Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARGARIDA PROTASIO BARBOSA Advogado do(a)
APELADO: DANIELLE CRISTINE ZAGO DUAILIBI - MS8652-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002302-41.2017.4.03.6000 RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARGARIDA PROTASIO BARBOSA Advogado do(a)
APELADO: DANIELLE CRISTINE ZAGO DUAILIBI - MS8652-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARGARIDA PROTASIO BARBOSA Advogado do(a)
APELADO: DANIELLE CRISTINE ZAGO DUAILIBI - MS8652-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O ADMISSIBILIDADE Tempestivos os recursos e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução. DUPLO EFEITO Com o presente julgamento, resta prejudicado o recebimento do apelo no duplo efeito. TUTELA ANTECIPADA Não prospera o pedido de cessação da tutela antecipada, pois, no presente caso, está patenteado o fundado receio de dano irreparável pela própria condição de beneficiário da assistência judiciária gratuita, aliada à natureza do benefício pleiteado, uma vez que a demora na prestação jurisdicional compromete sua própria subsistência, tendo em vista o caráter nitidamente alimentar das prestações. No mesmo sentido, a lição de Paulo Afonso Brum Vaz: "Patenteia-se o requisito em comento diante da concreta possibilidade de a parte autora experimentar prejuízo irreparável ou de difícil reparação, caracterizadora de uma situação de perigo, se tiver de aguardar o tempo necessário para a decisão definitiva da lide. Resguarda-se, destarte, o litigante dos maléficos efeitos do tempo, isto porque situações existem, e não são raras, em que a parte autora, ameaçada por uma situação perigosa, não pode aguardar a tramitação do processo sem prejuízo moral ou material insuscetível de reparação ou dificilmente reparável (...)" (Tutela Antecipada na Seguridade Social. 1ª ed., São Paulo: Ed. LTr, 2003, p. 47). DA APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE E AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal. A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos da EC n° 103/2019, será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária, nos termos da EC n° 103/2019, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado. Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios. Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia. Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO. 1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência, bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho. 2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio-doença. 3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade. 4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante. 5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91. 6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida." (TRF3, 9ª Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614). É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social. É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total. Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. (...) II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora. (...) IV - Apelações improvidas." (9ª Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327). É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber: "Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício; II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória; IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso; V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar; VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo." É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses. Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses. Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido. O benefício de auxílio-doença, atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios). Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um "minus" em relação à aposentadoria por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele. DO CASO DOS AUTOS Não será apreciado o lapso de carência, uma vez que não foi objeto da apelação do INSS. A parte autora recebeu auxílio-doença previdenciário, no período de 21/09/2006 a 02/10/2008 (ID 252001620) e formulou novo requerimento na via administrativa, em 29/04/2013 (ID 252001620). O laudo pericial de 15/12/2020, complementado em 01/09/2020 (IDs 252001795 e 252001813), atestou que a autora, nascida em 21/07/1969, auxiliar de cozinha, é portadora de linfedema pós mastectomia (CID 10 I 97.2), apresentando inchaço crônico no braço esquerdo, devido à cirurgia tardia de câncer de mama e quimioterapia. A doença foi diagnosticada em 23/02/2006, considerando o resultado de anatomopatológico apresentado. Neste caso, além da incapacidade, a qualidade de segurada também está demonstrada. Não obstante o médico perito ateste a incapacidade laborativa apenas na data da perícia médica, extrai-se dos autos que a parte autora já se encontrava incapacitada ao labor, na data do requerimento administrativo, formulado em 29/04/2013. Cabe destacar que a incapacidade para o trabalho foi reconhecida pelo INSS, que concedeu à demandante o benefício de auxílio-doença, no período de 21/09/2006 a 02/10/2008 (ID 252001620) e o laudo pericial constatou a incapacidade laborativa da parte autora, em razão das sequelas resultantes do tratamento de neoplasia maligna de mama e quimioterapia, doença diagnosticada em 23/02/2006. Ademais, não há que se falar em perda de qualidade de segurado, por ser involuntária a interrupção do recolhimento das contribuições mensais, decorrente de sua incapacidade laborativa. Assim, restou demonstra a qualidade de segurada da parte autora na data do requerimento administrativo, formulado em 29/04/2013, nos termos do art. 15, inc. II e § 3º, da Lei n.º 8.213/91. Em face de todo o explanado, a parte autora faz jus ao benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação. Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, § 6º, da Constituição Federal e 40 da Lei n. 8.213/91 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o valor dos proventos do mês de dezembro. TERMO INICIAL O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo, formulado em 29/04/2013 (ID 252001620), quando o INSS tomou conhecimento do pleito e a requerente já havia preenchido os requisitos legais para sua obtenção à época, compensando-se os valores pagos a título de benefício por incapacidade ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta ação. VALOR DO BENEFÍCIO Considerando que a EC 103/2019 entrou em vigor na data da sua publicação em 13/11/2019, aponto que não se aplica ao caso concreto, cujo termo inicial do benefício é a data do requerimento administrativo, formulado em 29/04/2013, pois não vigente à época. Desse modo, o valor do benefício deve observar a legislação de regência vigente à época (art. 44 da Lei n° 8.213/1991). CONSECTÁRIOS JUROS DE MORA Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal. CORREÇÃO MONETÁRIA A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux. DA APLICAÇÃO ÚNICA DA SELIC A PARTIR DA EC 113, de 08/12/2021 Desde o mês de promulgação da Emenda Constitucional n.º 113, de 08/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal. Os honorários advocatícios a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência. DISPOSITIVO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002302-41.2017.4.03.6000 RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
Trata-se de apelações em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. A r. sentença (ID m. 252001826), assim estabeleceu: “Ante todo o exposto, utilizando-se, também, da técnica da motivação referenciada – nesse ponto, frise-se que o STF firmou entendimento de que a técnica da motivação per relationem é plenamente compatível com o princípio da obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais, por imposição do artigo 93, IX, da CF (REO 00019611820124058200, DJE, de 27/06/2013, p. 158) –, em relação ao julgado do E. TRF3 que passa a integrar a presente, norteando todos os atos consequentes, julgam-se procedentes os pedidos da presente ação para, antecipando os efeitos da tutela, determinar que o INSS proceda ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença, desde 29/04/2013, e, na sequência, promova a sua conversão em aposentadoria por invalidez, em favor da parte autora, MARGARIDA PROTASIO BARBOSA. Igualmente, condena-se o INSS ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas, corrigidas e acrescidas de juros legais e moratórios incidentes até a data do pagamento, consoante a orientação repassada no julgado do E. TRF3, que passa a integrar e nortear, in totum, a presente decisão para todos os efeitos. Evidentemente, fica desde já autorizado o abatimento de valores eventualmente recebidos pela parte autora. Sobre os valores atrasados incidirão juros e correção monetária, de acordo com os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 134/2010 do Conselho de Justiça Federal. Assim, a correção monetária deverá ser aplicada a partir do dia em que tais valores deveriam ter sido pagos e não o foram; e os juros de mora a partir da citação. Por oportuno, deve-se esclarecer que o pagamento dos atrasados deverá ser feito somente depois do trânsito em julgado desta sentença, na fase de execução, reiterando que as parcelas devidas deverão ser atualizadas nos termos do precitado Manual de cálculos. Por fim, dá-se por resolvido o mérito da lide nos termos do art. 487, I, do CPC. Conquanto a parte requerida esteja isenta do pagamento das custas processuais, nos termos do art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96, resta condenada ao pagamento de honorários advocatícios que são fixados em 10% do valor da condenação, consoante dispõe o art. 85, §§3º, I, 4º, II, do CPC/2015, bem como ao ressarcimento dos honorários periciais. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do artigo 496, I, do CPC. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Oportunamente, arquivem-se os autos. Viabilize-se.” Em suas razões de apelação (ID 252001827), o INSS requer a suspensão dos efeitos da tutela antecipada e sustenta que a ação deve ser julgada improcedente, eis que não foi comprovada a qualidade de segurada da parte atuora. Subsidiariamente, pugna pela modificação do termo inicial e dos critérios de incidência de juros de mora e correção monetária, além da redução da honorária. Com contrarrazões, subiram os autos a este E. Tribunal. É o relatório. cm PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002302-41.2017.4.03.6000 RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, para ajustar os juros de mora e a correção monetária, nos termos do voto, observando-se os honorários de advogado, conforme fundamentado. É o voto. E M E N T A DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA/APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL. VALOR DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS. - Não prospera o pedido de cessação da tutela antecipada, pois, no presente caso, está patenteado o fundado receio de dano irreparável pela própria condição de beneficiário da assistência judiciária gratuita, aliada à natureza do benefício pleiteado, uma vez que a demora na prestação jurisdicional compromete sua própria subsistência, tendo em vista o caráter nitidamente alimentar das prestações. - A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos da EC n° 103/2019, será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária, nos termos da EC n° 103/2019 for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado. - O benefício de auxílio por incapacidade temporária, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios). - Presentes os requisitos indispensáveis à concessão do benefício de aposetadoria por incapacidade permantente, quais sejam, a comprovação da incapacidade laborativa, da carência e da qualidade de segurado, o pedido é procedente, desde a data do requerimento administrativo. - O valor do benefício deve observar a legislação de regência vigente à época (art. 44 da Lei n° 8.213/1991), pois não estava em vigor a EC 103/2019 no marco inicial da concessão do benefício. - Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal. - A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux. - Desde o mês de promulgação da Emenda Constitucional n.º 113, de 08/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária. - Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015. - Apelação do INSS provida em parte. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.