Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
APELADO: SANDRA REGINA DA SILVA CAPELLO Advogado do(a)
APELADO: ELAINE CRISTINA ALVES DE SOUZA FASCINA - SP215743-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA):
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
APELADO: SANDRA REGINA DA SILVA CAPELLO Advogado do(a)
APELADO: ELAINE CRISTINA ALVES DE SOUZA FASCINA - SP215743-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Os embargos de declaração têm por objetivo o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, não se prestando, portanto, a nova valoração jurídica do conteúdo probatório e fatos envolvidos no processo. São cabíveis tão somente para completar a decisão omissa, aclarar a decisão obscura ou ambígua, suprir a contradição presente na fundamentação ou corrigir, a partir do Código de Processo Civil de 2015, o erro material (artigo 1.022, I a III, CPC) – o acórdão é omisso se deixou de decidir algum ponto levantado pelas partes ou se decidiu, mas a sua exposição não é completa; obscuro ou ambíguo quando confuso ou incompreensível; contraditório, se suas proposições são inconciliáveis, no todo ou em parte, entre si; e incorre em erro material quando reverbera inexatidão evidente quanto àquilo que consta nos autos –, não podem rediscutir a causa, reexaminar as provas, modificar a substância do julgado, também não servindo, os embargos de declaração, à correção de eventual injustiça. No que diz respeito aos itens “a”, “b” e “c” dos embargos, verifica-se que o acórdão embargado examinou toda a matéria colocada sub judice, notadamente quanto à concomitância dos períodos laborados, pois a legislação vigente veda a contagem em dobro de tempo de contribuição e a questão do período de 16/06/1988 a 15/01/1995, sendo absolutamente desnecessário qualquer outro discurso a respeito. Vejamos: “- Período de 16/06/1988 a 15/01/1995 – cargo de auxiliar de enfermagem e auxiliar de laboratório na Prefeitura do Município de São Paulo No que diz respeito a este intervalo, verifica-se que o labor se deu em regime próprio de previdência, conforme certidão de tempo de contribuição emitida pela Prefeitura Municipal (id 4680239 – págs. 51/61) e informações constantes do CNIS (id 4680242 – págs. 36/37), restando, portanto, configurada a ilegitimidade passiva do INSS quanto ao reconhecimento do exercício especial de tempo de serviço. Incumbe ao INSS o lançamento de tempo de serviço especial, o enquadramento e conversão em tempo comum do interregno em que labore sob as regras da CLT, vinculado ao Regime Geral de Previdência Social, inclusive com o dever de expedir certidão de tempo de serviço, nos termos do artigo 96 da Lei nº 8.213/91. Assim, é de rigor que o autor requeira o reconhecimento da atividade especial nesse intervalo diretamente ao empregador estatutário. Nesse sentido, precedentes desta Colenda Corte: PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA DE OFÍCIO. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS. FUNÇÃO DE VIGIA. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. DIB. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL E LEI Nº 11.960/2009. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. CUSTAS. JUSTIÇA ESTADUAL. 1. Regime próprio de previdência - para o reconhecimento das atividades especiais do servidor, a ação deve ser proposta contra o ente público que arcará com o benefício de aposentadoria ou, em casos como o presente, em que se pleiteia a contagem recíproca, que arcará com a indenização ao órgão concessor, inclusive do tempo ficto. 2. Extinção da ação, sem resolução de mérito, pela ilegitimidade passiva ad causam do INSS relativamente ao reconhecimento das atividades especiais exercidas junto à autarquia estadual, sujeita ao regime próprio de previdência. (...) (....) 13. Ilegitimidade passiva reconhecida de ofício, com a extinção do processo sem resolução de mérito. Sentença corrigida de ofício. Preliminar de conhecimento da remessa necessária não conhecida. Apelação do INSS não provida. Remessa necessária provida em parte. (TRF3, AC nº 0021987-92.2013.4.03.9999/SP, Sétima Turma, Des. Federal Paulo Domingues, eDJF3: 13.02.2019) DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR ACOLHIDA. ILEGITIMIDADEPASSIVA DO INSS. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TRABALHO ESPECIAL RECONHECIDO. