Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: ANTONIO DUARTE Advogado do(a)
AUTOR: CLAYTON ALEXSANDER MARQUES - PR84806
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A 1. RELATÓRIO
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000362-76.2020.4.03.6116 / 1ª Vara Federal de Assis
Cuida-se de ação de procedimento comum, ajuizada por ANTONIO DUARTE em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, visando o reconhecimento e conversão de atividades exercidas em condições especiais e prejudiciais à sua saúde, nos períodos compreendidos entre 17/04/1984 e 01/05/2003, 01/04/2004 e 13/11/2007 e 03/12/2007 e 02/05/2012, com a consequente revisão do benefício previdenciário que percebe, NB 42/157.706.054-4, com DER em 22/05/2012, de aposentadoria por tempo de contribuição para aposentadoria especial. Atribuiu à causa o valor de R$140.124,05 e requereu a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita. Juntou procuração e outros documentos (IDs nºs 31243225 ao 31243246). Nos termos do despacho do ID nº 33553283, este Juízo deferiu o pedido de assistência judiciária e concedeu prazo para o autor emendar a petição inicial. Após cumprida a emenda, a citação do INSS e a prática dos atos processuais subsequentes. Na petição do ID nº 37673913 e anexos o autor apresentou cópias dos PPPs da Cosan Alimentos S/A, da Nova América S/A Agroenergia e da TGM Turbinas Ind. e Com. Ltda.. A decisão do ID 45246596 recebeu as petições de emenda à inicial (IDs 43167964 e 44282484) e determinou a citação do INSS. Citado, o Instituto Previdenciário apresentou contestação no ID nº 52574737. Impugnou a assistência judiciária gratuita e, no mérito, suscitou prejudicial de prescrição e argumentou que o simples fato de perceber adicional de insalubridade ou periculosidade não configura atividade especial, mas é necessário que a exposição aos agentes nocivos ocorra durante toda a jornada de trabalho, com submissão total, permanente e habitual. Discorreu também acerca efetiva comprovação da exposição do autor ao agente agressivo de forma habitual e permanente, a utilização de equipamento de proteção individual (E.P.I.) eficaz e questionou os documentos comprobatórios apresentados. Requereu a improcedência dos pedidos. Subsidiariamente, para a hipótese de procedência, que a revisão seja realizada em conformidade com a lei vigente à época em que o benefício foi concedido. O dossiê previdenciário em nome do autor foi encartado no ID nº 52574738. Réplica à contestação juntada no ID nº 57494498. O feito foi saneado pela decisão do ID nº 242196351, na qual foi acolhida a impugnação à assistência judiciária gratuita arguida pelo INSS e indeferido o pedido para a produção de prova pericial. Na mesma oportunidade, foi determinado ao autor que providenciasse o recolhimento das custas processuais e, após, a conclusão dos autos para julgamento. O INSS comunicou a interposição de agravo de instrumento no ID nº 245908477. A cópia da decisão proferida no Agravo de Instrumento foi encartada no ID nº 286614495. O recurso não foi provido. O agravo de instrumento interposto pelo autor contra a decisão que indeferiu os benefícios da justiça gratuita também não foi provido, conforme cópia da decisão juntada no ID nº 286614497. Nos termos da decisão do ID nº 302560455, este Juízo deferiu o pedido para o parcelamento do pagamento das custas processuais. Na petição do ID nº 305190465 o autor noticiou o recolhimento integral das custas processuais iniciais e juntou o comprovante do ID nº 305190468. Em seguida, vieram os autos conclusos para julgamento. 2. FUNDAMENTAÇÃO Presentes os pressupostos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, conheço diretamente dos pedidos. A prova pericial requerida pelo autor foi indeferida pela decisão do ID nº 242196351, a qual foi mantida no julgamento do agravo de instrumento nº 5007677-05.2022.4.03.0000 (ID nº 286614497) e restou preclusa. A impugnação à assistência judiciária gratuita arguida pelo INSS foi acolhida pela decisão do ID nº 242196351, a qual determinou o recolhimento das custas processuais pelo autor, providência que foi cumprida, conforme comprovante do ID nº 305190468. Passo ao exame do mérito. A presente decisão não levará em conta das mudanças promovidas no Regime Geral de Previdência Social pela Emenda Constitucional nº 103/2019 - cujas disposições entraram em vigor, em sua maioria, na data de publicação da Emenda, que ocorreu em 13/11/2019 (vide artigo 36, inciso III, da EC nº 103/2019). Isso porque a causa de pedir nestes autos abrange somente fatos jurídicos alegadamente ocorridos em datas anteriores à indicada acima. Decide-se nestes autos se a