Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: BANCO CITIBANK S A Advogado do(a)
APELADO: LEO KRAKOWIAK - SP26750-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O 1) RECURSO ESPECIAL
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0021031-70.2012.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência
Trata-se de recurso especial interposto por Banco Citibank S/A com fundamento no artigo 105, III, a, da CF em face de acórdão de órgão fracionário deste Tribunal cuja ementa restou assim redigida: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CPMF - CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO DE PAGAMENTOS. DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS. TITULAR DE CONTA CORRENTE EM INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. PAGAMENTOS DE TÍTULOS DE CLIENTES COM RECURSOS FINANCEIROS DESTES. ORDEM DE PAGAMENTO À INSTITUIÇÃO BANCÁRIA POR ORDEM DE TERCEIRO. ALÍQUOTA ZERO DO TRIBUTO. INAPLICABILIDADE. ARTIGO 8°, §3°, DA LEI 9.311/1996. SUBSUNÇÃO INOCORRENTE. ENTIDADE INTERMEDIÁRIA NÃO INTEGRANTE DO SISTEMA FINANCEIRO. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA PELA RETENÇÃO TRIBUTÁRIA. 1. Prevalece o voto do relator no que não conheceu da apelação. Diverge-se, porém, quanto à improcedência da remessa oficial. 2. Nestes autos, a pretensão da autora, BANCO CITIBANK S/A, dirige-se à anulação da autuação fiscal 16327.000218/2004-53 (MPF 0816600/00389/03), por suposta falta de retenção e recolhimento de CPMF em operações realizadas em conta bancária de titularidade do CITIBANK DTVM S/A, aberta especificamente para operações sujeitas à alíquota zero da CPMF, por não se tratar de operações sujeitas à alíquota zero. 3. Munida de poderes conferidos pelo cliente, CITIBANK DTVM S/A contratou a sua própria controladora, BANCO CITIBANK S/A, para esta promover a cobrança de recebíveis e liquidação de obrigações de clientes com fornecedores, estabelecendo com tal instituição financeira, em nome do cliente, contrato, tendo por objeto a prestação pelo banco ao cliente dos serviços de cobrança de recebíveis e gestão de pagamentos a fornecedores, por conta e ordem do cliente. Embora a contratação tenha formalmente previsto, no caso de pagamento a fornecedores, que os recursos seriam debitados da conta corrente do cliente, e, no caso de cobrança de recebíveis, que os recursos seriam creditados na conta do cliente, na prática apurou-se que algo diverso ocorreu, de fato: em razão do contrato com CITIBANK DTVM S/A, os recursos do cliente eram depositados/creditados na conta-corrente de titularidade da DTVM existente junto ao BANCO CITIBANK S/A e, posteriormente, utilizados para pagamento de obrigações do cliente ou devolvidos a este. 4. Assim, embora os recursos de clientes tenham sido debitados da conta corrente de titularidade da CITIBANK DTVM S/A, a instituição financeira BANCO CITIBANK S/A deixou de reter e de recolher valores a título de CPMF em vigor naquele período, sob fundamento de que os recursos depositados naquela conta estariam sujeitos ou beneficiados pela alíquota zero do tributo, prevista no artigo 8°, III, da Lei 9.311/1996. No entanto, a autoridade tributária considerou que tais operações não estariam sujeitas à alíquota zero da CPMF e teriam dado origem a dois fatos geradores, determinando a lavratura de auto de infração em face do BANCO CITIBANK S/A. 5. Embora os valores depositados por devedores em razão de pagamentos de recebíveis, bem como aqueles utilizados no pagamento de obrigações de clientes pertencessem a estes, encontravam-se depositados na conta de titularidade da CITIBANK DTVM S/A, de onde foram debitados em favor de credor ou do próprio cliente. Tal circunstância revela-se suficiente ao aperfeiçoamento do fato gerador da CPMF, bem assim a qualidade de contribuinte do CITIBANK DTVM S/A, sendo irrelevante que os valores financeiros não lhe pertencessem, bem como a responsabilidade do CITIBANK S/A pela retenção e recolhimento dos tributos respectivos. Com efeito, neste sentido, basta considerar que o artigo 2°, I, da Lei 9.311/1996 não faz qualquer exigência de que valores debitados pertençam ao titular da conta e, depois, o artigo 4°, I, expressamente dispõe sobre a irrelevância da propriedade dos valores ("ainda que movimentadas por terceiros"), dado que o fato gerador da contribuição é apenas a movimentação financeira. 