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. I. Configurada a ilegitimidade passiva do INSS no tocante ao reconhecimento da especialidade do período de trabalho que ocorreu sob as normas do Regime Próprio de Previdência do Serviço Público Estadual, impondo-se, de ofício, a extinção do processo, sem resolução do mérito, quanto à pretensão relativa ao período mencionado, ex vi do art. 485, VI, do CPC/2015, à falta de pressuposto de existência da relação processual. II. A Lei nº 8.213/91 preconiza, no art. 57, que o benefício previdenciário da aposentadoria especial será devido, uma vez cumprida a carência exigida, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. III. Tempo de serviço especial reconhecido. IV. A somatória do tempo de serviço laborado pela parte autora não autoriza a concessão do benefício pleiteado, ante o não preenchimento dos requisitos legais. V. Condenação equitativa ao pagamento de honorários advocatícios, conforme a sucumbência recursal das partes. (TRF3, AC nº 0015308-03.2018.4.03.9999/SP, Nona Turma, Des. Federal Gilberto Jordan, eDJF3: 13.09.2018) Dessa forma, no caso do reconhecimento das atividades especiais exercidas junto à Prefeitura Municipal de São Paulo - sujeitas ao RPPS, a ação deve ser proposta contra o ente público em que se pleiteia a contagem recíproca, vale dizer do labor especial, que arcará com a indenização ao órgão concessor, inclusive do tempo ficto.” Como se observa da leitura das razões do recurso e os fundamentos do v. acórdão, a intenção do embargante no que diz respeito aos mencionados itens é alterar o julgado, devendo, para isso, se valor do recurso próprio. Aliás, a jurisprudência é no sentido de que os embargos de declaração não se prestam a instaurar uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração têm a finalidade simples e única de completar, aclarar ou corrigir uma decisão omissa, obscura, contraditória ou que incorra em erro material, afirmação que se depreende dos incisos do próprio art. 1.022 do CPC/2015. Portanto, só é admissível essa espécie recursal quando destinada a atacar, especificamente, um desses vícios do ato decisório, e não para que se adeque a decisão ao entendimento dos embargantes, nem para o acolhimento de pretensões que refletem mero inconformismo, e menos ainda para rediscussão de matéria já resolvida. 2. Não havendo omissão, obscuridade, contradição ou erro material, merecem ser rejeitados os embargos declaratórios interpostos com o propósito infringente. 3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no AREsp nº 859.232/SP, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 31/05/2016) Outrossim, pleiteia a embargante a reafirmação da DER, para que seja computado como tempo especial o período posterior a DER (16/09/2013), posto que o PPP emitido em 15/04/2016 (id 4680241 - págs. 29/32) comprova que permaneceu laborando na mesma empresa e exposta aos mesmos agentes nocivos, de modo que tem direito à aposentadoria especial ou, subsidiariamente, a reafirmação da DER para 20/09/2017, pois permaneceu vertendo contribuições previdenciárias. O C. STJ fixou tese através do Tema Repetitivo nº 995 do C. STJ de que é possível requerer a reafirmação da DER até segunda instância, com a consideração das contribuições vertidas após o início da ação judicial até o momento em que o segurado efetivamente houver implementado os requisitos para o benefício. Em pesquisa ao extrato CNIS, verifica-se que após a data do requerimento administrativo (16/09/2013) a autora continuou vertendo contribuições previdenciárias. Pois bem, passamos a análise da especialidade do período posterior à DER. De acordo com o mencionado PPP no período de 17/09/2013 a 15/04/2016 (data da emissão do PPP) a segurada laborou como técnico de coleta II na Diagnósticos da América S/A e no desempenho das atividades que lhe competia, mantinha contato direto e permanente com agentes biológicos, como vírus e bactérias, razão pela qual é cabível o enquadramento do período nos códigos 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99, em razão da comprovada exposição a agentes biológicos agressivos. Quanto ao período laborado após a emissão do PPP, não há prova nos autos das condições de trabalho e da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde, não sendo suficiente a demonstração de que continuou laborando na mesma empresa, visto que desde a entrada em vigor da Lei nº 9.032/97, que deu nova redação ao artigo 57 da Lei nº 8.213/91, não existem mais hipóteses de insalubridade, periculosidade e penosidade presumidas, sendo imprescindível a existência de PPP ou laudo técnico das condições ambientais de trabalho para caracterização de atividade insalubre. Assim, é possível reconhecer como especial somente o período de 17/09/2013 a 15/04/2016. Dessa forma, somados os períodos reconhecidos como especiais na via administrativa e nesta demanda, resulta até 15/04/2016 (reafirmação da DER) num total de tempo de serviço de 24 anos, 6 meses e 29 dias, conforme planilha abaixo colacionada, de modo que a parte autora não tinha direito à aposentadoria especial porque não cumpria o tempo mínimo