Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: EVER ELETRIC APPLIANCES INDUSTRIA E COMERCIO DE VEICULOS LTDA Advogados do(a)
AUTOR: LUIZ FERNANDO SACHET - SC18429, VANESSA BATISTA CARVALHO - SP309395
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5001429-63.2018.4.03.6143 / 1ª Vara Federal de Limeira
Trata-se de demanda ajuizada pelo procedimento comum, com pedido de tutela cautelar requerida em caráter antecedente, objetivando a autora a anulação de auto de infração consubstanciado nos autos do Processo Administrativo nº 10865.722876/2013-76. Narra que nos autos do aludido processo administrativo foram constatadas infrações quanto aos registros das entradas e das saídas, tendo sido necessário que fosse realizada a reconstituição da escrita fiscal da autora, o que culminou com o lançamento das diferenças entre os tributos já recolhidos e aqueles devidos após a reapuração. Defende a autora, em síntese, que a glosa dos créditos realizada pela ré foi indevida, bem como teria havido erro de cálculo com relação às Notas Fiscais Eletrônicas (NFE-s) de saídas em que foi realizado o reenquadramento do código NCM. Diante disso, sustenta serem indevidos os lançamentos efetuados nos autos do aludido processo administrativo. Com relação aos registros de entrada, nos quais teria havido utilização indevida de créditos pela autora, sustenta que os dispositivos legais indicados como fundamento legal da infração são genéricos e que inexiste vedação legal que impossibilite a transferência de crédito de IPI entre estabelecimentos por via de conta gráfica, tampouco que penalize esta conduta. Alega que a conduta da ré viola o princípio da legalidade e da não-cumulatividade do IPI. Defende que, tratando-se de créditos legítimos, o fato do crédito ser aproveitado em Itajaí ou em São Paulo não causa qualquer prejuízo ao erário, devendo ser observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. No que se refere aos registros de saída, defende a autora a falta de provas do não recolhimento de IPI destacado, bem como a existência de erro no cálculo realizado quanto às notas fiscais que sofreram reenquadramento do código NCM, considerando que teria havido inclusão indevida do ICMS na base de cálculo do IPI. Requer, em sede de tutela cautelar em caráter antecedente, a suspensão da exigibilidade dos aludidos créditos tributários, que não deverão configurar óbice à expedição de certidão negativa de débitos em efeito de positiva (CPD-EN), determinando-se que a ré se abstenha de efetivar atos de cobrança. Pugna, ao final, pela procedência da ação, com o reconhecimento da inexigibilidade do débito e consequente anulação do auto de infração consubstanciado no Processo Administrativo nº 10865.722876/2013-76. Subsidiariamente, caso não seja este o entendimento deste juízo, requer o reconhecimento de seu direito de utilização dos créditos de IPI em suas filiais de Itajaí e São Paulo. Pede a concessão dos benefícios da justiça gratuita considerando que a empresa se encontra em recuperação judicial. A tutela provisória foi indeferida, mas o benefício da justiça gratuita foi concedido (ID 9462199). A autora opôs embargos de declaração, os quais foram parcialmente acolhidos pela decisão ID 9745279, não se alterando, contudo, o resultado da decisão anterior. Depois, ela interpôs agravo de instrumento, recurso do qual ainda não se tem notícia de julgamento. A ré, em sua contestação (ID 10734492), diz que, em procedimento de fiscalização, foi apurado que a autora transferiu créditos dedutíveis de IPI de sua filial em Itajaí para a contabilidade da filial de Leme sem amparo legal, razão por que foram excluídos na apuração do imposto a pagar. Diz também que várias notas fiscais eletrônicas de saída foram registradas sem preenchimento do código NMC (Nomenclatura Comum do Mercosul) ou com a numeração 00000000, o que impediu o lançamento do IPI. A demandante ainda deixou de informar em DCTF parte dos saldos devedores do tributo, de modo que não houve recolhimento aos cofres públicos. A requerida rechaça a tese de erros de cálculo, aduzindo que foi adotada a técnica de reconstituição da escrita fiscal, com o que se constatou a sonegação de IPI e se calculou o tributo devido. E acrescenta que o IPI é tributo sujeito ao regime de não-cumulatividade, sendo seu contribuinte, de acordo com o artigo 49 do Código Tributário Nacional, o estabelecimento industrial, o que não pode ser confundido com a pessoa jurídica exploradora da atividade econômica. Assim, as compensações impostas pelo regime de não-cumulatividade do IPI devem ser realizadas entre entradas e saídas de um mesmo estabelecimento industrial, o que inviabiliza a utilização de créditos de uma filial por outra. Defende, por fim, a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI. A ré informou, na petição ID 10739313, que os débitos relativos ao PAF nº 10865.722876/2013-17 foram inscritos em dívida ativa (CDAs nº 80.3.17.000509-26 e 80.6.17.017322-40). Houve réplica (ID 14177039), oportunidade em que a autora, além de rebater as teses da contestação, disse que a União não poderia ter ajuizado execução fiscal porque se encontra atualmente em recuperação judicial, o que contraria decisão do Superior Tribunal de Justiça que, para posterior julgamento do tema repetitivo 987, ordenou a suspensão de todas as execuções fiscais movidas contra devedores em recuperação judicial. Ao final, requereu a realização de perícia contábil. Foi determinada a anotação, pela secretaria, de dependência entre estes autos e a execução fiscal nº 5002263-66.2018.403.6143. Instadas as partes a se manifestar sobre o interesse na dilação probatória, a União requereu o julgamento antecipado da lide (ID 22292149); a autora insistiu no deferimento da