6. Não há como acolher a tese da autora de que as operações realizadas pela DTVM correspondem a serviço assessoria financeira, abrangido no objeto social da entidade, e, assim, regulamente enquadrada no artigo 3°, VII, da Portaria MF 134/1999. É que a alíquota-zero tratada em tal dispositivo restringe-se a operações típicas de instituição financeira, ao passo que é inequívoco que CITIBANK DTVM S/A não se enquadra nesta topologia, não efetuando, assim, operações que são típicas deste tipo de sociedade empresarial, não integrando o Sistema de Transferência de Reservas nem o Sistema de Pagamentos Brasileiro, tornando juridicamente impossível a prestação de "serviços de pagamentos", hipótese descrita no inciso VII do artigo 3° da Portaria MF 134/1999, o que foi reconhecido pela própria DTVM em contrato estabelecido com clientes. Portanto, recursos debitados da conta corrente de CITIBANK DTVM S/A, pertencentes a clientes e utilizados em pagamentos de obrigações com fornecedores destes, ou decorrendo de pagamentos de créditos, não foram utilizados em operações que constituem objeto social da CITIBANK DTVM S/A, tendo em vista que os serviços de pagamentos e cobrança são atos típicos e exclusivos de instituições financeiras constituintes do Sistema de Pagamentos Brasileiro. 7. Mesmo que, por hipótese, os débitos na conta corrente de titularidade da CITIBANK DTVM fossem relacionados à prestação de serviços de “intermediação de atividades no mercado financeiro”, não seria possível cogitar da aplicação de alíquota zero à operação. É certo que a “intermediação de atividades no mercado financeiro” encontra-se prevista dentre as funções das sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários, conforme artigo 2°, XIV, da Resolução BACEN 1.120/1986, porém os serviços de “intermediação e de assessoria ou assistência técnica em operações e atividades nos mercados financeiro e de capitais”, tal como constam da normatização do BACEN, embora possam ser exercidos por distribuidoras de títulos e valores mobiliários, não encontram previsão na Portaria MF 134/1999 como atividade apta a ensejar a aplicação da alíquota zero da CPMF, nos termos do §3° do artigo 8° da Lei 9.311/1996. 8. É possível concluir que, tendo ocorrido fato gerador na forma do artigo 2°, I, da Lei 9.311/1996, sendo inaplicável a alíquota zero, nos termos do artigo 8°, III c/c parágrafo único, e não havendo retenção e recolhimento da CPMF pela instituição financeira, com utilização de conta corrente da DTVM própria para operações sujeitas à alíquota zero, há manifesta responsabilidade tributária da instituição financeira BANCO CITIBANK S/A. De fato, o BANCO CITIBANK S/A (instituição financeira) debitou da conta corrente da CITIBANK DTVM valores pertencentes a cliente, para devolução ao titular ou pagamento de fornecedores deste, por ordem da CITIBANK DTVM ("por conta e ordem de terceiros"). De acordo com o contrato de "assessoria financeira" estabelecido entre cliente e CITIBANK DTVM, a constituição desta como mandatária estabeleceu-se apenas e tão somente para contratação de instituição financeira apta a prestar serviços de efetivação de pagamentos, no caso, o BANCO CITIBANK S/A. 9. O suposto contrato de prestação de serviços de "assessoria financeira", em que pese a própria denominação (a indicar exercício de atividade de extrema relevância a clientes, otimizando pagamento