especial de 25 anos. QUADRO CONTRIBUTIVO Data de Nascimento 30/12/1965 Sexo Feminino DER 16/09/2013 Reafirmação da DER 15/04/2016 Tempo especial Nº Nome / Anotações Início Fim Fator Tempo Carência 1 - 09/04/1985 27/09/1988 Especial 25 anos 3 anos, 5 meses e 19 dias 42 2 - 01/07/1994 15/12/1995 Especial 25 anos 1 anos, 5 meses e 15 dias 18 3 - 04/03/1996 05/03/1997 Especial 25 anos 1 anos, 0 meses e 2 dias 13 4 - 06/03/1997 18/09/2002 Especial 25 anos 5 anos, 6 meses e 13 dias 66 5 - 06/03/2003 16/09/2013 Especial 25 anos 10 anos, 6 meses e 11 dias 127 6 - 17/09/2013 15/04/2016 Especial 25 anos 2 anos, 6 meses e 29 dias Período posterior à DER 31 Marco Temporal Tempo especial Tempo total (especial + comum s/ conversão) Carência Idade Pontos (art. 21 da EC nº 103/19) Até a DER (16/09/2013) 22 anos, 0 meses e 0 dias Inaplicável 266 47 anos, 8 meses e 16 dias Inaplicável Até a reafirmação da DER (15/04/2016) 24 anos, 6 meses e 29 dias Inaplicável 297 50 anos, 3 meses e 15 dias Inaplicável Quanto ao pedido subsidiário para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição sem a incidência do fator previdenciário, verifica-se que somados os períodos comuns constantes da CTPS e do CNIS, aos períodos especiais reconhecidos nesta demanda, resulta até 20/09/2017 (reafirmação da DER), num total de tempo de serviço de 36 anos, 10 meses e 22 dias, conforme planilha abaixo. CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO TEMPO DE SERVIÇO COMUM (com conversões) Data de Nascimento 30/12/1965 Sexo Feminino DER 16/09/2013 Reafirmação da DER 20/09/2017 Nº Nome / Anotações Início Fim Fator Tempo Carência 1 - 09/04/1985 27/09/1988 1.20 Especial 3 anos, 5 meses e 19 dias + 0 anos, 8 meses e 9 dias = 4 anos, 1 meses e 28 dias 42 2 - 28/09/1988 30/06/1994 1.00 5 anos, 9 meses e 3 dias 69 3 - 01/07/1994 15/12/1995 1.20 Especial 1 anos, 5 meses e 15 dias + 0 anos, 3 meses e 15 dias = 1 anos, 9 meses e 0 dias 18 4 - 16/12/1995 03/03/1996 1.00 0 anos, 2 meses e 18 dias 2 5 - 04/03/1996 05/03/1997 1.20 Especial 1 anos, 0 meses e 2 dias + 0 anos, 2 meses e 12 dias = 1 anos, 2 meses e 14 dias 13 6 - 06/03/1997 18/09/2002 1.20 Especial 5 anos, 6 meses e 13 dias + 1 anos, 1 meses e 8 dias = 6 anos, 7 meses e 21 dias 66 7 - 06/03/2003 16/09/2013 1.20 Especial 10 anos, 6 meses e 11 dias + 2 anos, 1 meses e 8 dias = 12 anos, 7 meses e 19 dias 127 8 - 17/09/2013 15/04/2016 1.20 Especial 2 anos, 6 meses e 29 dias + 0 anos, 6 meses e 5 dias = 3 anos, 1 meses e 4 dias Período posterior à DER 31 9 - 16/04/2016 20/09/2017 1.00 1 anos, 5 meses e 5 dias Período posterior à DER 17 Marco Temporal Tempo de contribuição Carência Idade Pontos (Lei 13.183/2015) Até a data da EC nº 20/98 (16/12/1998) 15 anos, 2 meses e 22 dias 165 32 anos, 11 meses e 16 dias inaplicável Pedágio (EC 20/98) 3 anos, 10 meses e 27 dias Até a data da Lei 9.876/99 (28/11/1999) 16 anos, 4 meses e 12 dias 176 33 anos, 10 meses e 28 dias inaplicável Até a DER (16/09/2013) 32 anos, 4 meses e 13 dias 337 47 anos, 8 meses e 16 dias inaplicável Até a reafirmação da DER (20/09/2017) 36 anos, 10 meses e 22 dias 385 51 anos, 8 meses e 20 dias 88.6167 Nessas condições, em 20/09/2017 (reafirmação da DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 85 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. II, incluído pela Lei 13.183/2015). Por isso, condeno o INSS a implantar o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, sem a incidência do fator previdenciário, com termo inicial em 20/09/2017, bem como ao pagamento dos valores atrasados desde o termo inicial, considerando que desde então a parte autora fazia jus ao benefício mais vantajoso. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, (i) à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS, observada, quanto ao termo final, a tese firmada em Repercussão Geral no RE 579.431, e, (ii) a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, será aplicada a Taxa SELIC, “para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulado mensalmente.” Entretanto, considerando que o benefício é devido apenas a partir da data da reafirmação da DER, fato novo no presente feito, tenho que os juros de mora não devem incidir a partir da citação, momento em que, como ressaltado, o segurado ainda não fazia jus ao melhor benefício. Dessa forma, entendo que os juros de mora devem incidir, tão somente, após o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias contados da data da publicação da decisão que procedeu à reafirmação da DER, pois é apenas a partir desse prazo legal, previsto no artigo 41-A, § 5º, da Lei nº 8.213/91 (aplicação analógica à hipótese), que o INSS tomará ciência do fato novo considerado, constituindo-se em mora. Nesse sentido, foi como decidiu o C. STJ nos autos dos embargos de declaração do Resp 1727063, representativo da controvérsia do Tema 995: "PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITO MODIFICATIVO. 