Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: ADRIANO TRAMONTINA DE OLIVEIRA, ANTONIO CLAUDIO CORDEIRO Advogado do(a)
APELANTE: RIVALDO COSTA OLIVEIRA JUNIOR - SP180696-A Advogado do(a)
APELANTE: NELSON MEDEIROS RAVANELLI - SP225021-A
APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: Relatório O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator):
Intimação - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004891-62.2011.4.03.6110 RELATOR: Gab. 40 - DES. FED. NINO TOLDO
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo ADRIANO TRAMONTINA DE OLIVEIRA em face do acórdão da Décima Primeira Turma (ID 352698331) que, por unanimidade, deu provimento à apelação do corréu ANTONIO CLAUDIO CORDEIRO, para declarar extinta a sua punibilidade com fundamento no art. 61 do Código de Processo Penal e nos arts. 107, IV, 109, V, e 110 do Código Penal, e negou provimento à apelação do ora embargante, mantendo a sua condenação pela prática do crime previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/1990. A ementa do acórdão é a seguinte (ID 352698331): Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/1990). PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. I. Caso em exame 1. Apelações interpostas pelos réus em face da sentença que os condenou pela prática do crime previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/1990. A defesa de um dos réus pede o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva pela pena aplicada, enquanto a do outro réu alega a ocorrência de cerceamento de defesa e, no mérito, pede a sua absolvição por insuficiência de provas. II. Questão em discussão 2. As questões em discussão consistem se saber (i) se ocorreu a prescrição da pretensão punitiva pela pena aplicada, (ii) se houve cerceamento de defesa no procedimento administrativo fiscal e (iii) se há provas suficientes da autoria e dolo de um dos acusados. III. Razões de decidir 3. Prescrição da pretensão punitiva. Comprovado que os fatos ocorreram entre 2001 e 2003 e que o crédito tributário foi definitivamente constituído em 23.4.2009, aplica-se a redação anterior à Lei nº 12.234/2010, por ser mais benéfica. Considerando a pena de 2 anos aplicada a um dos réus e o transcurso superior a 4 anos entre os marcos interruptivos (recebimento da denúncia em 09.8.2013 e sentença de 10.3.2020), operou-se a prescrição, com fundamento nos arts. 107, IV, 109, V, e 110 do Código Penal. 4. Cerceamento de defesa. Inexistente. A autoridade fiscal não dispunha de informação sobre o repasse das mercadorias à empresa de um dos réus durante o procedimento administrativo, inexistindo vício na constituição do crédito tributário, que goza de presunção de legitimidade. A desconstituição do lançamento deve ser buscada em ação cível própria, conforme precedentes do STJ (RHC 94.288/RJ). 5. Mérito quanto ao réu remanescente. Demonstradas a materialidade, a autoria e o dolo. A empresa de um dos réus importou resina sob regime de drawback e revendeu à empresa do outro réu, sem a subsequente exportação dos produtos, configurando desvio de finalidade e supressão de tributos (IPI e II) no valor de R$ 686.535,05. 6. Dolo. Caracterizado o dolo genérico, bastando a vontade consciente de suprimir tributo. Jurisprudência pacífica do STJ dispensa a demonstração de dolo específico para o crime do art. 1º da Lei nº 8.137/1990. 7. Mantida a condenação do réu remanescente, com preservação da dosimetria e do regime aberto fixado em sentença. IV. Dispositivo e tese 8. Apelação de um dos réus provida para declarar extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva; apelação do outro réu desprovida. Tese de julgamento: 1. Não há cerceamento de defesa quando o procedimento fiscal se limita aos dados disponíveis e é regularmente concluído, cabendo eventual impugnação pela via cível. 