parte autora tinha ou não tinha direito a benefício da Previdência Social na DER (data de entrada do requerimento) ou em data anterior à DER. Se a parte autora tinha esse direito naquela data, esse direito é adquirido e, como tal, não pode ser extinto por norma jurídica posterior, tendo em vista o que determina o artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição da República. A ação deve ser, nesse caso, julgada procedente à luz da legislação vigente na data em que os fatos jurídicos pretensamente ocorridos deram origem, no seu conjunto, ao direito a uma prestação da Previdência Social. Se o direito não existia naquela data, a qual, repita-se, tem de ser igual ou anterior à DER, a ação deve ser julgada improcedente independentemente das alterações legislativas posteriores. Esse o entendimento de autorizada doutrina em Direito Previdenciário no Brasil: "os benefícios concedidos (ou que deveriam ser concedidos e não foram) antes da entrada em vigor de uma lei nova são abrangidos pela 'lei antiga', a lei vigente na época dos fatos (tempus regit actum)" (CASTRO, Carlos Alberto Pereira de e LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário (versão de e-book). 23ª Edição. Rio de Janeiro, Editora Forense, 2019, posição nº 2.767). No que concerne à prescrição, consagrou-se na doutrina e jurisprudência pátria o entendimento de que, nos benefícios previdenciários de prestação continuada, a prescrição não atinge o fundo de direito e sim, tão-somente, as parcelas vencidas há mais de cinco anos do ajuizamento da demanda. Portanto, quando, entre a data da concessão dos benefícios e a da propositura da ação, transcorrer mais de cinco anos, ficarão excluídas as parcelas anteriores ao quinquênio. Tal regra consta do artigo 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91. De conseguinte, na hipótese de procedência da demanda, estarão prescritas as parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu ao ajuizamento da demanda. 2.1 - DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO O direito à aposentadoria por contribuição no âmbito do Regime Geral de Previdência Social era previsto no artigo 201, parágrafo 7º, da Constituição da República, com a redação que teve entre a vigência da Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998, publicada no DOU do dia seguinte, e a já referida EC nº 103/2019. O texto constitucional exigiu, nesse período, o implemento do requisito “tempo de contribuição integral”. Deixou de prever a possibilidade de aposentação por tempo proporcional anteriormente existente. Na tentativa de promover uma relação sustentável entre custeio e despesa da Previdência Social, a Constituição da República estabelecia que a aposentadoria seria devida ao trabalhador, exclusivamente de forma integral e após o cumprimento da contraprestação da contribuição pelo prazo ordinário acima assinalado, reduzido em cinco anos nos casos do parágrafo 8.º do mesmo artigo 201. Tal regra constitucional, portanto, tal qual a anterior, não previa idade mínima a ser atingida pelo segurado para que tivesse direito à aposentadoria por tempo de contribuição integral. 2.2 - APOSENTAÇÃO E TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS O artigo 201, § 1º, da Constituição da República assegura àquele que exerce trabalho sob condições especiais, que lhe prejudiquem a saúde ou a integridade física, a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão do benefício correlato. Na essência, é uma modalidade de aposentadoria por tempo de contribuição com redução do lapso temporal em razão das peculiares condições sob as quais o trabalho é prestado. Presume-se que o trabalhador não teria condições de exercer suas atividades pelo mesmo período de tempo daqueles que desenvolvem as demais atividades profissionais não submetidas às condições perniciosas à saúde. Trata-se, portanto, de norma que garante o tratamento isonômico entre segurados, aplicando a igualdade material por distinguir aqueles que se sujeitaram a condições diversas de trabalho. Para a contagem do tempo de serviço, a norma aplicável é sempre aquela vigente à época da sua prestação, conforme reiterado entendimento jurisprudencial. Em respeito ao direito adquirido, se o trabalhador exerceu atividades laborativas em condições adversas, assim entendidas por previsão normativa vigente no momento do labor, o tempo de serviço como atividade especial deve ser contado. Tal direito ao cômputo de período especial passou a integrar o patrimônio jurídico do segurado. 