0800120-06.2018.4.05.8309

O MPF narra que, entre os anos de 2010 a 2014, os denunciados teriam se associado com a finalidade de desviar recursos federais que foram destinados à construção do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Sertão Pernambucano, no Município de Ouricuri/PE. Na ocasião, a Construtora Fênix LTDA venceu a licitação (Procedimento Administrativo n. 23000.130490/2008-39) e firmou o contrato nº 122/2008 para realização da obra cujo valor total seria de R$ 3.419.733,70 (três milhões, quatrocentos e dezenove reais, setecentos e trinta e três reais, setenta centavos).

De acordo com o órgão ministerial, Sebastião Rildo Fernandes Diniz, na qualidade de gestor do Instituto Federal, teria sido o responsável pela autorização da licitação, pelo gerenciamento dos recursos federais destinados à realização da obra acima citada, bem como o responsável pelos desvios de recursos para particulares vinculados à empresa Fênix Construção LTDA. O MPF aduz que o denunciado Artidônio Araújo Filho teria sido o responsável pela elaboração do projeto básico, supostamente utilizado para encobrir os elementos que não atendiam às exigências da Lei nº 8.666/93.

Do mesmo modo, conforme relata o MPF, os denunciados, Luís Alberto Plasencia Aguirre e Adalberto Pinheiro de Araújo, responsáveis pela fiscalização da execução da obra, teriam declarado a realização de medições, sem que o serviço de engenharia tivesse sido executado. Ainda, o MPF asseverou que os demais denunciados, Ana Isabel Moreira Vasconcelos Neta, Manoel Ferreira de SÁ, Adilson José Souza Melo, Baltazar Virgolino Barros e José Nilson Moraes do Nascimento, seriam particulares que estariam ligados à empresa Fênix Construtora Ltda e que teriam contribuído para operacionalizar a inexecução contratual e o abandono da obra, mesmo após o devido pagamento.

Em razão do abandono da obra, foi contratada a empresa Mota e Andrade Engenharia Ltda., que realizou auditoria técnica, constatando, conforme relatório e laudo pericial, prejuízo ao erário no montante de R$ 304.127,23. Por fim, asseverou o MPF que, a materialidade e a autoria delitivas se encontram sobejamente demonstradas na notícia de fato (NF), notadamente pelos seguintes elementos probatórios: Autorização de Licitação para a Construção da Unidade Descentralizada do CEFET Petrolina, em Ouricuri-PE (CD

4 - ouricuri Vol. 1 p. 1); Laudo de Avaliação do imóvel localizado na Fazenda Boa Vista, Município de Ouricuri-PE (CD

4 - ouricuri Vol. 1 p. 6); Portaria da Comissão de Licitação (CD

4 - ouricuri Vol. 1 p. 10); Minuta do Edital de Licitação, do Processo 23000.130490/2008-39 (CD

4 - ouricuri Vol. 1 pp. 55-108); Edital de Licitação para a Construção da Unidade de IF em Ouricuri-PE, com projeto básico (CD

4 - ouricuri Vol. 1 pp. 159-183); Parecer Técnico sobre questionamento de Licitante (empresa Construsel Ltda.), Antônio Araújo Filho CREA n. 1414-PE; Habilitação jurídica da Fênix Construtora ltda. CNPJ n. 07.***.***/0001-46 (CD

4 - Ouricuri vol.

3 - PARTE 1 pp. 89); Responsáveis técnicos pela empresa Fênix Construtora Ltda. (CD

4 - Ouricuri vol.

3 - PARTE 1, p. 108) Procuração da sócia-administradora ao responsável da empresa Fênix Construtora Ltda. (CD

4 - Ouricuri vol.

3 - PARTE 1, pp. 111); Registro dos responsáveis técnicos no CREA pela empresa Fênix Construtora Ltda. (CD

4 - Ouricuri vol.

3 - PARTE 1, pp. 112-116); Proposta de preços da empresa Fênix Construtora Ltda. (CD

4 - Ouricuri vol. 5 parte

1 - PARTE 1); Termo de homologação do objeto Cícero Antônio de Sousa Araújo diretor em exercício (CD

4 - Ouricuri vol. 5 parte

1 - PARTE 1, p. 190); Contrato n. 122/2008 Fênix Construtora Ltda. e ordem de serviço (CD

4 - Ouricuri vol. 5 parte

1 - PARTE 1 pp. 195-207 e 209); Termos aditivos ao Contrato 122/2008 (CD

4 - Ouricuri vol. 6 parte

1 - p. 50); Notificação n. 01/2010 descumprimento dos incisos I, IV VII XVII XXVII da cláusula sexta e da cláusula quarta do contrato n. 122/2008 (CD

4 - Ouricuri vol. 6 parte 3, p. 14); Notificação n. 02/2010 (CD

4 - Ouricuri vol. 6 parte 3, p. 31); Notificação 03/2010 de abandono da obra (CD

4 - Ouricuri vol. 7 parte 1, p. 68); Parecer favorável, referente à rescisão unilateral do Contrato n. 122/2008 (CD