2. A comprovação do dolo nos crimes do art. 1º da Lei nº 8.137/1990 exige apenas o dolo genérico _________ Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 107, IV, 109, IV e V, 110 e 61; CPP, art. 156; Lei nº 8.137/1990, art. 1º, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, RHC nº 94.288/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 22.05.2018, DJe 30.05.2018; STJ, AgRg nos EDcl no REsp nº 2.075.848/PB, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 03.10.2023, DJe 11.10.2023; AgRg no AREsp nº 1.894.753/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 28.02.2023, DJe 09.03.2023. Em seus embargos de declaração (ID 354175328), o embargante alega que há (i) omissão no acórdão quanto à nulidade por violação ao direito de acareação e à defesa técnica efetiva, (ii) omissão e contradição quanto às inconsistências do conjunto probatório, (iii) obscuridade quanto ao cálculo da prescrição da pretensão punitiva e (iv) obscuridade quanto à aplicação do princípio da insignificância. Pede também o prequestionamento da matéria. Foram apresentadas contrarrazões (ID 357189794). É o relatório. Voto O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): O art. 619 do Código de Processo Penal admite embargos de declaração quando, no acórdão, houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. Ambiguidade e obscuridade têm a ver com a falta de clareza nas ideias expostas no acórdão e nas expressões nele utilizadas, dificultando o seu entendimento, podendo estar contidas na fundamentação ou no dispositivo do voto condutor. Contradição refere-se à existência de proposições que não se conciliam entre si, constantes na fundamentação ou nesta e no dispositivo, dificultando a compreensão do resultado do julgamento. Omissão, a seu turno, diz respeito à ausência de manifestação sobre tema, de fato ou de direito, que deveria ter se pronunciado o órgão julgador, por provocação da parte ou mesmo que devesse conhecer de ofício. A orientação do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é de que “[o]s embargos de declaração são cabíveis somente nas hipóteses de obscuridade, contradição ou omissão ocorridas no acórdão embargado e são inadmissíveis quando, a pretexto da necessidade de esclarecimento, aprimoramento ou complemento da decisão embargada, objetivem novo julgamento do caso” (EDcl no AgRg no Aresp nº 2.385.113/DF, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, j. 07.11.2023, DJe 16.11.2023). No caso, não ocorre nenhuma dessas hipóteses, pois todas as teses veiculadas nas razões de apelação foram devidamente enfrentadas, não havendo nada para ser acrescentado ou esclarecido. Quanto à alegada omissão quanto à nulidade do interrogatório dos corréus, sustenta-se que a nomeação de defensor dativo ao embargante para a realização da audiência de instrução teria violado sua defesa técnica efetiva e o seu direito de acareação em relação às declarações do corréu. Sem razão. Examinando-se as alegações finais (ID 254770569, pp. 124/136) e as razões de apelação (ID 255841670) do embargante, verifica-se que em nenhuma delas houve pedido de reconhecimento dessa suposta nulidade. Apesar de as ditas violações ao direito de defesa terem se dado, em tese, durante a instrução processual, a defesa do embargante somente insurgiu-se em relação a elas depois de proferido o acórdão que julgou sua apelação. Era, portanto, impossível que a Turma examinasse questões que não tivessem sido formuladas. O mesmo se observa em relação à alegada obscuridade quanto à aplicação do princípio da insignificância. Antes dos embargos de declaração, a defesa não sustentou, em momento algum, a possibilidade de sua aplicação ao caso. Trata-se, portanto, de questão não submetida ao juízo de primeiro grau nem a este Tribunal no momento oportuno, de modo que o acórdão embargado não poderia examiná-la e, por isso, não há nenhuma obscuridade. Ademais, a inovação argumentativa não é possível nos embargos de declaração, na medida em que esse recurso não tem a finalidade de reforma de decisão. Assim, tendo em vista que os pedidos de reconhecimento de nulidade e de aplicação do princípio da insignificância constituem teses argumentativas novas, não caracterizam omissão ou obscuridade do acórdão embargado. Sustenta-se também a ocorrência de omissão e contradição do acórdão quanto a inconsistências do conjunto probatório. Argumenta-se que a caracterização da autoria e do dolo do embargante não se amolda aos elementos probatórios, mas apenas às declarações do corréu. Sem razão. O acórdão é claro ao analisar e apontar todas as provas que fundamentam a condenação do embargante. Ao contrário do