1. Embargos de declaração opostos pelo INSS, em que aponta obscuridade e contradição quanto ao termo inicial do benefício reconhecido após reafirmada a data de entrada do requerimento. 2. É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir. 3. Conforme delimitado no acórdão embargado, quanto aos valores retroativos, não se pode considerar razoável o pagamento de parcelas pretéritas, pois o direito é reconhecido no curso do processo, após o ajuizamento da ação, devendo ser fixado o termo inicial do benefício pela decisão que reconhecer o direito, na data em que preenchidos os requisitos para concessão do benefício, em diante, sem pagamento de valores pretéritos. 4. O prévio requerimento administrativo já foi tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal, julgamento do RE 641.240/MG. Assim, mister o prévio requerimento administrativo, para posterior ajuizamento da ação, nas hipóteses ali delimitadas, o que não corresponde à tese sustentada de que a reafirmação da DER implica na burla do novel requerimento. 5. Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV. No caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirão, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, embutidos no requisitório de pequeno valor. 6. Quanto à obscuridade apontada, referente ao momento processual oportuno para se reafirmar a DER, afirma-se que o julgamento do recurso de apelação pode ser convertido em diligência para o fim de produção da prova. 7. Embargos de declaração acolhidos, sem efeito modificativo". (STJ, EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1727063 - SP (2018/0046508-9), RELATOR: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 19.05.2020) – grifei e destaquei Cito, ainda, precedente desta Corte Regional: "PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRELIMINARES. SOBRESTAMENTO DO FEITO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. JULGAMENTO EXTRA PETITA. REAFIRMAÇÃO DA DER. APLICAÇÃO DE FATO SUPERVENIENTE. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I - O objetivo dos embargos de declaração, de acordo com o art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil de 2015, é sanar eventual obscuridade, contradição, omissão ou erro material. II - Prejudicada a presente preliminar de sobrestamento do feito, tendo em vista a publicação do Acórdão correspondente ao Tema 995-STJ, eis que não se exige o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da tese firmada aos processos em curso, mormente em se tratando de tema com repercussão geral reconhecida. III - As alegações de falta de interesse de agir e julgamento extra petita também restam prejudicadas, vez que confundem-se com o mérito e com ele serão analisadas. IV - No julgamento do Tema 995, o E. Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento no sentido de que é possível a reafirmação da DER para o momento em que implementados os requisitos necessários à jubilação, ainda que deva ser considerado tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação (STJ, REsp n. 1.727.069/SP, Primeira Seção, Rel. Ministro Mauro Campell Marques, Julgamento em 23.10.2018, DJe 02.12.2019). V - A parte autora preencheu os requisitos necessários à obtenção da benesse, no curso da demanda. VI - No tocante aos juros de mora, o decisium foi claro ao estabelecer que os juros de mora somente são devidos a partir do mês seguinte à publicação do acórdão ora recorrido, momento a partir do qual deve ser reconhecida a mora do réu. VII - Mantidos os honorários advocatícios arbitrados em R$2.000,00 (dois mil reais) em favor do autor, vez que foram assim fixados justamente porque houve reafirmação da DER quando do implemento dos requisitos necessários à benesse, ou seja, em momento posterior à citação. VIII - Embargos de declaração foram opostos com notório propósito de prequestionamento, pelo que não possuem caráter protelatório (Súmula 98, do E. STJ). IX - Preliminares prejudicadas. Embargos de declaração opostos pelo INSS rejeitados". (ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP, 5230103-08.2019.4.03.9999 Relator(a) Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO Órgão Julgador 10ª Turma Data do Julgamento 22/07/2020) - destaquei HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS O C. STJ, ao apreciar os embargos de declaração opostos no RECURSO ESPECIAL Nº 1.727.063 - SP (2018/0046508-9), no qual se assentou a possibilidade de reafirmação da DER (tema 995), adotou o entendimento de que “haverá sucumbência se o INSS opuser-se ao pedido de reconhecimento de fato novo, hipótese em que os honorários de advogado terão como base de cálculo o valor da condenação, a ser apurada na fase de liquidação, computando-se o benefício previdenciário a partir da data fixada na decisão que entregou a prestação jurisdicional”. No caso dos autos, até o momento, o INSS não se opôs ao pedido de reafirmação da DER, razão pela qual incabível a condenação da autarquia no ônus da sucumbência. Por tais razões, afasto a condenação da autarquia ao pagamento da verba honorária.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Nº RELATOR: OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5009390-32.2018.4.03.6183 RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