2.3 - DA APOSENTADORIA ESPECIAL Dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.032/1995: “A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, conforme dispuser a lei. § 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% do salário-de-benefício.” O dispositivo prevê a concessão de aposentadoria após cumprimento pelo segurado de tempo trabalhado exclusivamente em condições nocivas. Nesse caso específico de aposentadoria especial, não há conversão do tempo especial em comum ou vice-versa, senão exclusivamente a consideração de todo o tempo trabalhado em condições especiais para o fim de conceder a aposentadoria especial. A particular vantagem previdenciária decorrente da aposentação especial em relação à aposentação por tempo de contribuição comum está no cálculo da renda mensal inicial do benefício. Na aposentação especial, ao contrário daquela outra, o cálculo da RMI não conta com a incidência do fator previdenciário, nos termos do disposto no artigo 29, inciso II, da Lei nº 8.213/1991. Os regulamentos previdenciários dispõem acerca do tempo mínimo exigido para a concessão da aposentação especial, de acordo com os agentes e atividades desenvolvidas pelo segurado. 2.4 - DA CONVERSÃO DO TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL EM TEMPO COMUM E ÍNDICES Pela legislação previdenciária originária, na hipótese de o segurado laborar parte do período em condições especiais, era possível que o tempo de serviço comum fosse transmudado em tempo especial ou vice-versa, para que ficasse viabilizada a sua soma dentro de um mesmo padrão. O artigo 57, caput, e o seu parágrafo 5º, da Lei nº 8.213/1991, na redação dada pela Lei nº 9.032/1995, possibilitava a conversão do período especial em comum e posterior soma com o tempo trabalhado em atividade comum. No entanto, a Medida Provisória nº 1663-10, de 28/05/1998, revogou o referido §5º, deixando de existir qualquer conversão de tempo de serviço. Posteriormente, essa Medida Provisória foi convertida na Lei nº 9.711, de 20/11/1998, que em seu artigo 28, restabeleceu a vigência do mesmo §5º do artigo 57 da Lei de Benefícios, até que sejam fixados os novos parâmetros por ato do Poder Executivo. Dessa forma, está permitida novamente a conversão do período especial em comum e posterior soma com o tempo de carência para a aposentadoria por tempo. Os índices de conversão são aqueles previstos no artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, Decr. n.º 3.048/99, alterado pelo Decr. n.º 4.827/03. 2.5 - PROVA DA ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS As atividades exercidas até 28/04/1995, início de vigência da Lei 9.032/95, podiam ser enquadradas como especial apenas pela categoria profissional do trabalhador; ou seja, bastava que a função exercida constasse no quadro de ocupações anexo aos Decretos 53.831/64 e 83080/79, sendo dispensável a produção de prova em relação à presença de agentes nocivos no ambiente laboral. Caso a atividade não conste em tal quadro, o enquadramento somente é possível mediante a comprovação de que o trabalhador estava exposto a algum dos agentes nocivos descritos no quadro de agentes anexo aos mesmos Decretos. Tal comprovação é feita mediante a apresentação de formulário próprio (DIRBEN 8030 ou SB 40), sendo dispensada a apresentação de laudo técnico de condições ambientais, uma vez que a legislação jamais exigiu tal requisito, exceto para o caso do agente ruído, conforme Decreto nº 72.771/73 e a Portaria nº 3.214/78. Após a edição da Lei 9.032/95, excluiu-se a possibilidade de enquadramento por mera subsunção da atividade às categorias profissionais descritas na legislação. A partir de então permaneceu somente a sistemática de comprovação da presença efetiva dos agentes nocivos. A partir do advento da lei n.º 9.528/97, que conferiu nova redação ao artigo 58 da lei n.º 8213/91, o laudo técnico pericial passou a ser exigido para a comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos, tornando-se indispensável, portanto, sua juntada aos autos para que seja viável o enquadramento pleiteado. O Decreto n.º 2.172, de 05 de março de 1997, estabeleceu, em seu anexo IV, o rol de agentes nocivos que demandam a comprovação via laudo técnico de condições ambientais. Importa ressaltar que apenas a partir de 10/12/1997 (data do advento da lei n. 9528/97) é necessária a juntada de laudo técnico pericial para a comprovação da nocividade ambiental. De fato, se a legislação anterior exigia a comprovação da exposição aos agentes nocivos, mas não limitava os meios de prova, a lei posterior, que passou a exigir laudo técnico, tem inegável caráter restritivo ao exercício do direito, não podendo ser aplicada a situações pretéritas, só podendo aplicar-se ao tempo de serviço prestado durante a sua vigência. Nesse sentido, confira-se, por exemplo, o decidido