PODER JUDICIÁRIO 13ª Vara Federal CE PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 0054875-82.2023.4.05.8100 AUTOR: ERNESTINA LIMA FONSECA ADVOGADO do(a) AUTOR: MARIA EVANUSA FREIRE - CE18462 REU: CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ADVOGADO do(a) REU: JONATAS THANS DE OLIVEIRA - PR92799 ADVOGADO do(a) REU: ANTONIO EDUARDO GONCALVES DE RUEDA - PE16983-A
SENTENÇA
Trata-se de ação proposta por ERNESTINA LIMA FONSECA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF , objetivando a anulação de contrato que deu origem a descontos que vem sofrendo em seu benefício e a restituição em dobro das parcelas indevidamente descontadas. Postula, por fim, a compensação por danos morais no valor de R$ 40.000,00. Preliminares Preliminar de ilegitimidade passiva e de falta de interesse do INSS Reconheço a legitimidade passiva do INSS.
Tão só o fato de ser atribuída àquela autarquia a responsabilidade subsidiária pelos danos causados em face de haver automaticamente admitido as informações advindas do banco réu, possibilitando o desconto indevido dos valores, já me afigura suficiente para determinar a sua legitimidade para compor o polo passivo da presente demanda. Ademais, a Turma Nacional de Uniformização, ao analisar a questão da responsabilidade civil do INSS por danos patrimoniais ou morais decorrentes de empréstimo consignado não autorizado no PEDILEF nº 0500796-67.2017.405.8307 (Tema 183), entendeu que a responsabilidade do INSS é subsidiária.
Com efeito, devendo figurar a autarquia no polo passivo, não há que se falar em ilegitimidade passiva e falta de interesse em relação ao INSS. Por tais razões, rejeito a preliminar. Incompetência do Juizado/complexidade da causa Rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva do INSS, fixo a competência deste Juizado Especial Federal para processar e julgar o feito. Também não há que se falar em complexidade da causa, não havendo sequer necessidade de perícia para deslinde do feito.
Prescrição Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o prazo de prescrição para o consumidor pleitear reparação por falha na prestação do serviço é de cinco anos, consoante previsto no art. 27 do CDC (AgInt no REsp 1684518/MS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 25/04/2018). Considerando que a presente ação foi ajuizada em 20/11/2023, encontram-se prescritas as parcelas anteriores a novembro de 2018.
Impugnação à justiça gratuita Rejeito o pedido de impugnação à justiça gratuita, haja vista que, para deferimento dos benefícios da assistência judiciária gratuita basta a declaração da parte requerente no sentido de que não possui condições de arcar com os ônus processuais, restando à contraparte a comprovação em sentido contrário, o que não foi feito nos autos. Mérito Considerações iniciais acerca das demandas contra consignações em benefícios previdenciários A realização de descontos (consignações) em benefício previdenciário para pagamento de empréstimo, financiamento ou operação mercantil concedidos por instituições financeiras tem previsão no art. 115, V, da Lei nº 8.213/91, que também condiciona sua implantação à efetiva autorização do seu filiado e titular do benefício.
O instituto da Responsabilidade Civil revela o dever jurídico em que se coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato ou omissão que seja imputada para satisfazer a prestação convencionada ou para suportar as sanções legais que lhes são impostas, tendo por intento a reparação de um dano sofrido, sendo responsável civilmente quem está obrigado a reparar o dano sofrido por outrem.
Nos termos do art. 927 do Código Civil de 2002, "aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo", sendo independentemente de culpa nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natureza risco para os direitos de outrem (parágrafo único). Outrossim, ao dispor da responsabilidade do serviço, o CDC expressamente estabelece que o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos (art. 14, caput), considerando-se como serviço defeituoso quando não se fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais o modo de seu fornecimento, o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam e a época em que foi fornecido (§ 1o, art. 14 do CDC).