Trata-se de embargos de declaração em apelação cível opostos tempestivamente pela parte autora em face do v. acórdão proferido pela E. 7ª Turma desta Corte Regional de minha relatoria que deu parcial provimento à apelação do INSS para extinguir o processo, sem resolução do mérito, quanto à pretensão relativa ao reconhecimento como especial do período de 16/06/1988 a 15/01/1995, diante da ilegitimidade do INSS, com fulcro no artigo 485, VI, do CPC/2015, cassar a aposentadoria especial e condenar o INSS a conceder em favor da autora a aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER e, determinou, de ofício, a alteração dos juros de mora e da correção monetária (id 203867510). Aduz a parte embargante que o v. acórdão é omisso, contraditório e obscuro no que se refere às seguintes questões: a) exposição a agentes biológicos, vírus, bactérias, labor em ambiente hospitalar, nocivo à saúde e integridade física, de forma habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, de 16/06/1988 a 15/01/1995, de acordo com os Decretos nºs. 53831/64 e 83.080/79; b) inclusão do período laborado de 01/08/1990 a 30/09/1990, como em atividade especial e/ou comum, visto sua existência no CNIS e ausência no cálculo final constante no v. acórdão; c) inclusão do período laborado de 20/11/1995 a 16/02/1996, com em atividade especial e/ou comum; d) reafirmação da DER para data em que a embargante implementou os requisitos para concessão do melhor benefício, com fulcro no artigo 493 do CPC e Súmula 995 do STJ, ou seja: - para 15/05/2016, data após a emissão do último PPP juntado aos autos e quando implementado o requisito dos 25 anos, com reconhecimento de exercício de atividade especial até esta data e consequente manutenção da aposentadoria especial, posto que continuou laborando sob exposição a agentes nocivos até 07/2017; - subsidiariamente para 20/09/2017, inclusive com a possibilidade de aposentadoria por tempo de contribuição sem incidência do fator previdenciário. E, nesse sentido, argumenta que há necessidade de aclaramento e complementação do voto. Apesar de intimado para apresentar contrarrazões, o INSS não se manifestou. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5009390-32.2018.4.03.6183 RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
Ante o exposto, ACOLHO EM PARTE os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para reconhecer como tempo especial o período de 17/09/2013 a 15/04/2016 e condenar o INSS a implantar em favor da embargante o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição a partir de 20/09/2017 (reafirmação da DER), sem a incidência do fator previdenciário, bem como ao pagamento das parcelas devidas desde a data do início do benefício até a efetiva implantação, acrescidas de correção monetária e juros de mora, nos termos expendidos no voto, mantido, no mais, o acórdão embargado. É como voto. E M E N T A DIREITO PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTES BIOLÓGICOS. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO. REAFIRMAÇÃO DA DER. TEMA 995 DO STJ. TEMPO INSUFICIENTE PARA APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO SEM A INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO ACOLHIDO EM PARTE. - Os embargos de declaração têm por objetivo o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, não se prestando, portanto, a nova valoração jurídica do conteúdo probatório e fatos envolvidos no processo. - No que diz respeito aos itens “a”, “b” e “c” dos embargos, verifica-se que o acórdão embargado examinou toda a matéria colocada sub judice, notadamente quanto à concomitância dos períodos laborados, pois a legislação vigente veda a contagem em dobro de tempo de contribuição e a questão do período de 16/06/1988 a 15/01/1995, sendo absolutamente desnecessário qualquer outro discurso a respeito. - O C. STJ fixou tese através do Tema Repetitivo nº 995 do C. STJ de que é possível requerer a reafirmação da DER até segunda instância, com a consideração das contribuições vertidas após o início da ação