pelo STJ no AgRg no REsp 924827/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 06.08.2007. Importante realizar algumas observações em relação ao agente nocivo ruído, cuja comprovação sempre demandou a apresentação de laudo técnico de condições ambientais, independentemente da legislação vigente à época. Nos períodos anteriores à vigência do Decreto 2172/97, é possível o enquadramento em razão da submissão ao agente nocivo ruído quando o trabalhador esteve exposto a intensidade superior a 80 dB. Isso porque a Lei nº 5.527, de 08 de novembro de 1968 restabeleceu o Decreto n° 53.831/64. Nesse passo, o conflito entre as disposições do Decreto n° 53.831/64 e do Decreto n° 83.080/79 é solucionado pelo critério hierárquico em favor do primeiro, por ter sido revigorado por uma lei ordinária; assim, nos termos do código 1.1.6, do Anexo I, ao Decreto 53831/64, o ruído superior a 80 db permitia o enquadramento da atividade como tempo especial. Com o advento do Decreto nº 2.172/1997 foram revogados expressamente os Anexos I e II do Decreto 83.080/1979 e, deste modo, a partir de 06.03.1997, entrou em vigor o código 2.0.1 do anexo IV ao Decreto n.º 2.172, de 05.03.1997, passando-se a ser exigido, para caracterizar a insalubridade, exposição a ruído superior a 90 (noventa) decibéis. Após, em 18.11.2003, data da Edição do Decreto 4.882/2003, passou a ser considerada insalubre a exposição ao agente ruído acima de 85 decibéis. Em síntese, aplica-se a legislação no tempo da seguinte forma. a) até 28/04/1995 – Decreto n.º 53.831/64, anexos I e II do RBPS aprovado pelo Decreto n.º 83.080/79, dispensada apresentação de Laudo Técnico, exceto para ruído (nível de pressão sonora a partir de 80 decibéis); b) de 29/04/1995 a 05/03/1997 – anexo I do Decreto n.º 83.080/79 e código “1.0.0” do anexo ao Decreto n.º 53.831/64, dispensada a apresentação de Laudo Técnico tendo em vista a ausência de regulamentação da lei que o exige, exceto para ruído, (quando for ruído: nível de pressão sonora a partir de 80 decibéis); c) a partir de 06/03/1997 – anexo IV do Decreto n.º 2.172/97, substituído pelo Decreto n.º 3.048/99, exigida apresentação de Laudo Técnico em qualquer hipótese (quando ruído: nível de pressão sonora a partir de 90 decibéis). d) a partir de 18/11/2003 – Decreto n.º 4.882/03, exigida apresentação de Laudo Técnico em qualquer hipótese (quando ruído: nível de pressão sonora a partir de 85 decibéis). 2.6 - CASO DOS AUTOS 2.6.1 - Do tempo especial: O autor pretende o reconhecimento do vínculo e dos períodos abaixo discriminados, no qual exercia as atividades descritas e se submetia aos agentes especificados, tudo nos termos dos PPPs encartados aos autos (ID nº 31243244, págs. 11-19): a) de 17/04/1984 a 01/05/2003: Na “COSAN Alimentos S/A.”: Setor: Mecânica Industrial; cargo: Servente Industrial, Oficial Manutenção III, Oficial Manutenção IV e Mecânico Manutenção II; Fatores de risco: Ruído de 91,5 a 96dB e Químico: Óleos Minerais e graxas e solventes; descrição da atividade: “Executa serviços de servente onde mantém a ordem e a limpeza em geral da área, e auxilia em outros serviços relativos à sua área de atuação” e “Efetua manutenção mecânica das máquinas e equipamentos relacionados com a moenda”. b) de 01/01/2004 a 13/11/2007: Na “Nova América S/A Agroenergia” - Setor: Extração/Manutenção UNA; cargo: Mecânico Manutenção II; Fatores de risco: Ruído de 79,10dB e Químico (óleos e graxas); descrição da atividade: “Responsável pela manutenção mecânica preventiva e corretiva dos equipamentos e máquinas da empresa de acordo com o planejamento, visando garantir sua eficiência e manter o bom estado de conservação para atender a demanda de produção” e; c) de 03/12/2007 a 02/05/2012: Na TGM Turbinas Ind. e Com. Ltda.” - Setor: Assistência Técnica; cargo: Técnico Mecânico e Técnico Mecânico I; Fatores de risco: Ruído de 89 dB e Químico: óleos e graxas. Descrição da atividade: “Instalação, Manutenção. Partida e Monitoração de turbinas de contrapressão de pequenos porte (até 17MW); Executar manutenções corretivas e/ou preventivas de componentes mecânicos instalados em turbinas, subconjuntos e equipamentos acionados (Pequeno porte – até 17MS); Elaboração e Preenchimento dos Relatórios Técnicos de Campo. Relatório Diário das Obras e Documentação requerida para atendimento de forma clara e detalhada; Acompanhamento das atividades dos técnicos níveis II e III; Atendimento emergencial; Verificação do sistema de lubrificação e execução de intervenções quando aplicável; Execução de Laudo Técnico conforme equipamentos pertinentes a sua responsabilidade; Respeitar e cumprir normas e procedimentos da empresa, do departamento, além de normas de segurança, qualidade e meio ambiente; Usar os equipamentos de segurança básicos e os exigidos nas instalações dos clientes.”