A respeito da suposta celebração do negócio jurídico, cumpre asseverar que, entre os elementos constitutivos do negócio jurídico (requisitos de existência), encontra-se a manifestação ou declaração de vontade. Neste sentido, ORLANDO GOMES assevera que "a declaração de vontade da pessoa é pressuposto de todo negócio jurídico. Nos contratos, toma o nome de consentimento ou consenso consciente" (In Introdução ao Direito Civil, p. 381).
Destarte, ausente tal requisito, o negócio jurídico não existe. A prova da existência do serviço e de seus respectivos débitos cabe ao fornecedor do serviço, em razão de ser o detentor dos meios aptos a clarificar a existência da relação pactuada com seus consumidores. A assertiva supra é fundamentada na ausência de razoabilidade de se exigir do consumidor, parte vulnerável e hipossuficiente da relação, a prova de que não efetuou a contratação dos serviços mencionados na inicial, visto que se trata de prova de fato negativo.
Desse modo, não pode o consumidor arcar com os prejuízos advindos da ausência de cautela do fornecedor, nem mesmo perante a tese de ocorrência de fraude. Ora, se a atividade de prestação de serviços e produtos envolve um risco, pois se afigura como grande atrativo para fraudes, não cabe ao consumidor, parte mais frágil dessa relação, a responsabilidade de arcar com danos originados de atividade comercial que beneficia exatamente o fornecedor (Teoria do Risco do Empreendimento).
Portanto, a instituição financeira demandada, como fornecedora de serviço, submete-se ao Código de Defesa do Consumidor, ex vi do disposto no § 2º do artigo 3º da referida norma, competindo a ré afastar sua responsabilidade, eis que, nos termos do art. 14 do aludido diploma legal, a responsabilidade contratual do fornecedor de serviços é objetiva, cabendo a ele indenizar seus clientes, somente elidida quando o fornecedor provar quando a inexistência do defeito ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (art. 14, § 3º, I e II, CDC).
De outro lado, a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das de direito privado prestadoras de serviços públicos é objetiva, independentemente de culpa, e está prevista no art. 37, § 6º, da Constituição Federal: § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Assim, são pressupostos da responsabilidade civil: a) a prática de uma ação ou omissão ilícita (ato ilícito); b) a ocorrência de um efetivo dano moral ou patrimonial; c) o nexo de causalidade entre o ato praticado - comissivo ou omissivo. Quando se tratar de responsabilidade subjetiva, impende ainda verificar a existência de culpa. O INSS, nas hipóteses como a presente, responde subsidiariamente por consignações fraudulentas, porquanto solidariedade não se presume, devendo decorrer da lei ou da vontade das partes (CC/2002, art. 265).
Na responsabilidade subsidiária, um sujeito tem a dívida originária e o outro a responsabilidade por essa dívida. Assim, não sendo possível executar o efetivo devedor, quando ocorrer o inadimplemento da obrigação, podem ser executados os demais sujeitos envolvidos na relação obrigacional. Neste sentido a tese firmada pela Turma Nacional de Uniformização, no julgamento do Tema 183:
I - O INSS não tem responsabilidade civil pelos danos patrimoniais ou extrapatrimoniais decorrentes de "empréstimo consignado", concedido mediante fraude, se a instituição financeira credora é a mesma responsável pelo pagamento do benefício previdenciário, nos termos do art. 6º, da Lei n. 10.820/03;
II - O INSS pode ser civilmente responsabilizado por danos patrimoniais ou extrapatrimoniais, se demonstrada negligência, por omissão injustificada no desempenho do dever de fiscalização, se os "empréstimos consignados" forem concedidos, de forma fraudulenta, por instituições financeiras distintas daquelas responsáveis pelo pagamento dos benefícios previdenciários. A responsabilidade do INSS, nessa hipótese, é subsidiária em relação à responsabilidade civil da instituição financeira.
