Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: CENTRAL DE ALCOOL LUCELIA LTDA Advogados do(a)
AUTOR: RALPH MELLES STICCA - SP236471, ANDRE RICARDO PASSOS DE SOUZA - SP165202-A, FILIPE CASELLATO SCABORA - SP315006
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5001099-94.2020.4.03.6111 / 1ª Vara Federal de Tupã
Trata-se de ação proposta por CENTRAL DE ÁLCOOL LUCÉLIA LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL – em face da UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), cujo objeto cinge-se à declaração de inexigibilidade da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), objeto de auto de infração, dado no processo administrativo nº 15940.000074/2006-05, já inscrita em dívida ativa (CDA nº 80 6 19 181882-83). Da inicial, tira-se a seguinte narrativa fática: “A Autora é pessoa jurídica de direito privado que se dedica, entre outros, à fabricação e refinação de açúcar e álcool, de modo que, no regular exercício de suas atividades, encontra-se sujeita ao recolhimento de diversas contribuições sociais, dentre elas, a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”), conforme previsão expressa pelo artigo 195, inciso I da Constituição Federal de 1988 (“CF/88”). Nesse sentido, em 28/02/1994, a Autora ajuizou Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica-Tributária distribuída sob o nº. 0004567-98.1994.4.03.6100, visando ser salvaguardada pela imunidade, prevista no artigo 155, § 3º, da CF/88, relativa à COFINS incidente sobre o faturamento na venda de etanol carburante, o que lhe fora assegurada por decisão transitada em julgado em 15/09/1997 (doc. 02), conforme se observa da ementa do acórdão abaixo transcrita: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. COFINS. L.C. 70/91. IMUNIDADE. OPERAÇÕES RELATIVAS À VENDA DE ÁLCOOL CARBURANTE. ART. 155, §3º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. - A vedação constante do artigo 155, §3º da Constituição é autêntica imunidade, e esta, por sua natureza de limitação ao poder de tributar, deve ser interpretada no sentido de alcançar os atos ou negócios jurídicos que tenham por objeto o bem indicado no texto magno, pois a proteção constitucional é à oneração tributária, sendo este alcance substancial obtido da relação essencial entre o bem protegido e a finalidade perseguida. - O COFINS, criado pela Lei Complementar nº 70/91, é contribuição de seguridade social, cuja base de cálculo é o faturamento dos empregadores, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias ou serviços. A receita bruta, "in casu", equivale à soma dos preços da venda do período, portanto, a cada operação mercantil realizada, o seu preço, acrescido aos outros, dará a receita bruta ou o faturamento. - Sendo a base de cálculo a perspectiva que dimensiona o fato tributário pela exação, então a COFINS onera a venda de combustíveis, apurada no período, e em consequência, está abrangida pela vedação do artigo 155, § 3º da Constituição. Ou seja, a imunidade sobre operações relativas a combustíveis abrange, também, o faturamento ou a receita bruta de quem explore o comércio da venda de combustíveis. - Apelação provida.” (grifamos). Com o advento da Lei nº. 9.718, de 27 de novembro de 1998, a base de cálculo da COFINS foi ampliada, passando, então, a Autora a recolher essa contribuição social sobre outras receitas que não o faturamento, permanecendo integralmente regular no cumprimento de suas obrigações tributárias, principais e acessórias. Nada obstante, especificamente no setor de combustíveis, a Lei nº. 10.336, de 19 de dezembro de 2001, instituiu a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (“CIDE”) – Combustível, cujo artigo 5º, inciso VIII – com redação dada pela Lei nº. 10.636, de 3 de dezembro de 2002 –, prevê a alíquota fixa de incidência na importação e comercialização no mercado interno do etanol carburante:................................................................................................................................................................................... Dada a similitude das bases de cálculo da CIDE-Combustível e da COFINS, o artigo 8º deste diploma legal autorizou a dedução dos valores recolhidos a título daquela contribuição interventiva na determinação da base de cálculo da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (“PIS/Pasep”) e da COFINS, devidos quando da comercialização no mercado interno dos produtos listados no artigo 5º da Lei nº. 10.336/01: Por outro lado, uma vez que, ao menos desde o trânsito em julgado da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica-Tributária nº. 0004567-98.1994.4.03.6100, em 15/09/1997, a Autora encontrava-se imune à incidência da COFINS, e, a despeito da previsão legal instituída pela Lei nº. 10.336/01, não lhe era possível proceder com as deduções autorizadas em lei, uma vez que não haviam recolhimentos à título de COFINS sobre as receitas de venda de álcool carburante para validar a operação. Nesse sentido, a imunidade garantida à Autora quanto a incidência