. A questão principal da demanda consiste em saber se o requerente realmente estava exposto a condições insalubres, penosas ou perigosas, ou seja, prejudiciais à sua saúde e/ou integridade física. A insalubridade se caracteriza diante da exposição da pessoa a agentes nocivos à saúde em níveis superiores aos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos (CLT, artigo 189). Por seu turno, consideram-se perigosas as atividades que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado (CLT, artigo 193). Finalmente, penosas são as atividades geradoras de desconforto físico ou psicológico, superior ao decorrente do trabalho normal. As condições em questão devem ser vistas apenas sob o ângulo do agente, sendo irrelevante o ramo de atividade exercido pelo eventual empregador ou tomador de serviço. O trabalho a ser analisado abrange não apenas o profissional que o executa diretamente, como também o servente, o auxiliar ou o ajudante dessas atividades, desde que, obviamente, essas tarefas tenham sido executadas (de modo habitual e permanente) nas mesmas condições e ambientes de insalubridade e periculosidade, independentemente da idade da pessoa. Para a comprovação do trabalho exercido em condições especiais nos períodos acima descritos, o autor apresentou cópia do processo administrativo, no qual constam as cópias de sua CTPS (págs. 1-3 do ID nº 31243237) e as cópias dos PPPs de págs. 11-18 do ID nº 31243244. Com a petição do ID nº 37673913 apresentou cópia dos mesmos PPPs que haviam sido juntados no processo administrativo. Apesar de as cópias dos citados PPPs estarem assinadas pelos representantes legais das empresas e conterem a indicação da exposição aos fatores de risco químico e físico (ruído), não vieram acompanhadas pelos respectivos Laudos Técnicos de Condições Ambientais - LTCAT. Além disso, na cópia do PPP de págs. 11-13 do ID nº 31243244, referente ao período de 17/04/1984 a 30/04/2003, não há indicação do nome do profissional responsável pelos registros ambientais, exigência indispensável a partir de 14/10/1996, nos termos do artigo 268, inciso I, da IN 77/2015-INSS. Na cópia do PPP de págs. 17-18 do ID nº 31243244, referente ao período de 03/12/2007 a 02/05/2012, apesar de constar a exposição ao fator de risco ruído com intensidade superior à permitida (89 dB) (pedido específico da inicial), o autor não apresentou o LTCAT. Em relação ao fator de risco químico, pela descrição das tarefas desenvolvidas não há como aferir, de forma segura, a habitualidade e a permanência a esse fator específico, uma vez que relatam também atividades administrativas que não incluem, de fato, contato com óleos e graxas. Desse modo, só pelas informações trazidas pelos referidos documentos, há de se concluir que não há prova segura da efetiva exposição do autor aos fatores de risco mencionados, nem tampouco que tal exposição concreta, se ocorrente, tenha ocorrido de forma habitual e permanente. Nesse ponto, observo que o autor foi regularmente intimado a providenciar toda documentação comprobatória do trabalho exercido em condições especiais referente aos períodos que pretendia comprovar (ID nº 33553283). Apesar disso, não se desincumbiu das providências probatórias que lhe cumpria realizar, nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil. Desse modo, não havendo especialidade a ser reconhecida, nem nada a acrescer à contagem administrativa realizada pelo INSS, a improcedência dos pedidos é medida que se impõe. 3. DISPOSITIVO Nos termos da fundamentação supra, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados por Antonio Duarte, resolvendo-lhes o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Fixo os honorários advocatícios de 10% do valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil. Custas na forma da lei, observada a gratuidade. Havendo interposição de apelação (desde que tempestiva), intime-se a parte contrária para contrarrazões no prazo legal (artigo 1.010, §§ 1º e 2º, do CPC). Caso sejam suscitadas questões preliminares não acobertadas pela preclusão em sede de contrarrazões, deverá o recorrente ser intimado para se manifestar na forma do artigo 1.009, § 2º, do CPC. Após, remetam-se os autos ao E. TRF da 3ª Região com as homenagens deste Juízo, independentemente de juízo de admissibilidade (artigo 1.010, § 3º, do CPC). Oportunamente, havendo o trânsito em julgado, arquivem-se. Sentença registrada eletronicamente. Publique-se. Intimem-se. Assis, data da assinatura eletrônica. CAIO CEZAR MAIA DE OLIVEIRA Juiz Federal Substituto