de fornecedores), nada mais estabelece do que simples depósito de recursos do cliente em conta corrente de titularidade da CITIBANK DTVM, com direito a recebimento de "prêmio por preferência" (demonstrando fundados indícios de se tratar, assim, de modalidade de investimento), bem como outorga de poderes de mandato à DTVM apenas para contratação de instituição financeira controladora para, esta sim, promover a "administração de pagamentos". Em verdade, o próprio cliente pratica atos necessários ao pagamento do título diretamente à instituição financeira, apresentando mensagem ao CITIBANK DTVM S/A, que repassa ao BANCO CITIBANK S/A, relativamente a cada título apresentado por fornecedores, autorizando o pagamento através de débito de recursos seus, porém depositados em conta de titularidade da CITIBANK DTVM naquela instituição financeira, destinado a recursos com alíquota zero. Tal comunicação constitui solicitação para que a CITIBANK DTVM S/A emita ordem à instituição financeira para débito do valor em sua conta em favor do cliente, já que apenas aquele possuiria poderes para movimentar conta de sua própria titularidade. Ou seja, o procedimento constituiria, em verdade, apenas mecanismo para evitar trânsito de recursos financeiros de empresas em suas contas correntes, possibilitando o uso de conta corrente de DTVM com alíquota zero de CPMF, com o intento de evitar incidência tributária, muitas vezes depositando diretamente valores recebidos através de cheques na conta da CITIBANK DTVM, posteriormente efetuando pagamento de duplicatas apresentadas por fornecedores com tais recursos. 10. Embora alegue a autora que, diversamente do que apurado no precedente na AC 0013011-85.2015.4.03.6100, de que fui relator, os recursos financeiros dos clientes, no caso, não foram diretamente creditados na conta da DTVM, tendo sido antes depositados na conta do próprio cliente no BANCO CITIBANK S/A e, apenas depois, em razão do contrato de “assessoria financeira”, foram transferidos à conta da DTVM (o que revelaria, segundo narrado, inexistência de qualquer vantagem fiscal, pois houve incidência de CPMF quando do débito dos recursos na conta do cliente), o que sequer se confirma, é certo, de toda a forma, que a operação permitiu à instituição financeira (BANCO CITIBANK S/A) e a própria DTVM a obtenção de recursos (entre a transferência à conta da DTVM de valores a débito da conta do cliente até o pagamento das faturas) para operações relacionadas ao objeto social, como concessão de financiamento para compra de ações por clientes (operações de "Conta Margem", regulados pela IN CVM 51/1986). Assim, não é possível afirmar, tal como fez a autora, que a transferência de recursos para a conta da DTVM não lhe gerou qualquer benefício e que, portanto, não se trataria de operação objetivando afastar a incidência da CPMF. Sendo, pois, vantajosa a manutenção de recursos do cliente na conta da DTVM, por lhe gerar ágio decorrente dos juros do financiamento da compra de ações, a incidência de CPMF reduziria tal margem de lucro, mormente porque ainda sujeita ao pagamento da “remuneração por preferência” ao titular dos recursos financeiros. Assim, a prática, discutida nos autos, consistia exatamente em tomar por empréstimo conta corrente titularizada por CITIBANK DTVM, que descreveu indevidamente a operação como própria de distribuidora de títulos e valores mobiliários (DTVM), a fim de garantir a aplicação de alíquota zero da CPMF, nos termos do artigo 8º, III, da Lei 9.311/1996. 