Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2844541/RS (2025/0026814-6)
RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE
AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL
AGRAVADO: MINIMERCADO MODEL LTDA
ADVOGADO: RAFAEL FERNANDO MATTOS - RS102819
DECISÃO Cuida-se de agravo interposto por FAZENDA NACIONAL contra decisão que inadmitiu recurso especial (e-STJ, fls. 294-295) proposto para impugnar acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (e-STJ, fl. 187): TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574.706/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 69 STF. LEI Nº 12.973/2014. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUSPENSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DESNECESSIDADE. Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706), haja vista não consubstanciar receita. Assim sendo, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quer se considere o faturamento (art. 195, inc. I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I,"b" - redação dada pela EC nº 20/98), inclusive no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo). As alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, não legitimam a incidência da COFINS e do PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE n.º 574.706. No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos. A pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos pela União não tem o condão de suspender a tramitação dos processos sobre o tema. Resta sedimentada a jurisprudência no STF no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral, não é necessário se aguardar o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos. Opostos embargos de declaração, o aresto recorrido foi integralizado pela seguinte ementa (e-STJ, fl. 224): TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARTIGO 1.022 DO CPC. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL NO ACÓRDÃO. CORREÇÃO NA VIA DOS DECLARATÓRIOS. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS LEGAIS. 1. São cabíveis embargos de declaração contra decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão ou corrigir erro material, conforme dispõe o artigo 1.022 do CPC. 2. Não se verifica a existência das hipóteses ensejadoras de embargos de declaração quando o embargante pretende apenas rediscutir matéria decidida, não atendendo ao propósito aperfeiçoador do julgado, mas revelando a intenção de modificá-lo, o que se admite apenas em casos excepcionais, quando é possível atribuir-lhes efeitos infringentes. 3. No caso, não há nenhum vício a ser corrigido na via dos aclaratórios, sendo certo que o presente recurso não se destina à modificação do julgado. 4. O prequestionamento de dispositivos legais e/ou constitucionais que não foram examinados expressamente no acórdão encontra disciplina no artigo 1.025 do CPC, que estabelece que nele consideram-se incluídos os elementos suscitados pelo embargante, independentemente do acolhimento ou não dos embargos de declaração. 5. Embargos de declaração rejeitados. Nas razões do recurso especial, a recorrente alegou, com base na alínea a do permissivo constitucional, violação aos arts. 10, 11, 141, 192, 489, § 1º, V, 490 e 1.022, II, parágrafo único, II, do CPC/2015; 13, § 1º, I, 19 e 20 da LC 87/1996; 1º da Lei 10.637/2002; 1º da Lei 10.833/2002; 2º da Lei 9.715/1998; e 2º da LC 70/1991. Apontou omissão no julgado recorrido, afirmando que o Tribunal de origem não expôs os fundamentos que justificam a exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do PIS/COFINS. Sustentou que é indevido o afastamento da base de cálculo do PIS/COFINS do ICMS destacado. Asseverou que, "a partir de uma interpretação dos termos do próprio acórdão do STF no RE n. 574.706, pelo menos até que sobrevenha nova decisão em sentido diverso, foi que a COSIT, órgão da Secretaria da Receita Federal do Brasil, decidiu publicar a Solução de Consulta Interna n. 13, de 18-10- 2018, em que se definiu, em síntese, que o ICMS a ser excluído é o chamado 'ICMS a recolher', também chamado 'ICMS escritural' - e, não, o ICMS destacado nas notas fiscais" (e-STJ, fl. 242). Frisou que "cumpre repisar que, embora em diversas passagens o acórdão da Suprema Corte não seja totalmente claro e, por vezes, pareça até contraditório (daí os embargos de declaração que a ele foram opostos pela União), o que se pode depreender é que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições corresponde à parcela do ICMS a ser pago, isto é, à parcela do ICMS a recolher para a Fazenda Pública dos Estados ou do Distrito Federal, também chamado ICMS escritural" (e-STJ, fl. 252). Apreciada a admissibilidade do recurso especial, o Tribunal de origem inadmitiu a insurgência (e-STJ, fls. 294-295). Diante de tal fato, foi interposto agravo em recurso especial (e-STJ, fls. 313-330). Brevemente relatado, decido. De início, é importante ressaltar que o recurso foi interposto contra decisão publicada já na vigência do Novo Código de Processo Civil, sendo, desse modo, aplicável ao caso o Enunciado Administrativo n. 3 do Plenário do STJ, segundo o qual: "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativo a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". No recurso especial, a primeira tese defendida pela recorrente refere-se à existência de omissão no acórdão impugnado. A respeito do tema, é preciso esclarecer que os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, cujo objetivo é sanear a decisão eivada de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 1.022 do CPC/2015), não possuindo, por isso, natureza infringente. Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte Superior é pacífica ao proclamar que, "o magistrado não está obrigado a responder a todas as alegações das partes nem a rebater um a um todos seus argumentos, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, como ocorre na espécie" (AREsp n. 2.432.509/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 17/10/2023). Desse modo, tendo o Tribunal de origem motivado adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entendeu cabível à hipótese, não há que se afirmar que a Corte originária omitiu-se apenas pelo fato de ter o aresto impugnado decidido em sentido contrário à pretensão da parte. Analisando os autos, observa-se que o acórdão recorrido apresenta extensa fundamentação quando reconhece a impossibilidade de inclusão na base de cálculo do PIS/COFINS do ICMS destacado. A propósito, confira-se trecho do julgado proferido no julgamento da apelação (e-STJ, fls. 189-191): Cinge-se a controvérsia à inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, objeto do Tema STF 69. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706, com repercussão geral reconhecida, relatado pela Min. Cármen Lúcia, decidiu, por maioria, que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Ao finalizar o julgamento, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. [...] A tese de repercussão geral fixada foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". Assim sendo, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quer se considere o faturamento (art. 195, inc. I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14. Ressalta-se, por oportuno, que as alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 não legitimam a incidência da COFINS e da contribuição ao PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE n.º 574.706. A propósito, quando do julgamento da questão de ordem no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade da expressão "de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977", contida no artigo 3º, caput, da Lei 9.718/98, no artigo 1º, § 1º, da Lei 10.637/02 e no artigo 1º, § 1º, da Lei 10.833/03, conforme redação dada pela Medida Provisória 627/16, posteriormente convertida na Lei 12.973/14, foi reconhecida sua perda de objeto, sob o fundamento de que, se a alteração da legislação realmente tivesse importado em modificação do conceito de receita bruta contido na redação anterior dos dispositivos em voga, o próprio Supremo Tribunal Federal teria declarado a perda de objeto do RE 574.706, deixando de pronunciar a tese do Tema nº 69. [...] Observa-se que a União, em processos análogos, tem levantado a tese de que deve ser excluído das bases de cálculo da COFINS e do PIS somente o ICMS efetivamente recolhido. Contudo, tenho que não merece trânsito tal pretensão, porquanto a base de cálculo do PIS e da COFINS considera o valor do ICMS destacado na nota fiscal, e não o que foi efetivamente recolhido aos cofres públicos. Ademais, a Ministra Cármen Lúcia enfrentou diretamente essa questão quando do julgamento do RE nº 574.706, consignando que o ICMS a ser excluído não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas o ICMS destacado na nota fiscal, in verbis: Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições". (...) Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. (...) Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (sem grifos no original) Dessa forma, tem a parte autora o direito de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014, a fim de que, ajustada a nova base de cálculo, apure os valores indevidamente pagos. Portanto, inexiste negativa de prestação jurisdicional passível de ser apreciada nesta Corte Superior. No que se refere ao exame do mérito, do trecho acima transcrito, depreende-se que o Tribunal originário apreciou a questão envolvendo a exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do PIS/COFINS com base na interpretação conferida ao entendimento jurisprudencial inserido no RE 574.706/PR. Com efeito, nos termos da jurisprudência já firmada, é inviável, em recurso especial, o exame de questão decidida com base em fundamento constitucional, suficiente, em si, à manutenção do desfecho ali conferido, uma vez que, por expressa previsão constitucional, a esta Corte Superior compete apreciar apenas questões de direito infraconstitucional federal. Ilustrativamente: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. INTERPRETAÇÃO DE TESE FIRMADA PELO STF. FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região consignou, ao decidir a controvérsia (fl. 675): "No julgamento do Tema 1.279 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (RE 1.452.421), com repercussão geral reconhecida em sessão do dia 23/09/2023, foi definida a interpretação da modulação de efeitos da decisão dos embargos de declaração opostos ao RE 574.706/PR, para afastar o ICMS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo fixada a seguinte tese: 'Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017.' (...) Nesse contexto, o acórdão recorrido deve ser retratado, para, em juízo rescisório, declarar que o direito à exclusão do ICMS destacado em notas fiscais da base de cálculo do PIS-PASEP e da COFINS tem efeitos sobre os fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, conforme julgado do Tema 1.279/STF". 2. Constata-se no acórdão recorrido que a resolução da questão foi feita sob a ótica constitucional. Concluir em sentido diverso do decidido pelo Tribunal a quo exige interpretação de tese definida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 e de dispositivos constitucionais, o que impede a apreciação da matéria em Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, da Carta Magna. Nessa linha: AgInt no REsp 1.907.544/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 21.6.2022; AgInt no AREsp 1.508.155/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 11.10.2019; REsp 2.114.921, Ministra Regina Helena Costa, DJe de 2.2.2024. 3. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.120.114/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. FORMA DE CÁLCULO. ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDADO EM PRECEDENTE DO STF. PROVIMENTO NEGADO. 1. Inexiste a alegada violação aos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil (CPC), pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, segundo se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro material, omissão, contradição ou obscuridade. Destaca-se que julgamento diverso do pretendido, como neste caso, não implica ofensa aos dispositivos de lei invocados. 2. No caso em questão, embora a parte recorrente tenha indicado nas razões do recurso especial violação de dispositivos de lei federal, é incabível o recurso especial pois interposto contra acórdão com fundamento eminentemente constitucional. O Tribunal de origem apreciou a controvérsia dos autos com amparo na tese fixada quanto ao Tema 69/STF (RE 574.706/PR. O conhecimento da matéria envolve, obrigatoriamente, o enfrentamento de matéria constitucional, medida inviável em recurso especial, sob pena de usurpação da competência da Suprema Corte prevista no art. 102 da Constituição Federal. 4. Para o Superior Tribunal de Justiça, não é possível a manifestação, na via do recurso especial, ainda que para fins de prequestionamento, a respeito de alegada violação a dispositivos da Constituição Federal. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.847.457/PB, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 19/8/2024.) Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Publique-se. Relator
MARCO AURÉLIO BELLIZZE