da COFINS passou a ser mitigada em função do modelo de arrecadação da CIDE – Combustível e a decorrente impossibilidade de apropriação de créditos, o que acarretou ao recolhimento da COFINS por via indireta, violando direito adquirido por decisão transitada em julgado. Isso porque, uma vez que as contribuições pagas à título de CIDE – Combustível estariam destinadas a um Fundo Especial no qual as parcelas que lhe foram deduzidas seriam contabilizadas a crédito da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS e a débito da própria CIDE – Combustível, consoante previsão do artigo 8º, §2º da Lei nº. 10.633/011, a inexistência de valores a recolher à título de COFINS impediria que a Autora procedesse com a obrigação de preenchimento da Declaração de Dedução da Parcela da Cide sobre a Importação e Comercialização de Combustíveis (“DCide – Combustível”), prevista pela Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal (“SRF”) nº. 141, de 28 de fevereiro de 2002. Esta impossibilidade técnica, contudo, não apenas acarretaria na penalidade administrativa pelo não cumprimento de obrigação acessória por parte da Autora, mas também afetaria a própria apuração das contribuições sob análise, dado que o recolhimento integral da CIDE – Combustível (sem a possibilidade de compensação posterior) importaria em tributação indireta da COFINS. Assim, para evitar qualquer irregularidade no cumprimento de suas obrigações tributárias acerca da entrega da DCide – Combustível e impedir a tributação indireta de contribuição (COFINS) a qual encontrava-se imune por decisão judicial transitada em julgado, a Autora impetrou Mandado de Segurança com Pedido de Liminar, distribuído sob o nº. 0001518-32.2002.4.03.6112 (doc. 03), com o intuito de que a autoridade coatora promovesse os meios necessários para que a então Impetrante informasse, a título de obrigação acessória, as deduções da CIDE – Combustível sobre a COFINS que seriam incidentes sobre as vendas de álcool carburantes, independentemente de recolhimento, medida que, num primeiro momento, fora liminarmente deferida. Posteriormente, tal decisão fora reformada em sede de Agravo de Instrumento pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região (“TRF3”), razão pela qual a Autora passou a depositar a parcela da CIDECombustível deduzida da COFINS (que a Autora não recolhia em razão da imunidade), nos autos do Mandado de Segurança, com base em decisão judicial autorizativa (todas as decisões estão devidamente incluídas no doc. 03), para que pudesse prosseguir com a discussão na via judicial. Ao término daquela lide, o pleito da Autora (Impetrante) fora julgado improcedente, sendo os depósitos da CIDE-Combustível deduzida da COFINS convertidos em renda em favor da União, conforme se observa da decisão disponibilizada em 07/04/2008 (doc. 04), abaixo transcrita: “Fl. 338 - Defiro. Transformo em pagamento definitivo os valores depositados vinculados a este feito em favor da União. Oficie-se à CEF, PAB deste Fórum, para cumprimento. Com a resposta, dê-se vista à Fazenda Nacional e ao MPF. Após, arquivem-se os autos com baixa-findo. Int.” (grifamos) Após expedição do competente ofício, a Caixa Econômica Federal informou, em 17/04/2008, a efetivação da conversão em renda via sistema (doc. 04), encerrando-se a lide. Por oportuno, necessário repisar a conduta adotada pela Autora no período: i) inicialmente o contribuinte promovia o recolhimento da CIDE – Combustível nos moldes do artigo 5º da Lei nº. 10.336/01; ii) como a legislação (art. 8º da Lei nº. 10.336/01) somente permitia a dedução da CIDE – Combustível da COFINS apurada sobre a comercialização de produtos da mesma natureza num mesmo período de apuração e a Autora encontrava-se imune desta contribuição (COFINS) em razão do trânsito em julgado da Ação Declaratória, a parcela da CIDE – Combustível recolhida pela Autora em relação às saídas imunes de COFINS era então depositada nos autos do Mandado de Segurança; e, por fim, iii) com a improcedência dos pleitos formulados, os valores depositados foram convertidos em renda em favor da União, encerrando-se a lide. Ocorre que, não obstante a regularidade com que conduziu suas atividades, especialmente quanto a busca, por meio de tutela jurisdicional que sanasse a incoerência acerca dos recolhimentos da CIDE – Combustível, em 11/09/2006 a Autora foi surpreendida pela lavratura do Auto de Infração consubstanciado no Processo Administrativo (“PA”) nº. 15940.000074/2006-05 (doc. 05), decorrente do Mandado de Procedimento Fiscal (“MPF”) nº. 08.1.05.00-2003-00081-6-2, lavrado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (“RFB”), no qual fora exigido o recolhimento de crédito tributário a título de COFINS em razão de: (i) supostas irregularidades na apuração deste tributo, advindas da dedução da CIDE – Combustível, tida por indevida; e, (ii) supostas diferenças entre o montante escriturado, declarado e pago. Em linhas gerais, como se verifica das fls. 219 do doc. 05, no item 001 do Auto de Infração, a Autora fora