prova pericial (ID 23220206). Saneado o feito (ID 43484408), foi deferida a realização de perícia contábil para sanar os seguintes pontos: a) se houve ou não sonegação de IPI por omissão de saldos devedores em DCTF e por falta de preenchimento do código NMC em notas fiscais eletrônicas de saída de produtos; b) sendo indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI, se a ré calculou o débito tributário incluindo ou não o primeiro imposto. Juntado o laudo (ID 249808874), as partes foram intimadas a se manifestar, tendo a autora concordado com as conclusões do perito e reiterado suas manifestações anteriores; a ré rebateu o laudo, aduzindo que houve sonegação fiscal, além de afirmar que vários dos seus quesitos não foram respondidos. É o relatório. DECIDO. Inicialmente, deixo de baixar os autos em diligência para que o perito preste esclarecimentos sobre os quesitos não respondidos, porque a própria ré afirmou que os questionamentos exigiam apenas a replicação da legislação aplicável ao IPI, isto é, referia-se a indagações de direito. Tratando do aproveitamento de créditos de IPI entre filiais de uma mesma pessoa jurídica à luz do regime de não-cumulatividade, saliento que a Lei nº 7.798/1989 não estabelece minúcias a respeito, ficando a cargo de atos infralegais sua regulamentação. De todo modo, a premissa geral que se deve ter em mente é a de que, não sendo a filial pessoa jurídica autônoma e distinta da matriz, prevalece a unidade de personalidade jurídica. Nesse sentido, importante destacar que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.355.812/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, fixou o seguinte precedente vinculante: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDAS TRIBUTÁRIAS DA MATRIZ. PENHORA, PELO SISTEMA BACEN-JUD, DE VALORES DEPOSITADOS EM NOME DAS FILIAIS. POSSIBILIDADE. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL COMO OBJETO DE DIREITOS E NÃO COMO SUJEITO DE DIREITOS. CNPJ PRÓPRIO DAS FILIAIS. IRRELEVÂNCIA NO QUE DIZ RESPEITO À UNIDADE PATRIMONIAL DA DEVEDORA. 1. No âmbito do direito privado, cujos princípios gerais, à luz do art. 109 do CTN, são informadores para a definição dos institutos de direito tributário, a filial é uma espécie de estabelecimento empresarial, fazendo parte do acervo patrimonial de uma única pessoa jurídica, partilhando dos mesmos sócios, contrato social e firma ou denominação da matriz. Nessa condição, consiste, conforme doutrina majoritária, em uma universalidade de fato, não ostentando personalidade jurídica própria, não sendo sujeito de direitos, tampouco uma pessoa distinta da sociedade empresária.
Cuida-se de um instrumento de que se utiliza o empresário ou sócio para exercer suas atividades. 2. A discriminação do patrimônio da empresa, mediante a criação de filiais, não afasta a unidade patrimonial da pessoa jurídica, que, na condição de devedora, deve responder com todo o ativo do patrimônio social por suas dívidas, à luz de regra de direito processual prevista no art. 591 do Código de Processo Civil, segundo a qual "o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei". 3. O princípio tributário da autonomia dos estabelecimentos, cujo conteúdo normativo preceitua que estes devem ser considerados, na forma da legislação específica de cada tributo, unidades autônomas e independentes nas relações jurídico-tributárias travadas com a Administração Fiscal, é um instituto de direito material, ligado à questão do nascimento da obrigação tributária de cada imposto especificamente considerado e não tem relação com a responsabilidade patrimonial dos devedores prevista em um regramento de direito processual, ou com os limites da responsabilidade dos bens da empresa e dos sócios definidos no direito empresarial. 4. A obrigação de que cada estabelecimento se inscreva com número próprio no CNPJ tem especial relevância para a atividade fiscalizatória da administração tributária, não afastando a unidade patrimonial da empresa, cabendo ressaltar que a inscrição da filial no CNPJ é derivada do CNPJ da matriz. 5. Nessa toada, limitar a satisfação do crédito público, notadamente do crédito tributário, a somente o patrimônio do estabelecimento que participou da situação caracterizada como fato gerador é adotar interpretação absurda e odiosa. Absurda porque não se concilia, por exemplo, com a cobrança dos créditos em uma situação de falência, onde todos os bens da pessoa jurídica (todos os estabelecimentos) são arrecadados para pagamento de todos os credores, ou com a possibilidade de responsabilidade contratual subsidiária dos sócios pelas obrigações da sociedade como um todo (v.g. arts. 1.023, 1.024, 1.039, 1.045, 1.052, 1.088 do CC/2002), ou com a administração de todos os estabelecimentos da sociedade pelos mesmos órgãos de deliberação, direção, gerência e fiscalização. Odiosa porque, por princípio, o credor privado não pode ter mais privilégios que o credor público, salvo exceções legalmente expressas e justificáveis. 6. Recurso especial conhecido e provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/08. (REsp n. 1.355.812/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/5/2013, DJe de 31/5/2013.) – grifei. A premissa lançada somente cederá espaço se a lei de determinado tributo dispuser de modo diferente. E é justamente o que ocorre com o IPI, cuja lei de regência trata da exação sobre o estabelecimento do contribuinte, tratando-a como uma unidade autônoma para essa finalidade. Confira-se o disposto no artigo 4º da Lei nº 7.798/1989: Art. 4o Os produtos sujeitos aos regimes de que trata esta Lei pagarão o imposto uma única vez, ressalvado o disposto no § 1o: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) (Vide Lei nº 13.241, de 2015) a) os nacionais, na saída do estabelecimento industrial ou do estabelecimento equiparado a industrial; b) os estrangeiros, por ocasião do desembaraço aduaneiro. § 1o Quando a industrialização se der por encomenda, o imposto será devido na saída do produto: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) I - do estabelecimento que o industrializar; e (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) II - do estabelecimento encomendante, se industrial ou equiparado a industrial, que poderá creditar-se do imposto cobrado conforme o inciso I. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) § 2o Na hipótese de industrialização por encomenda, o encomendante responde solidariamente com o estabelecimento industrial pelo cumprimento da obrigação principal e acréscimos legais. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) § 3o Sujeita-se ao pagamento do imposto, na condição de responsável, o estabelecimento comercial atacadista que possuir ou mantiver produtos desacompanhados da documentação comprobatória de sua procedência, ou que deles der saída. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) – grifei. Ainda sobre o assunto, cito lição de Diego Diniz Ribeiro (https://www.conjur.com.br/2022-dez-21/direto-carf-autonomia-estabelecimentos-incidencia-ipi-jurisprudencia-carf/, consulta em 24/01/2024): A legislação do IPI (Imposto Sobre Produtos Industrializados) é informada pelo "princípio da autonomia dos estabelecimentos", o qual, embora não se encontre previsto expressamente na Lei nº 4.502/64 e alterações posteriores, foi capitulado em todos os decretos que a regulamentaram. A referida norma estabelece que "são considerados autônomos, para efeito de cumprimento da obrigação tributária, os estabelecimentos, ainda que pertencentes a uma mesma pessoa física ou jurídica". Segundo o sobredito princípio, cada estabelecimento industrial é autônomo em relação aos demais da mesma pessoa jurídica para o fim de cumprimento da obrigação tributária. Tendo em vista que o regulamento não delimitou a abrangência da expressão "obrigação tributária", entende-se que a referência abrange tanto a obrigação principal (o pagamento do IPI propriamente dito), quanto as obrigações acessórias (manutenção de talonários e emissão de notas fiscais; manutenção e escrituração de livros fiscais; medidas de controle fiscal, como selagem, rotulagem e marcação de produtos; etc.). Isso significa que cada estabelecimento industrial ou equiparado a industrial deve: 1) possuir uma inscrição no CNPJ; 2) possuir documentário fiscal próprio; 3) apurar e recolher o imposto devido por suas próprias operações; 4) requerer o ressarcimento de eventual saldo credor na escrita ao final de cada trimestre calendário. Em hipótese alguma a apuração, o recolhimento ou o pedido de ressarcimento do imposto podem ser centralizados na matriz ou em um dos demais estabelecimentos, caso existam mais de um. O princípio da autonomia dos estabelecimentos também veda a utilização de créditos de IPI apurados por um estabelecimento no abatimento de débitos do imposto apurado por outro. A transferência de créditos entre estabelecimentos não é permitida, salvo se houver autorização expressa da legislação (grifei). Feitos esses esclarecimentos, pontuo que o Regulamento do IPI (Decreto nº 7.212/2010) estabelece, in verbis: Art. 1 o O Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI será cobrado, fiscalizado, arrecadado e administrado em conformidade com o disposto neste Regulamento. (...) Art. 3 o Produto industrializado é o resultante de qualquer operação definida neste Regulamento como industrialização, mesmo incompleta, parcial ou intermediária ( Lei n o 5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 46, parágrafo único, e Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º ) Características e Modalidades Art. 4 o Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como ( Lei nº 5.172, de 1966, art. 46, parágrafo único, e Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único): I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação); II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento); III - a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem); IV - a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); ou V - a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento). Parágrafo único. São irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados. (...) Estabelecimento Industrial Art. 8 o Estabelecimento industrial é o que executa qualquer das operações referidas no art. 4 o, de que resulte produto tributado, ainda que de alíquota zero ou isento ( Lei n o 4.502, de 1964, art. 3 o ). Estabelecimentos Equiparados a Industrial Art. 9 o Equiparam-se a estabelecimento industrial: I - os estabelecimentos importadores de produtos de procedência estrangeira, que derem saída a esses produtos (Lei nº 4.502, de 1964, art. 4º, inciso I); II - os estabelecimentos, ainda que varejistas, que receberem, para comercialização, diretamente da repartição que os liberou, produtos importados por outro estabelecimento da mesma firma; III - as filiais e demais estabelecimentos que exercerem o comércio de produtos importados, industrializados ou mandados industrializar por outro estabelecimento da mesma firma, salvo se aqueles operarem exclusivamente na venda a varejo e não estiverem enquadrados na hipótese do inciso II (Lei nº 4.502, de 1964, art. 4º, inciso II, e § 2º, Decreto-Lei n o 34, de 1966, art. 2 o, alteração 1 a, e Lei n o 9.532, de 10 de dezembro de 1997, art. 37, inciso I); IV - os estabelecimentos comerciais de produtos cuja industrialização tenha sido realizada por outro estabelecimento da mesma firma ou de terceiro, mediante a remessa, por eles efetuada, de matérias-primas, produtos