que se afirma, a decisão embargada não se amparou unicamente no depoimento do corréu, mas a todo o conjunto probatório, que é suficiente para comprovar todas as imputações feitas ao embargante. Por oportuno, transcrevo o seguinte trecho do voto condutor sobre isso (ID 352698331): Conforme a ficha cadastral da empresa PAC Embalagens (ID 254770559, pp. 33/37), ADRIANO era sócio gerente da empresa à época dos fatos. Também consta do documento que ANTONIO era sócio da empresa até março de 2000. A defesa alega que o réu não tinha qualquer envolvimento com a empresa EAC, e que não teria solicitado que a empresa fizesse a importação de resina para auxiliar a PAC Embalagens. Sem razão. Como já explicado, a empresa EAC realizou a importação de resina (tereftalato de polietileno) utilizando o regime aduaneiro de drawback, ato subsequente repassou a referida mercadoria para empresa PAC Embalagens, conforme notas fiscais acostadas aos autos (ID 254770559, pp. 5/8). Embora a defesa alegue que foi devolvida, não há qualquer evidência nos autos que a resina importada tenha sido utilizada para manufaturar bem posteriormente devolvido para a empresa EAC, tendo como destino a exportação. Conclui-se, assim que a empresa PAC teria se beneficiado na compra de matéria-prima mais barata para produção de proformas, que foram aproveitadas para venda no mercado interno, em desacordo com as normas fiscais e aduaneiras. A própria defesa reconhece que, na nota fiscal emitida pela EAC em favor da PAC Embalagens, constava a indicação expressa de que a mercadoria deveria ser retornada após a utilização. Todavia, não há qualquer documento ou registro que comprove a efetiva devolução da resina manufaturada à importadora. O réu, sócio da empresa PAC, sustenta a existência de divergências entre as notas fiscais apresentadas, tentando afastar a relação entre as duas empresas. No entanto, as supostas divergências apontadas não possuem robustez probatória suficiente para descaracterizar o vínculo comercial estabelecido. Ao contrário, as discrepâncias temporais observadas apenas reforçam a conclusão de que não houve exportação dos produtos, uma vez que, conforme admitido pela própria defesa, não seria razoável supor que a resina tenha permanecido estocada por cerca de dois anos aguardando remessa ao exterior. De igual modo, a alegada diferença de quantidade entre a matéria-prima importada e a repassada à PAC não altera o quadro fático, pois nem mesmo a parcela efetivamente transferida à PAC foi devolvida, o que evidencia o descumprimento das condições impostas pelo regime especial. Não se trata, portanto, de mera coincidência, como tenta fazer crer a defesa, o fato de que os réus eram sócios da empresa PAC. Ainda que ANTONIO tenha formalmente se retirado da sociedade, o depoimento de Sheila da Silva Ismirim Milano (ID 254770574), assistente contábil à época, indica que ambos exerciam funções complementares na administração da empresa, sendo um responsável pela área comercial e o outro pela gestão administrativa. No mesmo sentido, a testemunha Eunice Hirmoi Arica Moderno, secretária de ADRIANO, confirmou em juízo que a matéria-prima importada tinha como destino a PAC, justamente para evitar a paralisação de sua linha de produção (ID 254770577). A testemunha confirmou ainda que trabalhou para ANTONIO quando este tinha alguma necessidade. Corroborando tais declarações, o outro sócio da EAC, Mauro Capellini, afirmou em juízo (ID 254770576) que as importações realizadas pela EAC tinham como destinatária a empresa PAC Embalagens, atendendo a solicitação de ADRIANO, com o propósito de impedir a interrupção das atividades produtivas. Seu depoimento confirma integralmente as declarações da secretária de ADRIANO e a versão apresentada por ANTÔNIO (IDs 254770581 e 254770832), que também declarou em juízo não ter havido devolução da resina. ANTONIO também afirmou que fizeram a importação a pedido de ADRIANO, para auxiliar a PAC Embalgens, que estava com dificuldade de crédito. Em seu interrogatório, o corréu ADRIANO negou ter solicitado diretamente à EAC a realização da importação da resina, mas admitiu ter se beneficiado do repasse, sob o argumento de que se tratava de prestação de serviço regular, devidamente