autuada, primeiramente, por compensação indevida da CIDE – Combustível em razão dos valores encontrarem-se depositados judicialmente (ao invés de efetivamente pagos):................................................................................................................................................................................... Já no item 002 do Auto de Infração (fls. 220/221 do doc. 05), a autuação imputada à Autora dizia respeito à diferença entre o valor apurado e declarado/pago da COFINS:................................................................................................................................................................................... Vê-se, portanto, que acrescidas de multa e encargos moratórios, as infrações imputadas à Autora nos itens 01 e 02 do Auto de Infração totalizavam, naquela ocasião, o montante de R$ 3.743.193,61 (três milhões, setecentos e quarenta e três mil, cento e noventa e três reais e sessenta e um centavos), conforme abaixo:................................................................................................................................................................................... Não obstante os argumentos levantados pela Autora acerca da imunidade da COFINS e da discussão jurídica acerca dos recolhimentos da CIDE – Combustível, a 4ª Turma da Delegacia de Julgamento da RFB em Ribeirão Preto (“DRJ/RPO”) entendeu por julgar improcedente a Impugnação apresentada, razão pela fora interposto Recurso Voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”), ao qual foi negado provimento, sob a fundamentação de que o depósito realizado não poderia ser utilizado nas deduções, por não constituir meio de extinção do crédito tributário, consoante artigo 156 da Lei nº. 5.172, de 25 de outubro de 1966 (“Código Tributário Nacional – CTN”), ainda que a Autora tenha demonstrado a efetiva conversão em renda em favor da União, ora Ré, dos valores depositados. Encerrada a discussão no âmbito administrativo, a Autora fora notificada acerca da inscrição em Dívida Ativa da União (“DAU” – doc. 06) do crédito tributário consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa (“CDA”) nº. 80 6 19 181882-83, por meio da qual a Ré promove a cobrança do montante consolidado de R$ 8.310.486,63 (oito milhões, trezentos e dez mil, quatrocentos e oitenta e seis reais e sessenta e três centavos):................................................................................................................................................................................... Diante de tal cenário, não restou à Autora alternativa senão o ajuizamento da presente Ação Anulatória de Débito Fiscal com Pedido de Concessão de Tutela de Urgência, a qual deverá ser integralmente provida por este d. Juízo, pelas razões a seguir aduzidas.” Formula ao final o seguinte pedido principal: “(v) no mérito, seja JULGADA INTEGRALMENTE PROCEDENTE a presente Ação Anulatória, com vistas a afastar, em sua totalidade, a exigência perpetrada no Auto de Infração originário, declarando sua nulidade; (vi) alternativamente, seja JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente Ação Anulatória de Débito Fiscal para reconhecer a: (a) a nulidade do item 001 do Auto de Infração, determinando-se o recálculo do crédito tributário de COFINS ante a conversão em renda à favor da Ré dos depósitos realizados nos Autos do Mandado de Segurança nº. 0001518-32.2002.4.03.6112 em 17/04/2008, afastando, portanto, as diferenças de COFINS exigidas sobre as parcelas da CIDE – Combustíveis, bem como o recálculo de multa e juros, que, se aplicáveis, deverão ser limitados à data do pagamento definitivo; e/ou, (b) a nulidade do item 002 do Auto de Infração, tendo em vista a existência de decisão judicial transitada em julgada que assegura à Autora a imunidade da COFINS sobre as vendas de etanol carburante;” Os autos vieram a este juízo por declínio de competência da 1ª Vara Federal de Marília/SP. Citada, a União Federal deixou de apresentar resposta. Pelo despacho de ID 46067343, restou reconhecida a revelia da União Federal, sem aplicação de seus efeitos. A autora depois voltou a manifestar-se. É o relatório. Decido. Na forma do art. 355, I, do CPC, julgo antecipadamente o mérito. A questão trazida deriva essencialmente da peculiar posição tributária da autora – certamente, vantajosa economicamente. Isso porque é detentora de imunidade tributária relativamente à COFINS incidente sobre o faturamento da venda de etano carburante, reconhecida na Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica-Tributária distribuída sob o nº 0004567-98.1994.4.03.6100, cuja emenda do respectivo acórdão assim está redigida: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. COFINS. L.C. 70/91. IMUNIDADE. OPERAÇÕES RELATIVAS À VENDA DE ÁLCOOL CARBURANTE. ART. 155, §3º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. - A vedação constante do artigo 155, §3º da Constituição é autêntica imunidade, e esta, por sua natureza de limitação ao