intermediários, embalagens, recipientes, moldes, matrizes ou modelos (Lei nº 4.502, de 1964, art. 4º, inciso III, e Decreto-Lei nº 34, de 1966, art. 2º, alteração 33 a ); V - os estabelecimentos comerciais de produtos do Capítulo 22 da TIPI, cuja industrialização tenha sido encomendada a estabelecimento industrial, sob marca ou nome de fantasia de propriedade do encomendante, de terceiro ou do próprio executor da encomenda (Decreto-Lei n o 1.593, de 21 de dezembro de 1977, art. 23); VI - os estabelecimentos comerciais atacadistas dos produtos classificados nas Posições 71.01 a 71.16 da TIPI (Lei nº 4.502, de 1964, Observações ao Capítulo 71 da Tabela); VII - os estabelecimentos atacadistas e cooperativas de produtores que derem saída a bebidas alcoólicas e demais produtos, de produção nacional, classificados nas Posições 22.04, 22.05, 22.06 e 22.08 da TIPI e acondicionados em recipientes de capacidade superior ao limite máximo permitido para venda a varejo, com destino aos seguintes estabelecimentos (Lei nº 9.493, de 1997, art. 3º): a) industriais que utilizarem os produtos mencionados como matéria-prima ou produto intermediário na fabricação de bebidas; b) atacadistas e cooperativas de produtores; ou c) engarrafadores dos mesmos produtos; VIII - os estabelecimentos comerciais atacadistas que adquirirem de estabelecimentos importadores produtos de procedência estrangeira, classificados nas Posições 33.03 a 33.07 da TIP I (Medida Provisória n o 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, art. 39); IX - os estabelecimentos, atacadistas ou varejistas, que adquirirem produtos de procedência estrangeira, importados por encomenda ou por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora (Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, art. 79, e Lei n o 11.281, de 20 de fevereiro de 2006, art. 13); X - os estabelecimentos atacadistas dos produtos da Posição 87.03 da TIPI (Lei n o 9.779, de 19 de janeiro de 1999, art. 12); XI - os estabelecimentos comerciais atacadistas dos produtos classificados nos Códigos e Posições 2106.90.10 Ex 02, 22.01, 22.02, exceto os Ex 01 e Ex 02 do Código 2202.90.00, e 22.03, da TIPI, de fabricação nacional, sujeitos ao imposto conforme regime geral de tributação de que trata o art. 222 (Lei n o 10.833, de 29 de dezembro de 2003, arts. 58-A e 58-E, inciso I, e Lei n o 11.727, de 23 de junho de 2008, art. 32); (Revogado pelo Decreto nº 10.668, de 2021) XII - os estabelecimentos comerciais varejistas que adquirirem os produtos de que trata o inciso XI, diretamente de estabelecimento industrial, ou de encomendante equiparado na forma do inciso XIII (Lei nº 10.833, de 2003, arts. 58-A e 58-E, inciso II, e Lei nº 11.727, de 2008, art. 32); (Revogado pelo Decreto nº 10.668, de 2021) XIII - os estabelecimentos comerciais de produtos de que trata o inciso XI, cuja industrialização tenha sido por eles encomendada a estabelecimento industrial, sob marca ou nome de fantasia de propriedade do encomendante, de terceiro ou do próprio executor da encomenda (Lei nº 10.833, de 2003, arts. 58-A e 58-E, inciso III, e Lei nº 11.727, de 2008, art. 32); (Revogado pelo Decreto nº 10.668, de 2021) XIV - os estabelecimentos comerciais atacadistas dos produtos classificados nos Códigos e Posições 2106.90.10 Ex 02, 22.01, 22.02, exceto os Ex 01 e Ex 02 do Código 2202.90.00, e 22.03, da TIPI, de procedência estrangeira, sujeitos ao imposto conforme regime geral de tributação de que trata o art. 222 (Lei nº 10.833, de 2003, arts. 58-A e 58-E, inciso I, e Lei nº 11.727, de 2008, art. 32); e XV - os estabelecimentos comerciais varejistas que adquirirem os produtos de que trata o inciso XIV, diretamente de estabelecimento importador (Lei nº 10.833, de 2003, arts. 58-A e 58-E, inciso II, e Lei nº 11.727, de 2008, art. 32). (Revogado pelo Decreto nº 10.668, de 2021) (...) – grifei. Como se pode verificar, o decreto também adota o estabelecimento industrial como unidade autônoma para fins de tributação do IPI, equiparando a ele, inclusive, uma série de estabelecimentos comerciais exclusivamente para cobrança do imposto. Em continuação, cito ainda trechos da Instrução Normativa SRF nº 900/2008, norma vigente na época dos fatos tributários apurados (2010 e 2011) e que trata de ressarcimento de créditos do IPI: CAPÍTULO III DO RESSARCIMENTO SEÇÃO I DO RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS DO IPI Art. 21. Os créditos do IPI, escriturados na forma da legislação específica, serão utilizados pelo estabelecimento que os escriturou na dedução, em sua escrita fiscal, dos débitos de IPI decorrentes das saídas de produtos tributados. § 1º Os créditos do IPI que, ao final de um período de apuração, remanescerem da dedução de que trata o caput poderão ser mantidos na escrita fiscal do estabelecimento, para posterior dedução de débitos do IPI relativos a períodos subseqüentes de apuração, ou serem transferidos a outro estabelecimento da pessoa jurídica, somente para dedução de débitos do IPI, caso se refiram a: I - créditos presumidos do IPI, como ressarcimento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, previstos na Lei nº 9.363, de 13 de dezembro de 1996, e na Lei nº 10.276, de 10 de setembro de 2001; II - créditos decorrentes de estímulos fiscais na área do IPI a que se refere o art. 1º da Portaria MF nº 134, de 18 de fevereiro de 1992; e III - créditos do IPI passíveis de transferência a filial atacadista nos termos do item " 6" da Instrução Normativa SRF nº 87, de 21 de agosto de 1989. § 2º Remanescendo, ao final de cada trimestre-calendário, créditos do IPI passíveis de ressarcimento após efetuadas as deduções de que tratam o caput e o § 1º, o estabelecimento matriz da pessoa jurídica poderá requerer à RFB o