11. Nem se alegue que descaberia ao BANCO CITIBANK S/A fiscalizar a natureza dos recursos depositados na conta de depósitos com alíquota zero, de titularidade da CITIBANK DTVM S/A, já que apenas teria cumprido ordens desta, em conta exclusiva para operações com alíquota zero da CPMF. Como já mencionado anteriormente, para incidência da alíquota zero da CPMF, não basta que os valores transitem por conta criada exclusivamente para operações sujeitas à alíquota zero, sendo necessário ainda que os valores decorram de “operações relacionadas em ato do Ministro de Estado da Fazenda, dentre as que constituam o objeto social das referidas entidades.", nos termos do artigo 8°, III, da Lei 9.311/1996. Assim, na administração dos valores que transitam em tais contas criadas exclusivamente para aplicação do benefício fiscal, deveria a instituição financeira autora promover o controle de tais requisitos para atuação como responsável pela retenção e recolhimento da CPMF. Neste sentido dispõe o artigo 5° da Lei 9.311/1996. 12. Não é relevante na conformação legal da infração fiscal a argumentação de que a saída de valores da conta do cliente para a conta da DTVM, mesmo quando não fossem contratados os serviços de "assessoria financeira", na medida em que sujeita à incidência da CPMF, não revelaria intenção de evadir-se da tributação. De fato, a lei instituidora da CPMF prevê hipótese de incidência de forma objetiva, sem cogitar da intenção do sujeito passivo, bastando a prática do fato gerador, que é o lançamento a débito na conta bancária, no caso, ocorrido quando da saída dos recursos para pagamento de faturas, ou para creditamento de valores em conta do cliente (no caso de recebíveis). 13. Apelação não conhecida. Remessa oficial integralmente provida. Sustenta que ocorreu violação aos artigos 489 e 1.022 do CPC (omissão sobre a condição de instituição financeira da entidade distribuidora de títulos e valores mobiliários, a ponto de exercer os serviços previstos no artigo 3º, VII, da Portaria MF nº 134/1999 e atrair a alíquota zero da CPMF), aos artigos 8º da Lei nº 9.311/1996 e 3º, VII, da Portaria MF nº 134/1999 (Citibank DTVM S/A é uma instituição financeira e presta serviços típicos de instituição financeira, fazendo jus à alíquota zero da CPMF nas movimentações financeiras relacionadas ao repasse de recebíveis e ao pagamento de fornecedores de clientes), aos artigos 5º da Lei nº 9.311/1996 e 142 do CTN (o banco contratado pela distribuidora de títulos e valores mobiliários para o repasse de recebíveis e o pagamento de fornecedores dos clientes não tem controle sobre a origem das contas abertas, sem que possa ser responsabilizado pela retenção e recolhimento de CPMF em cada movimentação financeira) e aos artigos 8º e 942 do CPC (diante da ausência de conhecimento da apelação da União, o julgamento da remessa oficial por maioria de votos deveria ter sido submetido ao quórum ampliado, atraindo, por analogia, o enunciado da Súmula 390 do STJ, como garantia de razoabilidade). Houve contrarrazões ao recurso. É o relatório. Decido. O recurso especial deve ser admitido, preenchendo os pressupostos genéricos e específicos (questão de direito, esgotamento das vias ordinárias de impugnação e prequestionamento). O acórdão recorrido adotou a fundamentação de que a entidade distribuidora de títulos e valores mobiliários não é instituição financeira e não presta serviços típicos de instituição financeira, de modo que os lançamentos feitos em nome dela por banco comercial e relativos a serviços de pagamentos e recebimentos de clientes não estão sujeitos à alíquota zero da CPMF, nos termos dos artigos 8º da Lei nº 9.311/1996 e 3º, VII, da Portaria MF nº 134/1999. Já o recorrente alega, em razões recursais, que Citibank DTVM S/A é uma instituição financeira, presta serviços típicos de instituição financeira ou pode contratá-los através da atividade permitida de intermediação, assessoria e assistência técnica no mercado financeiro, fazendo com que os lançamentos em contas bancárias relacionados ao repasse de recebíveis e ao pagamento de fornecedores de clientes estejam sujeitos à alíquota zero da CPMF, segundo os artigos 8º da Lei nº 9.311/1996, 3º, VII, da Portaria MF nº 134/1999 e 2º, XIV, da Resolução BACEN 1.220/1986.