judicial até o momento em que o segurado efetivamente houver implementado os requisitos para o benefício. - De acordo com o PPP no período de 17/09/2013 a 15/04/2016 (data da emissão do PPP) a segurada laborou como técnico de coleta II na Diagnósticos da América S/A e no desempenho das atividades que lhe competia, mantinha contato direto e permanente com agentes biológicos, como vírus e bactérias, razão pela qual é cabível o enquadramento do período nos códigos 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99, em razão da comprovada exposição a agentes biológicos agressivos. - Quanto ao período laborado após a emissão do PPP, não há prova nos autos das condições de trabalho e da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde, não sendo suficiente a demonstração de que continuou laborando na mesma empresa, visto que desde a entrada em vigor da Lei nº 9.032/97, que deu nova redação ao artigo 57 da Lei nº 8.213/91, não existem mais hipóteses de insalubridade, periculosidade e penosidade presumidas, sendo imprescindível a existência de PPP ou laudo técnico das condições ambientais de trabalho para caracterização de atividade insalubre. - Somados os períodos reconhecidos como especiais na via administrativa e nesta demanda, resulta até 15/04/2016 (reafirmação da DER) num total de tempo de serviço de 24 anos, 6 meses e 29 dias, de modo que a parte autora não tinha direito à aposentadoria especial porque não cumpria o tempo mínimo especial de 25 anos. - Quanto ao pedido subsidiário para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição sem a incidência do fator previdenciário, verifica-se que somados os períodos comuns constantes da CTPS e do CNIS, aos períodos especiais reconhecidos nesta demanda, resulta até 20/09/2017 (reafirmação da DER), num total de tempo de serviço de 36 anos, 10 meses e 22 dias. Nessas condições, em 20/09/2017 (reafirmação da DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 85 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. II, incluído pela Lei 13.183/2015). - Condenação do INSS a implantar o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, sem a incidência do fator previdenciário, com termo inicial em 20/09/2017, bem como ao pagamento dos valores atrasados desde o termo inicial, considerando que desde então a parte autora fazia jus ao benefício mais vantajoso. - Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, (i) à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS, observada, quanto ao termo final, a tese firmada em Repercussão Geral no RE 579.431, e, (ii) a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, será aplicada a Taxa SELIC, “para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulado mensalmente.” - Nas hipóteses como a presente de reafirmação da DER, os juros de mora deverão incidir, tão somente, após o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias contados da data da publicação da decisão que procedeu à reafirmação da DER, pois é apenas a partir desse prazo legal, previsto no artigo 41-A, § 5º, da Lei nº 8.213/91 (aplicação analógica à hipótese), que o INSS tomará ciência do fato novo considerado, constituindo-se em mora. - O C. STJ, ao apreciar os embargos de declaração opostos no RECURSO ESPECIAL Nº 1.727.063 - SP (2018/0046508-9), no qual se assentou a possibilidade de reafirmação da DER (tema 995), adotou o entendimento de que “haverá sucumbência se o INSS opuser-se ao pedido de reconhecimento de fato novo, hipótese em que os honorários de advogado terão como base de cálculo o valor da condenação, a ser apurada na fase de liquidação, computando-se o benefício previdenciário a partir da data fixada na decisão que entregou a prestação jurisdicional”. No caso dos autos, até o momento, o INSS não se opôs ao pedido de reafirmação da DER, razão pela qual incabível a condenação da autarquia no ônus da sucumbência. - Embargos acolhidos em parte, com efeitos infringentes. Concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 20/09/2017 (reafirmação da DER), sem a incidência do fator previdenciário. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu ACOLHER EM PARTE os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para reconhecer como tempo especial o período de 17/09/2013 a 15/04/2016 e condenar o INSS a implantar em favor da embargante o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição a partir de 20/09/2017 (reafirmação da DER), sem a incidência do fator previdenciário, bem como ao pagamento das parcelas devidas desde a data do início do benefício até a efetiva implantação, acrescidas de correção monetária e juros de mora, nos termos expendidos no voto, mantido, no mais, o acórdão embargado, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.