4 - Ouricuri vol. 7 parte 1 p. 79); Parecer Técnico da Rescisão do Contrato n. 122/2008(CD

4 - Ouricuri vol. 7 parte 1 pp. 80); Relatório de Auditoria e Laudo Técnico da empresa Mota e Andrade Engenharia Ltda. (CD

1 - 23000.100714-2010-01 - VOLUME

2 - PARTE 1, pp. 4-110); Relatório Final do Processo de Sindicância n. 23000.100714/2010-01 (CD

1 - 23000.100714-2010-01 - VOLUME

2 - PARTE 2, pp. 13-17); Complemento do Relatório Final do Processo de Sindicância n. 23000.100714/2010-01 (CD

1 - 23000.100714- 2010-01 - VOLUME

2 - PARTE 2, pp. 33-34); Relatório de Auditoria de CGU nº 232836/4 (CD

1 - 23000.100714-2010-01 - VOLUME

1 - PARTE 1, pp. 37-53); Ata do Conselho Superior do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Sertão Pernambucano; Termos de Inquirição (CD

1 - 23000.100714-2010-01 - VOLUME

1 - PARTE 1, pp. 94-98); Relatório Final do Processo Administrativo n. 2000.100714/2010-01 (CD

1 - 23000.100714- 2010-01 - VOLUME

1 - PARTE 1, pp. 99-101); Projeto arquitetônico (básico) (CD

4 - Ouricuri Vol. 1 parte 2). A denúncia foi recebida em 11 de abril de 2018 (id. 112182783), marco interruptivo da prescrição. Os réus apresentaram respostas à acusação, suscitando, em síntese, inépcia da denúncia, ausência de justa causa, nulidades processuais, ilegitimidade passiva e, no mérito, a inexistência de dolo e de nexo causal, além da atribuição de culpa exclusiva à empresa contratada. O Ministério Público Federal requereu o desmembramento do feito em relação aos réus Adilson José Souza Melo e Ana Isabel Moreira Vasconcelos Neta, diante da não localização e da ausência de defesa após citação por edital, pedidos que foram deferidos por este Juízo.

Em decisão anterior, foram rejeitadas as preliminares defensivas, indeferida a absolvição sumária e designada audiência de instrução e julgamento (id. 115137096). Realizaram-se audiências de instrução (ids. 115136663; 115136666; 115136816 e 115137512), tendo sido colhidos depoimentos e interrogatórios. Foi admitida, mediante decisão fundamentada e com observância do contraditório, a prova emprestada oriunda da ação de improbidade administrativa nº 0800789-93.2017.4.05.8309 Encerrada a instrução processual, o Ministério Público Federal, em alegações finais, pugnou: a) pelo reconhecimento da extinção da punibilidade de Adalberto Pinheiro de Araújo, em razão de seu falecimento; b) pela absolvição de José Nilson Moraes do Nascimento e Sebastião Rildo Fernandes Diniz, por insuficiência probatória; c) pela condenação de Luís Alberto Plasencia Aguirre, Artidônio Araújo Filho, Manoel Ferreira de SÁ, Baltazar Virgolino Barros e Adilson José Souza Melo, pela prática dos crimes delineados na denúncia.

No processo desmembrado em face de Adilson José Souza Melo, o MPF requereu sua condenação, sustentando que o réu, na condição de representante legal e responsável técnico da Fênix Construtora Ltda., teve participação direta na emissão de notas fiscais, elaboração de boletins de medição fraudulentos, abandono da obra e manutenção de garantias contratuais inidôneas. As defesas apresentaram alegações finais reiterando as teses anteriormente sustentadas.

É o que importa relatar.

DECIDO.

2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1 Preliminares Todas as preliminares reiteradas pelas partes nas alegações finais já foram apreciadas na decisão de id. 115137096, inexistindo fatos ou provas supervenientes aptas a desconstituir o entendimento apresentado anteriormente. 2.2. Extinção da punibilidade - Morte O Ministério Público Federal informou o falecimento do réu Adalberto Pinheiro de Araújo. Ao consultar o sistema SERP, verifico que de fato seu óbito ocorreu em 24/02/2024.

Diante disso, decreto a extinção da punibilidade de ADALBERTO PINHEIRO DE ARAÚJO, pelo falecimento, nos termos do art. 107, inciso I, do Código Penal. 2.2. Mérito Encerrada a instrução processual, passa-se ao exame do mérito, especificamente quanto à materialidade e autoria do delito de peculato-desvio (art. 312, caput, c/c art. 327, §2º, e art. 30, todos do Código Penal), imputado aos acusados. O crime de peculato-desvio exige, para sua configuração, a demonstração do desvio de recursos públicos (a alteração de destino ou aplicação), a qualidade de funcionário público ou equiparado, ou a atuação do particular em concurso de pessoas, bem como a existência de dolo, consistente na vontade livre e consciente de desviar os valores públicos de sua finalidade legal, além da finalidade de obter proveito próprio ou para terceiro. 2.2.1.

