendo, até o momento, prova da insuficiência do patrimônio da massa falida - o que será eventualmente apurado pelo juízo falimentar -, prematura a exclusão dos juros moratórios. 5. Agravo provido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5014611-81.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 21/11/2019, e - DJF3 Judicial 1 27/11/2019) PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - FALÊNCIA DECRETADA NA VIGÊNCIA DA LEI FEDERAL Nº. 11.101/05 - MULTA MORATÓRIA: EXIGIBILIDADE. 1- O artigo 83, inciso VII, da Lei Federal nº. 11.101/05 arrola as “multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias” para fins de habilitação em falência. 2- Conclui-se que, a partir da vigência da Lei Federal nº. 11.101/05, a multa moratória é exigível nas falências. 3- Agravo de instrumento provido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5011231-50.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal FABIO PRIETO DE SOUZA, julgado em 07/10/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 11/10/2019) Ao fio do exposto, acolho parcialmente a exceção de pré-executividade para: a) declarar extintos pela prescrição os créditos tributários inseridos nas inscrições nº 36.726.764-0, 39.334.836-9 e 39.334.835-0; b) determinar a indicação em separado da multa, para fins de apuração no juízo falimentar, bem como para determinar o afastamento da incidência de juros de mora após a decretação da quebra, ficando sua exigibilidade condicionada à existência de ativo suficiente para fazer frente ao débito. Rejeito os demais pedidos. Por fim, ainda que a extinção do feito em si não tenha se operado, porquanto remanesceu CDA em cobrança, é importante destacar que somente após manifestação da parte executada a exequente procedeu à análise dos documentos colacionados e consequentemente cancelou administrativamente as inscrições prescritas. À vista do supra preconizado, condeno a exequente ao pagamento de honorários advocatícios, no percentual de 10% do valor atualizado das CDA’s excluídas da cobrança, na forma do inciso I, do parágrafo 3º, do artigo 85 do Código de Processo Civil. Em passo seguinte, intime-se a exequente para requerer o que de direito, no prazo de 10 (dez) dias, adequando o valor do débito ao quanto decidido. Intimem-se. Cumpra-se. CAMPINAS, data registrada no sistema.