remunerada. Alegou ainda que as operações de drawback eram práticas comuns no mercado, em virtude das vantagens fiscais concedidas a esse tipo de operação. Tais justificativas, entretanto, não afastam a responsabilidade do réu, pois o benefício fiscal decorrente do regime de drawback pressupõe a efetiva exportação das mercadorias produzidas com a matéria-prima importada, o que não ocorreu no caso concreto. Assim, diante da ausência de comprovação da exportação e da inexistência de devolução da resina, resta configurado o desvio de finalidade da operação e o consequente benefício indevido obtido pela empresa PAC Embalagens e seu sócio ADRIANO. Registro que o elemento subjetivo do tipo da sonegação fiscal (Lei nº 8.137/1990, art. 1º), segundo pacífica jurisprudência, é o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de não apresentar, parcial ou totalmente, as informações legalmente exigidas, o que, por consequência, acarreta a supressão ou a diminuição das contribuições sociais e dos tributos devidos. Em outras palavras, é prescindível a vontade dirigida à fraude, bastando a intenção de concretizar a evasão tributária, como ocorreu neste caso. [...] Assim, não procede o pedido da defesa de absolvição do acusado por ausência de provas, diante de todo o acervo probatório existente nos autos, que corroboram a imputação feita pela acusação. A defesa também alega que há obscuridade no acórdão quanto ao cálculo da prescrição da pretensão punitiva. Para tanto, afirma que seria cabível o reconhecimento da ocorrência de prescrição entre a data dos fatos (2001 a 2003) e a constituição do crédito tributário (23.4.2009). Sem razão. O acórdão embargado analisou a prescrição da pretensão punitiva e tal análise fundamentou-se nas premissas trazidas pelo embargante, considerando a redação dos artigos 109 e 110 do Código Penal na redação anterior às alterações da Lei nº 12.234/2010, fazendo os cálculos à luz da pena concretamente aplicada ao embargante, conforme está claro no trecho que segue (ID 352698331): Os fatos narrados na denúncia ocorreram entre os anos 2001 e 2003 e o crédito tributário foi constituído em 23.4.2009, antes da Lei nº 12.234/2010, que alterou o art. 109 e 110 do Código Penal, visando extinguir a prescrição retroativa a período anterior à da denúncia. Por ser norma penal mais gravosa, não se aplica aos fatos anteriores à sua entrada em vigor (em 06.5.2010). Pois bem. Na redação anterior à Lei nº 12.234/2010, o art. 109, caput, do Código Penal dispunha que a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art.110 desse Código, regulava-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se nos prazos indicados em seus incisos. O art. 110 do Código Penal, antes da alteração introduzida pela Lei nº 12.234/2010, dispunha que a prescrição, depois de transitar em julgado a sentença condenatória, regulava-se pela pena aplicada e verificava-se nos prazos fixados no art. 109, os quais se aumentavam de um terço, se o condenado era reincidente. O seu § 1º, dispunha que a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regulava-se pela pena aplicada e, o seu § 2º, dispunha que essa prescrição poderia ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa. No caso, a acusação ficou ciente da sentença e não interpôs recurso de apelação (ID 254770835). [...] Do exame dos autos, verifico que (i) o crédito tributário foi constituído definitivamente em 22.4.2009 (ID 254770565, p. 61); (ii) a denúncia foi recebida em 09.8.2013 (ID 254770565, p. 12) e (iii) a publicação da sentença condenatória ocorreu em 10.3.2020 (ID 254770570, p. 5), (...) Em relação ao corréu ADRIANO, sua pena ficou em 4 (quatro) anos de reclusão, cuja prescrição ocorre em 8 (oito) anos, nos termos do art. 109, IV, do Código Penal. Não transcorreu prazo superior a 8 (oito) anos entre os marcos interruptivos, de modo que, em relação a ele, não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva. A impossibilidade de consideração do período entre os fatos (2001 a 2003) e a constituição do crédito tributário (23.4.2009) não decorre do advento da Lei nº 12.234/2010, mas da constatação de que, por se tratar de crime material, é necessário o lançamento definitivo para a configuração do crime contra a ordem tributária (art. 1º, I a IV, da Lei n.