Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: TIM S/A Advogados do(a)
APELANTE: ERNESTO JOHANNES TROUW - RJ121095-A, FABIO FRAGA GONCALVES - RJ117404-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5011925-23.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência SUCEDIDO: TIM CELULAR S.A.
Trata-se de recurso especial e de recurso extraordinário interpostos pela parte autora contra acórdão assim consignado: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. NÃO-HOMOLOGAÇÃO. DCTF RETIFICADORA. PERÍCIA JUDICIAL. AUSÊNCIA DE COMPROBAÇÃO DOS CRÉDITOS. DÉBITO FISCAL EXIGÍVEL. 1. Pleiteada compensação de COFINS de maio/2007 com CIDE de janeiro/2005, o contribuinte apontou crédito de R$ 20.433,82, em razão da retificação da DCTF, em 01/12/2009, que apurou redução do débito de CIDE, em janeiro/2005, de R$ 102.169,14 para R$ 83.109,22, gerando, então, o valor que seria suficiente à quitação da COFINS, o que, porém, não foi aceito pelo Fisco, que não homologou a compensação. 2. Embora o perito judicial tenha afirmado, inicialmente, que a retificadora gerou crédito suficiente para quitar o débito de COFINS, o contribuinte, após esclarecimentos determinados pelo Juízo, não apresentou a documentação contábil necessária à conferência dos valores constantes da DCTF Retificadora, de modo a respaldar os lançamentos realizados para efeito de compensação. 3. Ante o quadro documental existente, o perito judicial, em linha com as decisões administrativas, conclui no sentido de inexistir efetiva comprovação do direito creditório informado na PER-DCOMP e na DCTF Retificadora. 4. A mera declaração dos créditos sem efetiva comprovação da existência no conteúdo e na forma exigidas em lei, não é suficiente para demonstrar o direito creditório alegado e, em consequência, do direito à compensação nos termos do artigo 170 do CTN e artigo 74 da Lei 9.430/1996. 5. Embora tenha o contribuinte formulado manifestação de inconformidade, o Fisco afastou a arguição de nulidade e reafirmou inexistente a comprovação dos créditos, asseverando que a DCTF retificadora restou protocolada em 01/12/2009, após envio da notificação do Despacho Decisório 849774073, de 23/10/2019, impugnado nos autos. Tal decisão foi mantida pelo CARF, que rejeitou recurso voluntário do contribuinte, negando, ainda, seguimento ao recurso especial de divergência. 6. Destarte, o contribuinte não apresentou qualquer elemento de prova da liquidez e certeza do crédito, somente a DCTF Retificadora desacompanhada de outros documentos capazes de evidenciar o conteúdo declarado, cabendo, como observado, a este o ônus da prova do fato constitutivo do direito alegado face às decisões administrativas que, reiteradamente rejeitaram a compensação, não sendo desconstituída, assim, a presunção de legitimidade e veracidade, que milita a favor do Fisco. 7. Fixada verba honorária pelo trabalho adicional em grau recursal, em observância ao comando e critérios do artigo 85, §§ 2º a 6º, e 11, do Código de Processo Civil. 8. Apelação desprovida. Os embargos declaratórios opostos pela parte autora foram rejeitados. Contrarrazões. O pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi indeferido. É o relatório. Decido. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA A parte autora interpôs recurso especial com base no art. 105, III, “a”, da CF, tidos por violados os arts. 156, II, e 170 do CTN, e o art. 74 da Lei 9.430/96. Defende a impossibilidade do indeferimento do pedido de compensação em face de erro formal no preenchimento de DCTF, retificada no prazo para a manifestação de inconformidade também apresentada, na forma do Parecer COSIT RFB 02/15. O julgado restou assim decidido: “(...) a perícia judicial concluiu, em linha com decisões administrativas, que não houve efetiva comprovação do direito creditório alegado, nem mesmo após a apresentação de DCTF Retificadora, sendo ônus do contribuinte que busca a compensação entre débitos próprios com créditos tributários, e do qual o apelante não se desincumbiu. Não basta, portanto, afirmar, como fez o perito a princípio, que o valor declarado na DCTF Retificadora basta à quitação de débito apurado se, diante da não homologação da compensação e da suscitação de discussão judicial sobre as decisões administrativas proferidas, o contribuinte não provar, na perícia judicial determinada, que a declaração contida na DCTF Retificadora procede. Se o intento é anular as decisões de não homologação, alegando existirem créditos suficientes à quitação do débito apurado, deve o contribuinte provar o fato constitutivo do direito alegado, precisamente a correção e a exatidão contábil dos valores retificados por DCTF, o que não se fez administrativamente e, tampouco, judicialmente como evidenciado após os