poder de tributar, deve ser interpretada no sentido de alcançar os atos ou negócios jurídicos que tenham por objeto o bem indicado no texto magno, pois a proteção constitucional é à oneração tributária, sendo este alcance substancial obtido da relação essencial entre o bem protegido e a finalidade perseguida. - O COFINS, criado pela Lei Complementar nº 70/91, é contribuição de seguridade social, cuja base de cálculo é o faturamento dos empregadores, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias ou serviços. A receita bruta, "in casu", equivale à soma dos preços da venda do período, portanto, a cada operação mercantil realizada, o seu preço, acrescido aos outros, dará a receita bruta ou o faturamento. - Sendo a base de cálculo a perspectiva que dimensiona o fato tributário pela exação, então a COFINS onera a venda de combustíveis, apurada no período, e em consequência, está abrangida pela vedação do artigo 155, § 3º da Constituição. Ou seja, a imunidade sobre operações relativas a combustíveis abrange, também, o faturamento ou a receita bruta de quem explore o comércio da venda de combustíveis. - Apelação provida.” Como sabido, o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou posição rejeitando a tese de imunidade da COFINS sobre operações relativas a derivados de petróleo e combustíveis (súmula 659 do STF). Por isso, como antecipado, a peculiar e vantajosa posição tributária da autora, que goza de imunidade, diversamente das demais empresas do mercado do mesmo setor. Conquanto tergiverse a União, é certo que os efeitos da aludida decisão judicial, tomada pela coisa julgada, que conferiu imunidade tributaria à autora em relação à COFINS, persistem. Aliás, tramitou por este Juízo a ação declaratória nº 0000674-52.2002.4.03.6122, proposta em 16 de setembro de 2012, ajuizada pela União com o escopo de desconstituir (ou relativizar) a coisa julgada do processo nº 0004567-98.1994.4.03.6100, trazendo à discussão, além de outros fundamentos, a ampliação da base de cálculo da COFINS a partir do advento da Lei 9.718/98. Para sintetizar, a União viu-se vencida, pois embora a sentença tenha acolhido parcialmente a pretensão, o TRF da 3ª Região firmou posição diversa, apontando que a revisão da coisa julgada deveria se dar por ação rescisória, pondo fim ao processo sem resolução de mérito. E pelo que se tem, essa posição de privilégio ostentada pela autora causou embaraço na operação de recolhimento da CIDE, trazida pela Lei 10.336/01. É que a Lei 10.336/01 (art. 8º) permitiu ao contribuinte deduzir o valor recolhido a título de CIDE dos valores da base de cálculo da COFINS. Assim, como não recolhe a COFINS (ou a recolhe de forma limitada, com a exclusão do faturamento), dada a imunidade assegurado por título judicial, a autora encontrou obstáculo no sistema tributário (e/ou informático de arrecadação, prevista na IN RFB nº. 141/02) para promover a dedução trazida na lei e, por isso, impetrou mandado de segurança (autos nº. 0001518-32.2002.4.03.6112) “com o intuito de que a autoridade coatora promovesse os meios necessários para que a então Impetrante informasse, a título de obrigação acessória, as deduções da CIDE – Combustível sobre a COFINS que seriam incidentes sobre as vendas de álcool carburantes, independentemente de recolhimento, medida que, num primeiro momento, fora liminarmente deferida” (ID 36080363, pág. 5). Entretanto, a pretensão mandamental não vingou e, por isso, houve o lançamento tributário mediante auto de infração, que sequer considerou, para efeito de dedução da base de cálculo da COFINS, na forma do art. 8º da Lei 10.336/01, os depósitos judiciais realizados a título da CIDE – segundo a Receita Federal do Brasil, depósito judicial não configura pagamento, única forma de extinção do crédito tributário da CIDE que daria ensejo à dedução da base de cálculo da COFINS. Seja como for, subsiste a imunidade da COFINS assegurada à autora (sobre o faturamento da venda de etano carburante) pelo título judicial dado nos autos nº 0004567-98.1994.4.03.6100, tomado pela coisa julgada, que a Receita Federal do Brasil, ao tempo do lançamento não considerou, razão pela qual a inexorável conclusão que se alcança é a de nulidade integral do crédito constituído no processo administrativo nº 15940.000074/2006-05. Por isso, ACOLHO O PEDIDO, a fim de declarar a nulidade integral do crédito tributário constituído por auto de infração no processo administrativo nº 15940.000074/2006-05 (e que deu ensejo à CDA nº 80 6 19 181882-83), pondo fim ao processo com resolução de mérito (art. 487, I, do CPC). A fim de impedir eventual dano à autora, decorrente de execução fiscal da certidão de dívida ativa, defiro o pedido de tutela de urgência e, assim, determino a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído no processo administrativo nº 15940.000074/2006-05. Custas, em ressarcimento, pela União Federal, assim como honorários advocatícios, observado o disposto no § 3º do art. 85 do CPC. Publique-se e intimem-se. Tupã, 29 de setembro de 2021.