ressarcimento de referidos créditos em nome do estabelecimento que os apurou, bem como utilizá-los na compensação de débitos próprios relativos aos tributos administrados pela RFB. § 3º Somente são passíveis de ressarcimento: I - os créditos relativos a entradas de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem para industrialização, escriturados no trimestre-calendário; II - os créditos presumidos de IPI a que se refere o inciso I do § 1º, escriturados no trimestre-calendário, excluídos os valores recebidos por transferência da matriz; e III - o crédito presumido de IPI de que trata o inciso IX do art. 1º da Lei nº 9.440, de 14 de março de 1997. § 4º Os créditos presumidos de IPI de que trata o inciso I do § 1º somente poderão ter seu ressarcimento requerido à RFB, bem como serem utilizados na forma prevista no art. 34, após a entrega, pela pessoa jurídica cujo estabelecimento matriz tenha apurado referidos créditos: I - da DCTF do trimestre-calendário de apuração, na hipótese de créditos referentes a períodos até o 3º (terceiro) trimestre-calendário de 2002; ou II - do Demonstrativo de Crédito Presumido (DCP) do trimestre-calendário de apuração, na hipótese de créditos referentes a períodos posteriores ao 3º (terceiro) trimestre-calendário de 2002. § 5º O disposto no § 2º não se aplica aos créditos do IPI existentes na escrituração fiscal do estabelecimento em 31 de dezembro de 1998, para os quais não houvesse previsão de manutenção e utilização na legislação vigente àquela data. § 6º O pedido de ressarcimento e a compensação previstos no § 2º serão efetuados pelo estabelecimento matriz da pessoa jurídica mediante a utilização do programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante petição/declaração em meio papel acompanhada de documentação comprobatória do direito creditório. § 7º Cada pedido de ressarcimento deverá: I - referir-se a um único trimestre-calendário; e II - ser efetuado pelo saldo credor passível de ressarcimento remanescente no trimestre calendário, após efetuadas as deduções na escrituração fiscal. § 8º A compensação de que trata o § 2º deverá ser precedida de pedido de ressarcimento. Art. 22. O saldo credor passível de ressarcimento relativo a períodos encerrados até 31 de dezembro de 2006, remanescente de utilizações em pedido de ressarcimento ou Declaração de Compensação apresentados à RFB até 31 de março de 2007, bem como os relativos a trimestres encerrados após 31 de dezembro de 2006, remanescente de utilizações em pedidos de ressarcimento ou Declaração de Compensação formalizados mediante a apresentação de petição/ declaração em meio papel entregues à RFB a partir de 1º de abril de 2007, somente poderá ser ressarcido ou utilizado para compensação após apresentação de pedido de ressarcimento do valor residual. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo, bem como no § 8º do art. 21, não se aplica na hipótese de crédito presumido de estabelecimento matriz não-contribuinte do IPI. Art. 23. No período de apuração em que for apresentado à RFB o pedido de ressarcimento, o estabelecimento que escriturou referidos créditos deverá estornar, em sua escrituração fiscal, o valor do crédito solicitado. Art. 24. A transferência dos créditos do IPI de que trata o § 1º do art. 21 deverá ser efetuada mediante nota fiscal, emitida pelo estabelecimento que os apurou, exclusivamente para essa finalidade, em que deverá constar: I - o valor dos créditos transferidos; § 1º O estabelecimento que estiver transferindo os créditos deverá escriturá-los no livro Registro de Apuração do IPI, a título de Estornos de Créditos, com a observação: "créditos transferidos para o estabelecimento inscrito no CNPJ sob o nº... (indicar o número completo do CNPJ)". § 2º O estabelecimento que estiver recebendo os créditos por transferência deverá escriturá-los no livro Registro de Apuração do IPI, a título de Outros Créditos, com a observação: " créditos transferidos do estabelecimento inscrito no CNPJ sob o nº... (indicar o número completo do CNPJ)", indicando o número da nota fiscal que documenta a transferência. § 3º A transferência de créditos presumidos do IPI de que trata o inciso I do § 1º do art. 21 por estabelecimento matriz não contribuinte do imposto dar-se-á mediante emissão de nota fiscal de entrada pelo estabelecimento industrial que estiver recebendo o crédito, devendo, o estabelecimento matriz, efetuar em seu livro Diário a escrituração a que se refere o § 1º. Art. 25. É vedado o ressarcimento a estabelecimento pertencente a pessoa jurídica com processo judicial ou com processo administrativo fiscal de determinação e exigência de crédito do IPI cuja decisão definitiva, judicial ou administrativa, possa alterar o valor a ser ressarcido. Art. 25. É vedado o ressarcimento do crédito do trimestre-calendário cujo valor possa ser alterado total ou parcialmente por decisão definitiva em processo judicial ou administrativo fiscal de determinação e exigência de crédito do IPI. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1224, de 23 de dezembro de 2011) Parágrafo único. Ao requerer o ressarcimento, o representante legal da pessoa jurídica deverá prestar declaração, sob as penas da lei, de que a pessoa jurídica não se encontra na situação mencionada no caput. Parágrafo único. Ao requerer o ressarcimento, o representante legal da pessoa jurídica deverá prestar declaração, sob as penas da lei, de que o crédito pleiteado não se encontra na situação mencionada no caput. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1224, de 23 de dezembro de 2011) – grifei, Como é possível verificar, a instrução normativa traz normas aplicáveis aos estabelecimentos das pessoas jurídicas, preconizando, no caput do artigo 21, que os créditos de IPI deverão, via de regra, ser utilizados pelo estabelecimento que escriturou a dedução dos débitos decorrentes da saída dos produtos tributados. O § 1º desse dispositivo, de seu turno, excepciona essa regra, permitindo, ao final de um período de apuração, que os créditos remanescentes sejam mantidos na escrituração fiscal do próprio estabelecimento para compensar débitos de IPI de períodos posteriores à apuração, ou que eles sejam transferidos a outro estabelecimento do próprio contribuinte nas hipóteses de créditos presumidos de IPI como ressarcimento da contribuição do PIS/PASEP (inciso I), de créditos decorrentes de estímulos fiscais na área do IPI regulados pela Portaria MF nº 134/1992 (inciso II) ou de créditos de IPI passíveis de transferência a filial atacadista nos termos da Instrução Normativa SRF nº 87/1989. Analisando a petição inicial, não se extrai que o caso concreto se encaixe em alguma das hipóteses elencadas no artigo 21 da Instrução Normativa SRF nº 900/2008. A propósito, o auditor fiscal que autuou a demandante esclareceu que ela se valeu de embasamento normativo que não a beneficiava para transferir crédito de IPI de uma filial a outra, violando, assim, o princípio da unidade de estabelecimento para cobrança desse tributo. Confira-se o seguinte trecho do relatório fiscal (ID 8814291, fl. 4): 4.2 Em face do exposto no item 3.2.1, foi constatado irregularidade no preenchimento do Livro de Registro de Apuração do IPI, onde o contribuinte reiteradamente lança, a crédito do imposto na rubrica 006-Outros Créditos – Transferência de Crédito Apurado Filial Itajaí, valores que estão sendo glosados, por serem indevidos. Intimado por esta fiscalização a esclarecer e informar o embasamento legal que suportaria tais lançamentos, informou o contribuinte tratar-se de transferência fundamentada no item 6.1 da Instrução Normativa SRF nº 87, de 21 de agosto de 1989, mas esse dispositivo, conforme atrás mencionado (item 3.2.1) não se aplica à atividade do fiscalizado (veículos e componentes), mas sim exclusivamente a atividade de fabricação de bebidas do capítulo 22 da TIPI. Se a autora transferiu créditos de uma filial para outra sem autorização legal por falta de valores a compensar em seu estabelecimento de Itajaí, significa dizer que foram utilizados créditos indevidos pelo estabelecimento situado em São Paulo para abater débitos. Essa compensação só seria válida se a filial de Itajaí é que tivesse débitos a serem abatidos, ainda que de exercícios posteriores (desde que devidamente escriturados). Portanto, não sendo possível a cessão do crédito de IPI no caso concreto e não tendo sido utilizado para abatimento em outro período posterior pelo próprio estabelecimento catarinense, concluiu-se que o estabelecimento paulista deixou de pagar IPI ao efetuar a compensação com os créditos indevidamente transferidos pela outra unidade da autora. A vedação à transferência de créditos de IPI entre filiais não se mostra desarrazoada nem afronta a lei que rege o tributo, que, como mostrado, considera cada estabelecimento do contribuinte uma unidade autônoma objeto de tributação. Ademais, do regime da não cumulatividade não se extrai que todo e qualquer crédito apurado em operações de entrada e saída de estabelecimentos empresariais deva ser compensado indistintamente. Ao contrário: por se tratar de caso excepcional essa forma de aproveitamento de créditos (porque necessita de regulamentação específica), deve receber interpretação restritiva e não ampliativa. A respeito da alegada omissão de saldos devedores em DCTF e ausência do preenchimento do código NMC em notas fiscais de saída, o perito concluiu que não ocorreu sonegação fiscal. Segundo ele (ID 249808874, fls. 50/64): Conforme planilha extraída do Sistema de Administração Tributária – SAT (Portal da Secretaria da Fazenda do Estado de Santa Catarina) é possível localizar e quantificar os créditos mensais de IPI abaixo elencados decorrentes de notas fiscais de entrada para o período de 2020 e 2011: (...) Com relação ao IPI pago na importação, o contrato firmado entre as partes prevê na cláusula 5.2 que as notas fiscais emitidas pelo importador terão destaque de todos os impostos incidentes na importação: (...) Conforme o relatório extraído do site da SEFAZ, é possível verificar que as notas fiscais de saída emitidas pela importadora e Trading TEK TRADE (notas fiscais de entrada para a EVER ELETRIC), destacam o IPI recolhido por ocasião do desembaraço aduaneiro: (...) Ao confrontar, por amostragem, os NCMs(Nomenclatura Comum ao Mercosul) elencados na planilha gerada no auto de infração abaixo, com os NCMs das notas fiscais de transferência identificadas no relatório extraído da SEFAZ/SC (consulta das notas através da visualização da DANFE via chave de acesso), é possível afirmar que foram encontrados os mesmos NCM’s: (...) Portanto, com relação ao primeiro ponto sobre a questão de fato estabelecido judicialmente, a perícia entende que NÃO HOUVE sonegação de IPI por omissão de saldos devedores em DCTF e por falta de preenchimento do código NMC em notas fiscais eletrônicas de saída de produtos. (...) a) NÃO HOUVE sonegação de IPI por omissão de saldos devedores em DCTF e por falta de preenchimento do código NMC em notas fiscais eletrônicas de saída de produtos; Ainda sobre o assunto, o perito confirmou, ao responder o quesito 15 da União, que todos os valores dos saldos devedores de IPI constantes no Livro de Apuração do IPI nº 4 (ano 2010) e nº 5 (ano 2011) constam nas DCTFs entregues pela autora (ID 249808874, fl. 71). No quesito 16, ele afirmou que todos os saldos devedores de IPI foram recolhidos (ID 249808874, fl. 71). Em relação ao pagamento do IPI, essa informação deve, contudo, ser relativizada