Trata-se de alegação razoável, diante da constatação de que as entidades distribuidoras de títulos e valores mobiliários estão habilitadas ao exercício de atividade de intermediação, assessoria e assistência técnica no mercado financeiro, podendo contratar banco comercial ou múltiplo para a prestação de serviços de pagamentos e recebimentos, com previsão de alíquota zero de CPMF sobre as respectivas movimentações bancárias. O acórdão recorrido, portanto, não deu interpretação razoável aos artigos 8º da Lei nº 9.311/1996, 3º, VII, da Portaria MF nº 134/1999 e 2º, XIV, da Resolução BACEN 1.220/1986, segundo a Súmula 400 do STF, o que, aliado à inexistência de precedente específico do STJ sobre a matéria, torna plausível a alegação de violação de lei federal. Com a admissão do recurso por um dos fundamentos, os demais ficam devolvidos ao Tribunal Superior, nos termos das Súmulas nº 292 e 528 do STF.
Ante o exposto, de acordo com o artigo 1.030, V, do CPC, admito o recurso especial. Pub. Int. 2) RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Trata-se de recurso extraordinário interposto por Banco Citibank S/A com fundamento no artigo 102, III, a, da CF em face de acórdão de órgão fracionário deste Tribunal cuja ementa restou assim redigida: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CPMF - CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO DE PAGAMENTOS. DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS. TITULAR DE CONTA CORRENTE EM INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. PAGAMENTOS DE TÍTULOS DE CLIENTES COM RECURSOS FINANCEIROS DESTES. ORDEM DE PAGAMENTO À INSTITUIÇÃO BANCÁRIA POR ORDEM DE TERCEIRO. ALÍQUOTA ZERO DO TRIBUTO. INAPLICABILIDADE. ARTIGO 8°, §3°, DA LEI 9.311/1996. SUBSUNÇÃO INOCORRENTE. ENTIDADE INTERMEDIÁRIA NÃO INTEGRANTE DO SISTEMA FINANCEIRO. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA PELA RETENÇÃO TRIBUTÁRIA. 1. Prevalece o voto do relator no que não conheceu da apelação. Diverge-se, porém, quanto à improcedência da remessa oficial. 2. Nestes autos, a pretensão da autora, BANCO CITIBANK S/A, dirige-se à anulação da autuação fiscal 16327.000218/2004-53 (MPF 0816600/00389/03), por suposta falta de retenção e recolhimento de CPMF em operações realizadas em conta bancária de titularidade do CITIBANK DTVM S/A, aberta especificamente para operações sujeitas à alíquota zero da CPMF, por não se tratar de operações sujeitas à alíquota zero. 3. Munida de poderes conferidos pelo cliente, CITIBANK DTVM S/A contratou a sua própria controladora, BANCO CITIBANK S/A, para esta promover a cobrança de recebíveis e liquidação de obrigações de clientes com fornecedores, estabelecendo com tal instituição financeira, em nome do cliente, contrato, tendo por objeto a prestação pelo banco ao cliente dos serviços de cobrança de recebíveis e gestão de pagamentos a fornecedores, por conta e ordem do cliente. Embora a contratação tenha formalmente previsto, no caso de pagamento a fornecedores, que os recursos seriam debitados da conta corrente do cliente, e, no caso de cobrança de recebíveis, que os recursos seriam creditados na conta do cliente, na prática apurou-se que algo diverso ocorreu, de fato: em razão do contrato com CITIBANK DTVM S/A, os recursos do cliente eram depositados/creditados na conta-corrente de titularidade da DTVM existente junto ao BANCO CITIBANK S/A e, posteriormente, utilizados para pagamento de obrigações do cliente ou devolvidos a este. 4. Assim, embora os recursos de clientes tenham sido debitados da conta corrente de titularidade da CITIBANK DTVM S/A, a instituição financeira BANCO CITIBANK S/A deixou de reter e de recolher valores a título de CPMF em vigor naquele período, sob fundamento de que os recursos depositados naquela conta estariam sujeitos ou beneficiados pela alíquota zero do tributo, prevista no artigo 