esclarecimentos ao perito formulados pelo Juízo. É certo, portanto, na linha do exposto na sentença, que mera declaração dos créditos sem efetiva comprovação da existência no conteúdo e na forma exigidas em lei, não é suficiente para demonstrar o direito creditório alegado e, em consequência, do direito à compensação nos termos do artigo 170 do CTN e artigo 74 da Lei 9.430/1996”. Não comprovada a veracidade dos créditos a partir do conjunto probatório previsto nos autos, inclusive com produção de perícia, eventual reforma dessa conclusão exige o reexame daquele conjunto, fazendo incidir o óbice contido na Súmula 07 do STJ. Nesse teor: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO DE OBTER A RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO PRETÉRITO NA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. ADEQUAÇÃO. 1. Conforme consignado na decisão agravada, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça se encontra no sentido de permitir a compensação/restituição dos tributos indevidamente pagos, contados dos últimos cinco anos da impetração do mandamus, observando que tal efeito não caracteriza efeito patrimonial retroativo. 2. No caso dos autos, foi dado parcial provimento ao Recurso Especial das ora agravadas para reconhecer seu direito à compensação/restituição, nos termos da jurisprudência citada, condicionado tal direito ao cumprimento da previsão contida no art. 166 do CTN, ou seja, à prova do não repasse do ônus financeiro a terceiro. 3. Não se pode conhecer da alegação do ora agravante de que "não foi realizada a comprovação de que não houve repasse financeiro para terceiro, como disposto no art. 166 do CTN, de forma que, em consequência, não pode ser conferido o direito à compensação" (fl. 944, e-STJ), tendo em vista que tal questão não foi analisada pela instância de origem, o que atrai a incidência da Sumula 211/STJ. Ademais, a análise da matéria demandaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que não é viável em Recurso Especial, ante a Súmula 7/STJ. 4. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp 2065805 / DF / STJ – Segunda Turma / Min. HERMAN BENJAMIN / 11.09.2023) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. RESTITUIÇÃO DE VALORES. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO ENTRE CRÉDITOS NA VIA ADMINISTRATIVA. NÃO VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 83/STJ. I - Na origem,
trata-se de cumprimento de sentença proferida em Mandado de Segurança, objetivando a restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de contribuições previdenciárias incidente sobre "horas extras" e "terço constitucional de férias". Na sentença julgou-se o pedido extinto, por falta de interesse de agir, ante a constatação de que o título não previa a compensação via judicial mediante precatório e sim a compensação administrativa, sob crivo da Fazenda Nacional. No Tribunal a quo a sentença foi mantida. II - Não há violação do art. 535 do CPC/1973 (art. 1.022 do CPC/2015) quando o Tribunal a quo se manifesta clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia, apreciando-a (art. 165 do CPC/1973 e art. 489 do CPC/2015), apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, como verificado na hipótese. III - Conforme entendimento pacífico desta Corte "o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão". A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 confirma a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, "sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida". [EDcl no MS 21.315/DF, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016.] IV - A Corte a quo analisou as alegações da parte com os seguintes fundamentos: "Como se vê, a sentença extraída do Processo nº 0015226-04.2009.4.05.8100 expressamente restringiu seus efeitos ao reconhecimento do direito de os substituídos realizarem a compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96, com a redação dada pela Lei 10.637/2002,.[...] ressalvando-se ao Fisco a prerrogativa de aferir o montante dos créditos que se hão de compensar [...]