diante do que já constou neste julgamento, no sentido de que a cessão de créditos desse imposto entre filiais da autora é vedada. No tocante à ocorrência de tributação do IPI com a inclusão do ICMS na sua base de cálculo, o perito concluiu que ocorrera o chamado cálculo por dentro ao expor o seguinte (ID 249808874, fls. 55 e 78/79): Com relação a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI, a perícia constatou que a base de cálculo utilizada foi incorreta por não ser o valor dos produtos, mas ser o valor total das mercadorias (valor majorado) incluindo ICMS ou ICMSST conforme relatório do fiscal: (...) ao analisar a planilha elaborada pela fiscalização (“Vendas_2010_2011_IPI DEVIDO”) com a demonstração de cálculo de IPI que fundamentou a reapuração do IPI devido apresentado nas Fls. ID num. 8814291 - Pág. 3, foram identificados inúmeros erros de cálculo de IPI, nos quais a base de cálculo utilizada é a incorreta por não ser o valor dos produtos, mas ser o valor total das mercadorias (valor majorado) incluindo ICMS ou ICMS-ST. (...) A recomposição da base de cálculo correta com a exclusão do ICMS/ICMS-ST resulta em uma base menor e, consequentemente, um valor de IPI a pagar muito menor. Uma vez constatada a tributação da forma como defendida pela autora, passo a analisar se ela é ou não válida. A base de cálculo do IPI é estabelecida pelo artigo 47, II, “a”, do Código Tributário Nacional, que determina a sua incidência sobre o valor da operação de saída da mercadoria do estabelecimento industrial. No mesmo sentido, o Regulamento do IPI (Decreto nº 7.212/2010) dispõe: Art. 190. Salvo disposição em contrário deste Regulamento, constitui valor tributável: I - dos produtos de procedência estrangeira: a) o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo dos tributos aduaneiros, por ocasião do despacho de importação, acrescido do montante desses tributos e dos encargos cambiais efetivamente pagos pelo importador ou dele exigíveis (Lei nº 4.502, de 1964, art. 14, inciso I, alínea “b”); e b) o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento equiparado a industrial (Lei nº 4.502, de 1964, art. 18); ou II - dos produtos nacionais, o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial (Lei nº 4.502, de 1964, art. 14, inciso II, e Lei nº 7.798, de 1989, art. 15 ). § 1 o O valor da operação referido na alínea “b” do inciso I e no inciso II compreende o preço do produto, acrescido do valor do frete e das demais despesas acessórias, cobradas ou debitadas pelo contribuinte ao comprador ou destinatário (Lei nº 4.502, de 1964, art. 14, § 1º, Decreto-Lei n o 1.593, de 1977, art. 27, e Lei n o 7.798, de 1989, art. 15 ). § 2 o Será também considerado como cobrado ou debitado pelo contribuinte, ao comprador ou destinatário, para efeitos do disposto no § 1 o, o valor do frete, quando o transporte for realizado ou cobrado por firma controladora ou controlada - Lei n o 6.404, de 15 de dezembro de 1976, art. 243, coligadas - Lei n o 10.406, de 10 de janeiro de 2002, art. 1.099, e Lei n o 11.941, de 27 de maio de 2009, art. 46, parágrafo único, ou interligada - Decreto-Lei n o 1.950, de 1982, art. 10, § 2 o - do estabelecimento contribuinte ou por firma com a qual este tenha relação de interdependência, mesmo quando o frete seja subcontratado (Lei nº 4.502, de 1964, art. 14, § 3º, e Lei nº 7.798, de 1989, art. 15 ). § 3 o Não podem ser deduzidos do valor da operação os descontos, diferenças ou abatimentos, concedidos a qualquer título, ainda que incondicionalmente ( Lei nº 4.502, de 1964, art. 14, § 2º, Decreto-Lei nº 1.593, de 1977, art. 27, e Lei nº 7.798, de 1989, art. 15 ). § 4 o Nas saídas de produtos a título de consignação mercantil, o valor da operação referido na alínea “b” do inciso I e no inciso II do caput, será o preço de venda do consignatário, estabelecido pelo consignante. § 5 o Poderão ser excluídos da base de cálculo do imposto os valores recebidos pelo fabricante ou importador nas vendas diretas ao consumidor final dos veículos classificados nas Posições 87.03 e 87.04 da TIPI, por conta e ordem dos concessionários de que trata a Lei n o 6.729, de 28 de novembro de 1979, a estes devidos pela intermediação ou entrega dos veículos, nos termos estabelecidos nos respectivos contratos de concessão (Lei n o 10.485, de 2002, art. 2 o ). § 6 o Os valores referidos no § 5 o não poderão exceder a nove por cento do valor total da operação (Lei n} 10.485, de 2002, art. 2º, § 2º, inciso I). – grifei. O valor total da operação, por conseguinte, é aquele que será suportado pelo adquirente da mercadoria, abrangendo, por isso, o ICMS e demais despesas acessórias, como também dispõe o artigo 14, II, § 1º, da Lei nº 4.502/1964. A esse respeito, confiram-se os seguintes julgados: APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS E DO PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO IPI. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. A Constituição Federal não cuidou do fato gerador do IPI, daí porque se deve repelir qualquer alegação de que a inclusão do ICMS e do PIS/COFINS na base de cálculo do IPI alteraria a sua regra matriz constitucional. Se a Constituição não deu - como nem poderia dar - toda a conformação do tributo, tarefa que logicamente é infralegal, não se pode dizer que a inclusão de carga fiscal referente ao ICMS e ao PIS/COFINS na base de cálculo do IPI, por si só afrontou o art. 153, IV e §§ 1º e 3º. 2. Nas hipóteses em que o critério temporal da hipótese de incidência do IPI é a saída do produto industrializado do estabelecimento, a base de cálculo da exação é o valor da operação (art. 47, II, a, do CTN), ou seja, o preço final de saída da mercadoria do estabelecimento industrial. 