8°, III, da Lei 9.311/1996. No entanto, a autoridade tributária considerou que tais operações não estariam sujeitas à alíquota zero da CPMF e teriam dado origem a dois fatos geradores, determinando a lavratura de auto de infração em face do BANCO CITIBANK S/A. 5. Embora os valores depositados por devedores em razão de pagamentos de recebíveis, bem como aqueles utilizados no pagamento de obrigações de clientes pertencessem a estes, encontravam-se depositados na conta de titularidade da CITIBANK DTVM S/A, de onde foram debitados em favor de credor ou do próprio cliente. Tal circunstância revela-se suficiente ao aperfeiçoamento do fato gerador da CPMF, bem assim a qualidade de contribuinte do CITIBANK DTVM S/A, sendo irrelevante que os valores financeiros não lhe pertencessem, bem como a responsabilidade do CITIBANK S/A pela retenção e recolhimento dos tributos respectivos. Com efeito, neste sentido, basta considerar que o artigo 2°, I, da Lei 9.311/1996 não faz qualquer exigência de que valores debitados pertençam ao titular da conta e, depois, o artigo 4°, I, expressamente dispõe sobre a irrelevância da propriedade dos valores ("ainda que movimentadas por terceiros"), dado que o fato gerador da contribuição é apenas a movimentação financeira. 6. Não há como acolher a tese da autora de que as operações realizadas pela DTVM correspondem a serviço assessoria financeira, abrangido no objeto social da entidade, e, assim, regulamente enquadrada no artigo 3°, VII, da Portaria MF 134/1999. É que a alíquota-zero tratada em tal dispositivo restringe-se a operações típicas de instituição financeira, ao passo que é inequívoco que CITIBANK DTVM S/A não se enquadra nesta topologia, não efetuando, assim, operações que são típicas deste tipo de sociedade empresarial, não integrando o Sistema de Transferência de Reservas nem o Sistema de Pagamentos Brasileiro, tornando juridicamente impossível a prestação de "serviços de pagamentos", hipótese descrita no inciso VII do artigo 3° da Portaria MF 134/1999, o que foi reconhecido pela própria DTVM em contrato estabelecido com clientes. Portanto, recursos debitados da conta corrente de CITIBANK DTVM S/A, pertencentes a clientes e utilizados em pagamentos de obrigações com fornecedores destes, ou decorrendo de pagamentos de créditos, não foram utilizados em operações que constituem objeto social da CITIBANK DTVM S/A, tendo em vista que os serviços de pagamentos e cobrança são atos típicos e exclusivos de instituições financeiras constituintes do Sistema de Pagamentos Brasileiro. 7. Mesmo que, por hipótese, os débitos na conta corrente de titularidade da CITIBANK DTVM fossem relacionados à prestação de serviços de “intermediação de atividades no mercado financeiro”, não seria possível cogitar da aplicação de alíquota zero à operação. É certo que a “intermediação de atividades no mercado financeiro” encontra-se prevista dentre as funções das sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários, conforme artigo 2°, XIV, da Resolução BACEN 1.120/1986, porém os serviços de “intermediação e de assessoria ou assistência técnica em operações e atividades nos mercados financeiro e de capitais”, tal como constam da normatização do BACEN, embora possam ser exercidos por distribuidoras de títulos e valores mobiliários, não encontram previsão na Portaria MF 134/1999 como atividade apta a ensejar a aplicação da alíquota zero da CPMF, nos termos do §3° do artigo 8° da Lei 9.311/1996. 