Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LENIVALDO BERNARDO DA SILVA Advogado do(a)
APELADO: SERGIO RODRIGUES DIEGUES - SP169755-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000398-91.2019.4.03.6104 RELATOR: Gab. 28 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LENIVALDO BERNARDO DA SILVA Advogado do(a)
APELADO: SERGIO RODRIGUES DIEGUES - SP169755-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LENIVALDO BERNARDO DA SILVA Advogado do(a)
APELADO: SERGIO RODRIGUES DIEGUES - SP169755-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO: Verifico, em juízo de admissibilidade, que o recurso ora analisado, mostra-se formalmente regular, motivado (artigo 1.010 CPC) e com partes legítimas, preenchendo os requisitos de adequação (art. 1009 CPC) e tempestividade (art. 1.003 CPC). Assim, presente o interesse recursal e inexistindo fato impeditivo ou extintivo,
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000398-91.2019.4.03.6104 RELATOR: Gab. 28 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o reconhecimento de atividades em condições insalubres, para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial. A r. sentença (ID 286121856) julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer como especiais os períodos: 01/02/1987 a 22/05/1996, 23/10/2001 a 02/08/2012, 22/10/2012 a 20/03/2017, a serem averbados perante o INSS, para efeito de contagem de tempo especial. Ante a sucumbência recíproca, condenou os contendores ao pagamento de honorários advocatícios em favor da parte adversa, no montante de 10% sobre o valor atualizado da causa, na proporção de 50% em desfavor do autor e 50% em desfavor do réu, nos termos do art. 85, §§ 3º, inc. I e 4º, inc. III c/c art. 98, § 2º, todos do Código de Processo Civil, cuja execução em desfavor do autor ficará suspensa, em razão da concessão da gratuidade de justiça, nos moldes do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal. Sentença não submetida ao reexame necessário. O INSS interpôs apelação (ID 286121859), alegando, em preliminar, que a atividade exercida pela parte autora é perigosa, matéria discutida nestes autos o qual guarda relação com a que será apreciada na Suprema Corte, portanto, recomendável o sobrestamento dos feitos que envolvem a matéria, a fim de evitar decisões conflitantes ou inócuas; falta de qualificação Técnica do Perito, pugna pela declaração de nulidade da prova pericial, e o consequente julgamento com base nas provas documentais apresentadas. No mérito, sustenta que o autor não se desincumbiu de demonstrar a especialidade alegada, bem como inexiste informação sobre responsabilidade técnica pelos registros ambientais; falta de qualificação técnica do perito; a indicação genérica de exposição a produtos químicos, tais como hidrocarbonetos, óleos, solventes, graxas, lubrificantes, não é suficiente à caracterização da nocividade da exposição. Aduz a não comprovação da atividade especial de modo habitual e permanente, bem como a informação de EPI eficaz. Requer a improcedência do pedido. Faz prequestionamentos para fins recursais. Com as contrarrazões, subiram os autos a este E. Tribunal. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000398-91.2019.4.03.6104 RELATOR: Gab. 28 - DES. FED. TORU YAMAMOTO recebo-o e passo a apreciá-lo nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil. Tendo em vista a data do requerimento administrativo do benefício previdenciário, o pedido será apreciado sob as regras vigentes anteriores à EC 103/2019. Rejeito a matéria preliminar arguida pelo INSS, visto que a atividade exercida pela parte autora se é perigosa, o sobrestamento dos feitos que envolvem a matéria e a falta de qualificação Técnica do Perito, corresponde à matéria que se confunde com o mérito, o qual será apreciado em seguida. Passo à análise de mérito. A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91. A par do tempo de serviço/contribuição, deve também o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu artigo 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 (cento e oitenta) exigidos pela regra permanente do citado artigo 25, inciso II. Para aqueles que implementaram os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço até a data de publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998), fica assegurada a percepção do benefício, na forma integral ou proporcional, conforme o caso, com base nas regras anteriores ao referido diploma legal. Por sua vez, para os segurados já filiados à Previdência Social, mas que não implementaram os requisitos para a percepção da aposentadoria por tempo de serviço antes da sua entrada em vigor, a EC nº 20/98 impôs as condições constantes do seu artigo 9º, incisos I e II. Ressalte-se, contudo, que as regras de transição previstas no artigo 9º, incisos I e II, da EC nº 20/98 aplicam-se somente para a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, e não para a integral, uma vez que tais requisitos não foram previstos nas regras permanentes para obtenção do referido benefício. Desse modo, caso o segurado complete o tempo suficiente para a percepção da aposentadoria na forma integral, faz jus ao benefício independentemente de cumprimento do requisito etário e do período adicional de contribuição previstos no artigo 9º da EC nº 20/98. Por sua vez, para aqueles filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98, não há mais possibilidade de percepção da aposentadoria proporcional, mas apenas na forma integral, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres. Portanto, atualmente vigoram as seguintes regras para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição: Segurados filiados à Previdência Social antes da EC nº 20/98: a) têm direito à aposentadoria (integral ou proporcional), calculada com base nas regras anteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, e o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91 até 16/12/1998; b) têm direito à aposentadoria proporcional, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91, além dos requisitos adicionais do art. 9º da EC nº 20/98 (idade mínima e período adicional de contribuição de 40%); c) têm direito à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres; Segurados filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98: - têm direito somente à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e 30 (trinta) anos, para as mulheres. A parte autora alega ter trabalhado em atividades especiais, os quais somados redundariam em tempo suficiente para a concessão da aposentadoria especial. A r. sentença somente reconheceu como especiais os períodos: 01/02/1987 a 22/05/1996, 23/10/2001 a 02/08/2012, 22/10/2012 a 20/03/2017. Tendo em vista que a parte autora não interpôs apelação; portanto, a controvérsia nos presentes autos se refere ao reconhecimento do exercício de atividades em condições especiais nos períodos supramencionados. Atividade Especial A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60. O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40. O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos. Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo. De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico. A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial. Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997. Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica. A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482. É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355). O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde. Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99). Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A), a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial. Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014). Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458). No presente caso, da análise dos documentos juntados aos autos e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividades especiais nos seguintes períodos: 1. 01/02/1987 a 22/05/1996, vez que no exercício de sua função ficava exposto de modo habitual e permanente a ruído de 82 a 97 dB(A), além de agentes químicos (hidrocarbonetos), sendo a atividade enquadrada como especial com base nos códigos 1.2.11 e 1.1.6 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64; códigos 1.2.10 e 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/79, conforme Laudo Pericial realizado em Juízo (ID 286121847). 2. 23/10/2001 a 01/08/2012, vez que no exercício de sua função ficava exposto de modo habitual e permanente a agentes químicos (hidrocarbonetos), atividade enquadrada como especial pelo código 1.2.11 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64; código 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, conforme Laudo Pericial realizado em Juízo (ID 286121847). 3. 22/10/2012 a 20/03/2017, vez que no exercício de sua função ficava exposto de modo habitual e permanente a ruído de 86 a 89 dB(A), sendo a atividade enquadrada como especial com base código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97; código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, conforme Laudo Pericial realizado em Juízo (ID 286121847). Cabe ressaltar que a legislação de regência não exige que a nocividade do ambiente de trabalho seja aferida a partir de uma determinada metodologia. A lei não determina que a aferição seja feita por meio de uma metodologia específica (Nível de Exposição Normalizado - NEN); portanto, não se pode deixar de reconhecer o labor especial pelo fato de o empregador ter utilizado uma técnica diversa daquela indicada na Instrução Normativa do INSS, pois isso representaria uma extrapolação do poder regulamentar da autarquia. (Precedente: TRF2 SEGUNDA TURMA RECURSAL Recursos 05100017820164058300). Desta forma, deve ser rejeitada qualquer alegação no sentido de que o labor não poderia ser reconhecido como especial em razão da metodologia incorreta na medição do ruído. Ressalto ainda que o Laudo Pericial foi realizado por profissional de confiança do Juízo, dotado de conhecimentos técnicos para realizar a perícia, com especialização em Engenharia de Segurança do Trabalho; portanto, não há que se falar em falta de qualificação técnica do perito. Logo, devem ser considerados como especiais os períodos: 01/02/1987 a 22/05/1996, 23/10/2001 a 02/08/2012, 22/10/2012 a 20/03/2017. Ressalto que não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho em condições especiais à extemporaneidade de documento, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica. Sendo o requerimento do benefício posterior à Lei 8.213/91, deve ser aplicado o fator de conversão de 1,40, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto nº 3048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/03. Cumpre observar ainda que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28 de maio de 1998 (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010). Assim, a parte autora faz jus à averbação dos períodos acima reconhecidos, para fins previdenciários. Determino, por fim, a majoração da verba honorária em 2% (dois por cento) a título de sucumbência recursal, nos termos do §11 do artigo 85 do CPC/2015. Do exposto, enfrentadas as questões pertinentes à matéria em debate, rejeito a matéria preliminar e nego provimento à apelação do INSS, nos termos da fundamentação. É como voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADES EM CONDIÇÕES ESPECIAIS COMPROVADAS EM JUÍZO. TEMA 1124/STJ. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. 1. A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91. A par do tempo de serviço/contribuição, deve também o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.213/91. 2. Ressalto que o Laudo Pericial foi realizado por profissional de confiança do Juízo, dotado de conhecimentos técnicos para realizar a perícia, com especialização em Engenharia de Segurança do Trabalho; portanto, não há que se falar em falta de qualificação técnica do perito. 3. Logo, devem ser considerados como especiais os períodos: 01/02/1987 a 22/05/1996, 23/10/2001 a 02/08/2012, 22/10/2012 a 20/03/2017. 4. Assim, a parte autora faz jus à averbação dos períodos acima reconhecidos, para fins previdenciários. 5. Matéria preliminar rejeitada. Apelação do INSS improvida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar a matéria preliminar e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.