3. O montante pago a título de ICMS e de PIS/COFINS está regularmente embutido no valor da operação tributada, sendo este o motivo plausível para se vedar à autora a exclusão do ICMS e do PIS/COFINS na apuração da base de cálculo do IPI. É de se dizer que o conceito de “valor da operação”, relacionado à saída do produto industrializado, não se confunde com o conceito de receita bruta e de faturamento, guardando o primeiro maior amplitude. Por esta razão, a tese fixada pelo STF no RE 574.706 não tem aqui qualquer aplicabilidade. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5027459-07.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 25/01/2020, Intimação via sistema DATA: 03/02/2020) TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IPI. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. RE Nº 574.706. EXTENSÃO DOS EFEITOS. INVIABILIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, já firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", conforme RE nº 574.706. 2. O precedente estabelecido pelo colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706 não pode ser estendido às demais exações, uma vez que se trata de tributos distintos. 3. Tratando-se de exigência de Imposto sobre Produtos Industrializados, cuja base de cálculo é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria do estabelecimento industrial (artigo 47, II, "a" do CTN), a jurisprudência e doutrina pátrias são uníssonas no sentido de ser legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI, considerando-se a própria sistemática de cobrança do imposto estadual (o montante do ICMS integra a própria base de cálculo e, portanto, no valor do produto que saiu do estabelecimento industrial estará computado o imposto pago a título de ICMS). Precedentes. 4. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS denominada cálculo por dentro. 5. Não se mostra plausível a pretensão de exclusão do montante do ICMS da base de cálculo do IPI. 6. Agravo de instrumento desprovido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5029955-05.2019.4.03.0000, Rel. Juiz Federal Convocado na Titularidade Plena LEILA PAIVA MORRISON, julgado em 03/04/2020, Intimação via sistema DATA: 07/04/2020) – grifei. No tocante à alegação de nulidade do auto de infração por generalidade dos fundamentos legais adotados pela autoridade fiscal, não verifico tal vício. A tese da autora está embasada na suposta ausência de previsão legal vedando a transferência de crédito de IPI entre filiais e tipificando tal conduta como passível de sanção tributária. O primeiro argumento foi afastado ao longo desta sentença, de modo que não se pode declarar nula a autuação fiscal com base nele. Quanto ao segundo argumento, a conduta praticada pela demandante contrariou as regras que regem o IPI, podendo configurar, inclusive, modalidade de sonegação fiscal, uma vez que foi adotado crédito indevido por sua filial paulista para compensar débitos tributários válidos. Assim, é dispensável que exista lei tipificando especificamente o ato de deixar de recolher tributo por meio da compensação ilegal de crédito cedido de IPI entre filiais de uma mesma pessoa jurídica, se é possível a subsunção a outro tipo legal. Por fim, no que tange ao pedido subsidiário (reconhecimento do direito de utilização dos créditos de IPI nas filiais de Itajaí e São Paulo), a pretensão da autora também é improcedente. Isso porque, pelo que se depreende da situação fática, não houve escrituração contábil do crédito de IPI no estabelecimento de Itajaí para ser utilizado em outros exercícios. Ademais, contraria a boa-fé objetiva o uso indevido e intencional do crédito para abatimento de dívida tributária sucedida de pedido para que, caso anulado esse ato, seja então restabelecido o direito de compensar nos moldes legais. À luz de todos os fundamentos acima, tem-se que a autuação da autora é parcialmente inválida, ficando caracterizada somente a infração consistente na transferência indevida de créditos de IPI de uma filial para outra. Por conseguinte, apenas o crédito apurado nessa operação de cessão é que poderá ser exigido – além dos consectários legais diretamente decorrentes dele, como multas de mora e de ofício, correção monetária e juros moratórios.
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, resolvendo o mérito com fundamento no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para declarar a nulidade parcial do auto de infração, mantida a autuação no que se refere à transferência indevida de créditos de IPI da filial de Itajaí para a filial de São Paulo, bem como os valores apurados de IPI não pago nessa operação e os consectários legais decorrentes. Em razão da sucumbência recíproca, condeno cada parte ao pagamento de metade das custas e despesas processuais. Quanto aos honorários advocatícios, condeno a ré a pagar o percentual mínimo, dentro da escala do artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil, incidente sobre o valor a ser excluído do auto de infração, devidamente atualizado; e condeno a autora a pagar 10% do valor que remanescer no auto de infração, corrigido monetariamente. Deverá ser observado que a demandante é beneficiária da justiça gratuita (ID 9462199). A correção das bases de cálculo dos honorários advocatícios deverá obedecer aos critérios e índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal em vigor. Sentença sujeita a reexame necessário (artigo 496, I, do Código de Processo Civil). Providencie a secretaria o pagamento do perito, liberando-lhe os honorários depositados nos autos. Com o trânsito em julgado, e não havendo execução das verbas de sucumbência por nenhuma das partes em até quinze dias, arquivem-se os autos. P.R.I. CARLA CRISTINA DE OLIVEIRA MEIRA Juíza Federal LIMEIRA, 25 de janeiro de 2024.