8. É possível concluir que, tendo ocorrido fato gerador na forma do artigo 2°, I, da Lei 9.311/1996, sendo inaplicável a alíquota zero, nos termos do artigo 8°, III c/c parágrafo único, e não havendo retenção e recolhimento da CPMF pela instituição financeira, com utilização de conta corrente da DTVM própria para operações sujeitas à alíquota zero, há manifesta responsabilidade tributária da instituição financeira BANCO CITIBANK S/A. De fato, o BANCO CITIBANK S/A (instituição financeira) debitou da conta corrente da CITIBANK DTVM valores pertencentes a cliente, para devolução ao titular ou pagamento de fornecedores deste, por ordem da CITIBANK DTVM ("por conta e ordem de terceiros"). De acordo com o contrato de "assessoria financeira" estabelecido entre cliente e CITIBANK DTVM, a constituição desta como mandatária estabeleceu-se apenas e tão somente para contratação de instituição financeira apta a prestar serviços de efetivação de pagamentos, no caso, o BANCO CITIBANK S/A. 9. O suposto contrato de prestação de serviços de "assessoria financeira", em que pese a própria denominação (a indicar exercício de atividade de extrema relevância a clientes, otimizando pagamento de fornecedores), nada mais estabelece do que simples depósito de recursos do cliente em conta corrente de titularidade da CITIBANK DTVM, com direito a recebimento de "prêmio por preferência" (demonstrando fundados indícios de se tratar, assim, de modalidade de investimento), bem como outorga de poderes de mandato à DTVM apenas para contratação de instituição financeira controladora para, esta sim, promover a "administração de pagamentos". Em verdade, o próprio cliente pratica atos necessários ao pagamento do título diretamente à instituição financeira, apresentando mensagem ao CITIBANK DTVM S/A, que repassa ao BANCO CITIBANK S/A, relativamente a cada título apresentado por fornecedores, autorizando o pagamento através de débito de recursos seus, porém depositados em conta de titularidade da CITIBANK DTVM naquela instituição financeira, destinado a recursos com alíquota zero. Tal comunicação constitui solicitação para que a CITIBANK DTVM S/A emita ordem à instituição financeira para débito do valor em sua conta em favor do cliente, já que apenas aquele possuiria poderes para movimentar conta de sua própria titularidade. Ou seja, o procedimento constituiria, em verdade, apenas mecanismo para evitar trânsito de recursos financeiros de empresas em suas contas correntes, possibilitando o uso de conta corrente de DTVM com alíquota zero de CPMF, com o intento de evitar incidência tributária, muitas vezes depositando diretamente valores recebidos através de cheques na conta da CITIBANK DTVM, posteriormente efetuando pagamento de duplicatas apresentadas por fornecedores com tais recursos. 10. Embora alegue a autora que, diversamente do que apurado no precedente na AC 0013011-85.2015.4.03.6100, de que fui relator, os recursos financeiros dos clientes, no caso, não foram diretamente creditados na conta da DTVM, tendo sido antes depositados na conta do próprio cliente no BANCO CITIBANK S/A e, apenas depois, em razão do contrato de “assessoria financeira”, foram transferidos à conta da DTVM (o que revelaria, segundo narrado, inexistência de qualquer vantagem fiscal, pois houve incidência de CPMF quando do débito dos recursos na conta do cliente), o que sequer se confirma, é certo, de toda a forma, que a operação permitiu à instituição financeira (BANCO CITIBANK S/A) e a própria DTVM a obtenção de recursos (entre a transferência à conta da DTVM de valores a débito da conta do cliente até o pagamento das faturas) para operações relacionadas ao objeto social, como concessão de financiamento para compra de ações por clientes (operações de "Conta Margem", regulados pela IN CVM 51/1986). Assim, não é possível afirmar, tal como fez a autora, que a transferência de recursos para a conta da DTVM não lhe gerou qualquer benefício e que, portanto, não se trataria de operação objetivando afastar a incidência da CPMF. Sendo, pois, vantajosa a manutenção de recursos do cliente na conta da DTVM, por lhe gerar ágio decorrente dos juros do financiamento da compra de ações, a incidência de CPMF reduziria tal margem de lucro, mormente porque ainda sujeita ao pagamento da “remuneração por preferência” ao titular dos recursos financeiros. Assim, a prática, discutida nos autos, consistia exatamente em tomar por empréstimo conta corrente titularizada por CITIBANK DTVM, que descreveu indevidamente a operação como própria de distribuidora de títulos e valores mobiliários (DTVM), a fim de garantir a aplicação de alíquota zero da CPMF, nos termos do artigo 8º, III, da Lei 9.311/1996. 