O ato ilícito que causou o dano moral deve sempre ser provado. JÁ o dano moral decorre da gravidade do ato ilícito em si, ou seja, está ínsito na própria ofensa, não havendo necessidade de a parte autora comprovar a dor, tristeza ou humilhação. Ressalte-se que o dano moral não pode ser confundido com o mero aborrecimento, percalço ou contratempo que são inerentes à vida cotidiana e não ensejam reparação financeira ante sua ocorrência.
Prova da contratação Com o objetivo de estimular e facilitar o acesso ao crédito, a Lei n. 10.820/03 permitiu que os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão mantidos pelo Regime Geral da Previdência Social autorizassem o desconto, de forma irrevogável e irretratável, no valor do benefício, dos valores referentes ao pagamento de empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil.
A fim de operacionalizar os descontos, o INSS editou uma série de Instruções Normativas (IN INSS/DC n. 97/03; IN INSS/DC n. 110/04; IN INSS/DC n. 121/05, IN INSS/PRES n. 28/08 e IN INSS/PRES n. 138/2022), estabelecendo esse último os seguintes critérios operacionais para averbação, da apuração da margem consignável para utilização de cartão de crédito: Da Reserva de Margem Consignável - RMC, do Cartão de Crédito, da Reserva de Cartão Consignado - RCC e do Cartão Consignado de Benefício Art.
15. Os beneficiários, sem limite de idade, poderão constituir RMC para utilização de cartão de crédito e RCC para utilização do cartão consignado de benefício, observados os seguintes critérios pela instituição consignatária acordante:
I - a constituição de RMC/RCC está condicionada à solicitação formal firmada pelo titular do benefício, por reconhecimento biométrico;
II - em todos os casos deverá ser utilizado o Termo de Consentimento Esclarecido - TCE, nos termos da decisão homologatória de acordo firmado na Ação Civil Pública nº 0106890-28.2015.4.01.3700, que constará de página única reservada exclusivamente para este fim, constituindo-se instrumento apartado para formalização desta contratação, o qual deverá conter as informações descritas no Anexo I;
III - deverá ser feito o envio, no ato da contratação, do material informativo para melhor compreensão do produto;
IV - o limite máximo concedido no cartão para o pagamento de despesas contraídas com a finalidade de compras e saques é de 1,60 (um inteiro e sessenta centésimos) vez o valor da renda mensal do benefício;
V - o valor disponível para saque é de até 70% (setenta por cento) do limite do cartão;
VI - a taxa de juros não poderá ser superior a 3,06% (três inteiros e seis centésimos por cento) ao mês, e deverá expressar o custo efetivo total (CET);
VII - a entrega do cartão, em meio físico, deverá ser feita ao titular do benefício;
VIII - enviar, mensalmente, fatura em meio físico ou eletrônico, respeitada a opção do beneficiário, com informações essenciais mínimas em destaque, descrição detalhada das operações realizadas, na qual conste o valor de cada operação e, sendo o caso, a quantidade de parcelas, o local onde foram efetivadas, bem como o número de telefone e o endereço para a solução de dúvidas;
IX - é vedado à instituição consignatária acordante: a) emitir cartão de crédito adicional ou derivado; b) cobrar taxa de abertura de crédito, manutenção ou anuidade; c) formalizar o contrato por telefone; e d) aplicar juros sobre o valor das compras pagas com cartão quando o beneficiário consignar a liquidação do valor total da fatura em uma única parcela na data de vencimento;
X - a instituição consignatária acordante poderá cobrar até R$ 15,00 (quinze reais) de taxa pela emissão do cartão que, a critério do beneficiário, poderá ser parcelada em até 3 (três) vezes. § 1º O valor previsto no inciso X do caput poderá ser atualizado anualmente, de acordo com a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA do ano anterior. § 2º O titular do cartão poderá contratar seguro contra roubo, perda ou extravio, cujo prêmio anual não poderá exceder R$ 3,90 (três reais e noventa centavos), valor que poderá ser atualizado, anualmente, nos termos do § 1º, observado que referido pagamento não poderá ser realizado por meio de desconto de consignação em benefício. § 3º No cartão de crédito, é obrigatória a amortização mensal constante e de mesmo valor, na ausência de novas compras ou saques. § 4º No cartão consignado de benefício, a liquidação do saldo da fatura:
I - dos saques, será em parcelas mensais de mesmo valor, limitado ao número de prestações, conforme previsto no inciso VI do art.5º, e no momento da contratação, obrigatoriamente, seja dada plena ciência dos prazos, taxas de juros e valores, sendo vedado o crédito rotativo; e
II - das compras, quando não realizada integralmente no vencimento da fatura, somente pode ser objeto de crédito rotativo até o vencimento da fatura subsequente, após será em parcelas mensais de mesmo valor, limitado ao número de prestações, conforme previsto no inciso VI do art. 5º. § 5º Nos casos do uso de saque no cartão consignado de benefício, o valor deverá ser obrigatoriamente depositado integralmente, sem descontos, salvo nos casos de refinanciamento e repactuação do próprio cartão consignado de benefício, ou compensação de outras dívidas com a própria instituição consignatária emissora do referido cartão. § 6º A compensação de outras dívidas de que trata o § 5º não poderá ter taxa superior ao da dívida já firmada, sendo vedada tal compensação com dívida oriunda de cartão de crédito.
Caso concreto A parte autora afirma que seu benefício previdenciário de Aposentadoria por Idade (NB 056.860.027-4) vem sofrendo descontos decorrentes de Contrato de Cartão de Crédito Consignado com Reserva de Margem Consignável - RMC efetuados pela Caixa Econômica Federal. Alega, contudo, que jamais requereu, tampouco autorizou junto ao banco réu e ao INSS a realização de tais contratos. Diante da alegação de inexistência de contratação válida e da hipossuficiência técnica do consumidor, é aplicável a regra do art. 6º, VIII, do CDC, incumbindo à instituição financeira comprovar a regularidade da contratação, mediante a juntada do instrumento contratual e do termo de consentimento.
Contudo, no caso concreto, a CAIXA não apresentou o contrato, mas apenas "prints", na contestação, mostrando um documento informando a existência de um contrato ativo sem débito, além de outro documento referente à entrega de um cartão, com indicação de "objeto entregue ao destinatário". A CEF, portanto, não apresentou o contrato assinado pela parte, tampouco qualquer documento apto a demonstrar a ciência e a anuência da parte autora quanto à adesão a cartão de crédito consignado, ônus que lhe competia.
Portanto, no caso em tela, entendo que o conjunto probatório contido nos autos milita em favor da parte promovente. Na espécie, pois, deve-se adotar como verdadeira a alegação da autora de que não contratou junto à CEF, nem que há autorização para a consignação desses valores perante o INSS, a autorizar, em cognição exauriente, a declaração da inexistência dessa relação entre o demandante e o banco demandado.
Dessa forma, exsurge patente a responsabilidade do banco demandado, mormente pela existência de descontos não autorizados no benefício autoral, decorrentes de empréstimo não solicitado. Diante do arcabouço probatório tenho por incontroverso o dever de indenizar, com a comprovação dos requisitos da responsabilidade da CEF, exigidos neste caso, para a configuração do dano, quais sejam: (a) conduta, caracterizada na concessão de empréstimo/cartão de crédito a quem não solicitou o produto; (b) o dano, ocorrido quando do desconto dos valores pelo banco decorrentes de empréstimos consignados; (c) o nexo de causalidade, que se extrai dos próprios autos, sem necessidade de maior esforço argumentativo, ante a existência de descontos de empréstimo no benefício da parte autora, sem prova de contrato subjacente a esse empréstimo com os banco réu.
Pedido de restituição em dobro A repetição do indébito em dobro na relação de consumo, conforme assente entendimento do Superior Tribunal de Justiça, pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto má-fé do credor, o que restou evidenciado nos autos. No presente caso, a abusividade da conduta da CEF explicita sua má-fé na contratação, ao montar as operações de crédito sem o consentimento da parte autora.