. Verifica-se que,o título judicial apenas declara o direito à compensação entre créditos na via administrativa cuja iniciativa e realização fica sob responsabilidade do contribuinte, sujeito, porém ao controle posterior. Portanto, mostram-se e procedimento administrativo prévios, não pelo Fisco dispensáveis a intervenção judicial cabendo a este juízo substituir a autoridade fiscal nas atividades de controle e fiscalização que lhe são atribuídas. [...]" V - Verifica-se que a Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria. Assim, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial". VI - Esta Corte somente pode conhecer da matéria objeto de julgamento no Tribunal de origem. Ausente o prequestionamento da matéria alegadamente violada, não é possível o conhecimento do recurso especial. Nesse sentido, o enunciado n. 211 da Súmula do STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo"; e, por analogia, os enunciados n. 282 e 356 da Súmula do STF. VII - Conforme entendimento desta Corte, não há incompatibilidade entre a inexistência de ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 e a ausência de prequestionamento, com a incidência do enunciado n. 211 da Súmula do STJ quanto às teses invocadas pela parte recorrente, que, entretanto, não são debatidas pelo tribunal local, por entender suficientes para a solução da controvérsia outros argumentos utilizados pelo colegiado. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.234.093/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 24/4/2018, DJe 3/5/2018; AgInt no AREsp 1.173.531/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 20/3/2018, DJe 26/3/2018. VIII - Ademais, verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a matéria em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Incide, portanto, o disposto no enunciado n. 83 da Súmula do STJ, segundo o qual: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". IX - E aqui, cumpre asseverar que a alegação de que o julgado violaria o Tema repetitivo 228/STJ, é importante mencionar que no caso daqueles autos, se referia a ação de conhecimento ordinária, enquanto o presente caso se trata de ação de mandado de segurança e, além disso e principal, consta no título formado no mandamus, limitação quanto a possibilidade de compensação (somente na via administrativa). X - Tal limitação não foi ao tempo e modo desconstituída, formando-se a coisa julgada também sobre a forma como se daria a compensação. Rever a questão da interpretação do conteúdo do título judicial, em sede de recurso especial, esbarraria no óbice da Súmula 7/STJ. XI - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 2268693 / CE / STJ – Segunda Turma / Min. FRANCISCO FALCÃO / 09.10.2023) Pelo exposto, não admito o recurso especial. Int. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA A parte autora interpôs recurso extraordinário com base no art. 102, III, “a”, da CF, entendido como violado o art. 145, § 1º, da CF. Defende que o indeferimento da compensação afasta a incidência tributária da realidade material e da capacidade contributiva. O STF tem jurisprudência consolidada no sentido de que os temas envolvendo a compensação de débitos tributários perpassam necessariamente pelo exame da legislação tributária, não guardando afronta direta ao texto constitucional: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IRPJ. RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. SALDO NEGATIVO. COMPENSAÇÃO COM DÉBITO DO PRÓPRIO IMPOSTO APURADO EM EXERCÍCIO PRETÉRITO. LEI Nº 9.430/96. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. PROVIDÊNCIA VEDADA EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto para impugnar acórdão que manteve sentença denegatória da segurança. 2. Para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279 /STF. Precedentes. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 1.459.239 / STF – Pleno / Min. LUÍS ROBERTO BARROSO / 04.12.2023) Embargos de declaração em embargos de declaração em recurso extraordinário recebidos como agravo regimental. Repetição de indébito. Compensação. Juros e correção monetária. Matérias infraconstitucionais. Competência das instâncias ordinárias. 1. As questões atinentes à interpretação da legislação que define a prescrição, a correção monetária, os juros, o direito à compensação e a fixação exata do montante a que o contribuinte tem direito em cada caso concreto possuem nítido caráter infraconstitucional ou dependem do exame de provas. 2. Agravo regimental não provido. (ARE 1.360.319 ED-ED / STF – Primeira Turma / Min. DIAS TOFFOLI / 16.05.2022) RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE A RENDA DAS PESSOAS JURÍDICAS - IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS REFERENTES AO RECOLHIMENTO MENSAL POR ESTIMATIVA. VEDAÇÃO. ARTIGO 74, § 3º, IX, DA LEI 9.430/1996, INCLUÍDO PELO ARTIGO 6º DA LEI 13.670/2018. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE, SE EXISTENTE, SERIA APENAS INDIRETA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APLICAÇÃO DO ARTIGO 1.033 DO CPC/2015. REMESSA AO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. (RE 1.356.271 – Tema 1.197 / STF – Pleno / Min. LUIZ FUX / 17.02.2022) O recurso tem impedimento ainda no teor da Súmula 279 do STF, pois o exame do suposto rompimento da capacidade contributiva exige o reexame das provas trazidas aos autos. Pelo exposto, não admito o recurso extraordinário. Int. São Paulo, 21 de fevereiro de 2024.