11. Nem se alegue que descaberia ao BANCO CITIBANK S/A fiscalizar a natureza dos recursos depositados na conta de depósitos com alíquota zero, de titularidade da CITIBANK DTVM S/A, já que apenas teria cumprido ordens desta, em conta exclusiva para operações com alíquota zero da CPMF. Como já mencionado anteriormente, para incidência da alíquota zero da CPMF, não basta que os valores transitem por conta criada exclusivamente para operações sujeitas à alíquota zero, sendo necessário ainda que os valores decorram de “operações relacionadas em ato do Ministro de Estado da Fazenda, dentre as que constituam o objeto social das referidas entidades.", nos termos do artigo 8°, III, da Lei 9.311/1996. Assim, na administração dos valores que transitam em tais contas criadas exclusivamente para aplicação do benefício fiscal, deveria a instituição financeira autora promover o controle de tais requisitos para atuação como responsável pela retenção e recolhimento da CPMF. Neste sentido dispõe o artigo 5° da Lei 9.311/1996. 12. Não é relevante na conformação legal da infração fiscal a argumentação de que a saída de valores da conta do cliente para a conta da DTVM, mesmo quando não fossem contratados os serviços de "assessoria financeira", na medida em que sujeita à incidência da CPMF, não revelaria intenção de evadir-se da tributação. De fato, a lei instituidora da CPMF prevê hipótese de incidência de forma objetiva, sem cogitar da intenção do sujeito passivo, bastando a prática do fato gerador, que é o lançamento a débito na conta bancária, no caso, ocorrido quando da saída dos recursos para pagamento de faturas, ou para creditamento de valores em conta do cliente (no caso de recebíveis). 13. Apelação não conhecida. Remessa oficial integralmente provida. Sustenta que ocorreu violação ao princípio constitucional da razoabilidade (diante da ausência de conhecimento da apelação da União, o julgamento da remessa oficial por maioria de votos deveria ter sido submetido ao quórum ampliado, atraindo, por analogia, o enunciado da Súmula 390 do STJ). Houve contrarrazões ao recurso. É o relatório. Decido. O Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que, se a alegação de ofensa ao princípio da razoabilidade depender de revisão de exegese de legislação infraconstitucional, a violação se mostra reflexa, incapaz de sustentar recurso extraordinário: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Improbidade administrativa. Cumulação de sanções. Proporcionalidade e razoabilidade. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF), nem da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido. (ARE 1195004, Tribunal Pleno, DJ 28/06/2019). O recorrente alega, em razões recursais, que, diante da ausência de conhecimento da apelação da União, o julgamento da remessa oficial por maioria de votos deveria ter sido submetido ao quórum ampliado, atraindo, por analogia, o enunciado da Súmula 390 do STJ. Verifica-se que a alegação de ofensa ao princípio da razoabilidade exige o reexame da legislação infraconstitucional que regulamenta a remessa oficial e o quórum estendido no julgamento por maioria de votos, com violação apenas reflexa à CF. O recorrente não questiona a constitucionalidade do artigo 942 do CPC, mas a interpretação dada a ele pela instância ordinária, em típica revisão do direito federal comum.
Ante o exposto, nos termos do artigo 1.030, V, do CPC, não admito o recurso extraordinário. Pub. Int. São Paulo, 5 de setembro de 2023.