º 8.137/1990). A consumação do crime de que se trata somente verifica-se com a constituição definitiva do crédito tributário, a partir de quando começa a fluir o prazo da prescrição da pretensão punitiva. A questão da consumação dos crimes do art. 1º da Lei nº 8.137/1990 veio a ser resolvida com a edição da Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal, publicada em 11.12.2009. No entanto, esse entendimento já havia antes disso (STF, HC nº 85.051/MG, Segunda Turma, Relator Ministro Carlos Velloso, j. 07.6.2005). Portanto, não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva do embargante, inexistindo obscuridade do acórdão. O embargante trata como omissão e contradição seu inconformismo quanto ao resultado do julgamento, pretendendo que o caso seja novamente apreciado e o acórdão reformado, o que não é possível por meio de embargos de declaração, desprovidos que são, em regra, de efeitos infringentes. Ressalta-se, por fim, que todas as questões submetidas ao exame da Turma foram devidamente enfrentadas, afigurando-se desnecessária sua reapreciação para fins de prequestionamento. Posto isso, REJEITO os embargos de declaração. É o voto. Ementa DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. OMISSÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. INOVAÇÃO ARGUMENTATIVA. EMBARGOS REJEITADOS. I. Caso em exame 1. Embargos de declaração opostos em face do acórdão que julgou apelação e manteve a condenação do réu, ora embargante. A defesa sustenta a existência de omissão, obscuridade e contradição no acórdão, especialmente quanto (i) à alegada nulidade do interrogatório de corréus em razão da nomeação de defensor dativo para a audiência de instrução, (ii) à possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, (iii) à análise do conjunto probatório para caracterização da autoria e do dolo e (iv) ao cálculo da prescrição da pretensão punitiva. II. Questão em discussão 2. As questões em discussão consistem em saber (i) se há omissão do acórdão quanto à nulidade do interrogatório de corréus decorrente da alegada violação ao direito de defesa técnica e de acareação; (ii) se há obscuridade quanto à eventual aplicação do princípio da insignificância; (iii) se há omissão ou contradição na análise do conjunto probatório e (iv) se há obscuridade quanto à análise da prescrição da pretensão punitiva. III. Razões de decidir 3. Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de obscuridade, contradição ou omissão no acórdão, não sendo admissíveis quando utilizados com o objetivo de buscar novo julgamento da causa. 4. A alegação de nulidade do interrogatório de corréus não foi apresentada nas alegações finais nem nas razões de apelação, sendo suscitada apenas nos embargos de declaração, caracterizando inovação argumentativa. 5. A alegação de aplicação do princípio da insignificância também não foi submetida ao juízo de primeiro grau nem ao órgão colegiado, inexistindo obscuridade. 6. O acórdão embargado analisou o conjunto probatório, apontando as provas que fundamentaram a condenação. 7. A análise da prescrição da pretensão punitiva foi feita com base na pena aplicada e com base na redação dos arts. 109 e 110 do Código Penal anterior à Lei nº 12.234/2010, considerando que, nos crimes materiais contra a ordem tributária previstos no art. 1º da Lei nº 8.137/1990, a consumação ocorre com a constituição definitiva do crédito tributário, momento a partir do qual se inicia a contagem da prescrição. 8. Incabível a rediscussão do mérito do acórdão em embargos de declaração. IV. Dispositivo e tese 9. Embargos de declaração rejeitados. _________________ Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 619; CP, arts. 109 e 110; Lei nº 8.137/1990, art. 1º, I a IV. Jurisprudência relevante citada: STJ, EDcl no AgRg no AREsp nº 2.385.113/DF, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 07.11.2023, DJe 16.11.2023; STF, HC nº 85.051/MG, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, j. 07.06.2005. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Primeira Turma, por unanimidade, decidiu REJEITAR os Embargos de Declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. NINO TOLDO Relator do Acórdão