Deste modo, impõe-se à CEF a devolução em dobro à parte autora dos valores deduzidos de seus proventos, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC. Do dano moral O dano moral consiste no desgaste psicológico do postulante em razão dos transtornos provocados pela falha na prestação do serviço por parte das instituições financeira e previdenciária. A parte requerente foi vítima da celebração de contrato sem o seu consentimento, o que causou impacto direto na sua própria subsistência, haja vista que o valor descontado tem caráter alimentar.
Assim, o desconto de qualquer quantia em seu benefício ocasiona dano na medida em que a parte tem reduzidos os proventos com os quais conta para a sua sobrevivência. O nexo de causalidade é incontestável, pelo que foi dito acima. Resta, pois, fixar o montante a ser indenizado pela ré como forma de reparação pelos morais gerados por tal conduta danosa. A doutrina e a jurisprudência são pacíficas em afirmar que, quanto ao dano moral, vale o arbitramento do juiz, que, levando em consideração as circunstâncias do caso concreto, arbitra o valor da reparação, o qual não deve ser nem tão grande que sirva de enriquecimento para o ofendido, nem tão pequeno que não gere no ofensor maior responsabilidade.
Desse modo, levando-se em conta o reconhecimento de que a indenização não deve ser instrumento de enriquecimento ilícito, mas que também deve penalizar o infrator tenho como razoável o valor da indenização por danos morais indicada no dispositivo, a ser suportada pelo réu. Ausência de responsabilidade do INSS Conforme já foi abordado, em tese, o INSS pode ser responsabilizado subsidiariamente pelos danos patrimoniais ou extrapatrimoniais decorrentes de empréstimos consignados fraudulentos.
Porém, tal responsabilidade depende da verificação de omissão injustificada no seu dever de fiscalização (Tema 183 da TNU). Ocorre que, no presente caso, a anulação do contrato decorreu da falta de comprovação do consentimento da autora, conduta imputada exclusivamente à instituição financeira que ofereceu o empréstimo. Por conseguinte, verificar o consentimento da parte autora vai além do dever de fiscalização do INSS, bem como dependeria de uma entrevista com a parte autora, o que não é exigido pela legislação.
Portanto, a autarquia previdenciária não deve ser condenada à reparação do dano, ainda que de forma subsidiária.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, acolhida a prescrição quinquenal e afastadas as demais preliminares suscitadas, acolho em parte os pedidos em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF para: a) anular o contrato nº 104056860027401 (RMC) vinculado ao benefício de Aposentadoria por Idade (NB 056.860.027-4) titularizado pela parte autora, determinando que eventuais valores porventura depositados pelo banco demandado em conta da autora deverão ser objeto de compensação (valores a serem restituídos às partes demandadas x valores a serem pagos à autora), em fase de cumprimento de sentença.
2) condenar a instituição bancária a restituir em dobro os valores descontados indevidamente do benefício da parte autora, respeitada a prescrição quinquenal, com correção pela Selic;
3) condenar a instituição bancária ao pagamento de indenização por danos morais à parte autora no valor de R$ 7.000,00, sobre o qual deverão incidir juros de mora fixados em 1% ao mês, a partir do evento danoso (novembro de 2019), e a Taxa Selic, exclusivamente, a partir da data desta sentença (Súmula 362 do STJ). Julgo improcedente os pedidos em face do INSS. DEFIRO a tutela de urgência requerida para determinar que o INSS suspenda imediatamente quaisquer descontos no benefício da parte autora relacionados ao contrato acima anulado.
DEFIRO o pedido de gratuidade judiciária em favor da parte autora. Sem custas e honorários advocatícios (art. 55 da Lei nº 9.099/95). Intimem-se as partes. Fortaleza/CE, data supra. Juiz Federal (assinado eletronicamente)