Da materialidade delitiva A materialidade delitiva encontra-se devidamente comprovada nos autos por robusto conjunto probatório documental e técnico, especialmente por meio de: Relatório de Auditoria e Laudo Técnico elaborados pela empresa Mota e Andrade Engenharia Ltda., que identificaram serviços pagos e não executados, apontando prejuízo ao erário no valor de R$ 304.127,23 (id. 115136462, pág. 108; id. 112184113, pág. 23 e seguintes, id. 115134830); Relatórios de Auditoria da Controladoria-Geral da União (CGU), que confirmaram irregularidades graves na execução contratual, medições inconsistentes e pagamentos indevidos (id. 112183319, pág. 23); Relatório Final e Complemento do Processo de Sindicância nº 23000.100714/2010-01, que detalham o abandono da obra, medições fraudulentas e falhas relevantes na fiscalização (id. 115136802, 112183319, 112184204, 115135426) ; Procedimento administrativo de licitação, contrato nº 122/2008, termos aditivos, ordens de serviço, notificações administrativas por abandono da obra e documentos de rescisão unilateral (ids. 115136462, 112184453, 115136233, pág. 245 e seguintes, id. 115136903); Boletins de medição e notas fiscais, atestando a liberação de pagamentos sem a correspondente execução física dos serviços (id. 112183319, páginas 44, 49, 64 e seguintes; id. 112183467, pág. 78); Depoimentos colhidos em juízo, os quais foram confirmatórios do pagamento de serviços não executados.

Os elementos acima demonstram, de forma objetiva e consistente, que valores públicos foram desviados de sua finalidade, mediante o pagamento por serviços não executados, caracterizando o núcleo típico do delito de peculato-desvio. Com efeito, conforme Laudo Técnico elaborado pela empresa Mota e Andrade Engenharia Ltda., foram identificadas diversas incongruências nas medições da obra, tanto a maior quanto a menor, evidenciando a ocorrência de: serviços pagos e não executados; serviços executados e não pagos; serviços não executados, inacabados ou executados em desconformidade com as especificações técnicas.

Tal constatação técnica foi corroborada pelo Complemento do Relatório Final do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Sertão Pernambucano (id. 115137388), que reconheceu a existência de falhas no projeto básico anexado ao edital de licitação -- o qual, inclusive, consistia em cópia de projeto elaborado anos antes para o campus de Floresta/PE --, mas destacou, de forma expressa, que essas falhas não foram a causa determinante dos pagamentos indevidos por serviços não executados.

Conforme consignado no referido relatório, embora o projeto básico apresentasse nível de precisão inadequado, tal circunstância não justificava: a medição de serviços inexistentes; o pagamento por serviços não executados; nem a aceitação de serviços em desacordo com as especificações técnicas. Ou seja, restou tecnicamente afastada a tese de que as irregularidades decorreriam exclusivamente de deficiência do projeto básico.

Observa-se, ainda, que as medições realizadas ao longo da execução contratual encontram-se, em sua maioria, assinadas por ADILSON JOSÉ SOUZA MELO e LUÍS ALBERTO PLASENCIA AGUIRRE, circunstância que indica sua participação direta no processo de aferição, validação e encaminhamento dos serviços para pagamento. Ilustra-se (Pág. 38, download crescente): Conforme Solicitação de Auditoria Final (id. 115137388 e 112184204, pág. 92 e seguintes), a empresa FÊNIX CONSTRUÇÕES LTDA. apresentou seu primeiro inadimplemento contratual apenas 120 dias após o início da obra, acumulando, a partir de então, sucessivas paralisações, descumprimentos contratuais e aditivos, culminando na rescisão unilateral do contrato.

Registre-se, inclusive, que o próprio réu LUÍS ALBERTO PLASENCIA AGUIRRE assinou parecer técnico favorável à rescisão unilateral do contrato, no qual reconheceu que a empresa (id. 112183422, pág. 4): realizou serviços não concluídos; deixou de concluir serviços já pagos; executou serviços com funcionalidade deficiente e má qualidade; comprometeu e atrasou o cronograma originalmente previsto. Tal documento reforça a ciência inequívoca do réu quanto à má execução da obra e às inconsistências entre o que era executado e o que vinha sendo medido e pago.

Ademais, os registros de reuniões realizadas no IF-Sertão demonstram que havia debate interno sobre falhas na fiscalização das obras, bem como a necessidade de reorganização das atividades de acompanhamento, inclusive no que se refere às viagens de fiscalização aos campi de Salgueiro e Ouricuri, conforme extraído dos documentos colacionados aos autos e do interrogatório em juízo. Dessa forma, restou evidenciado que os pagamentos indevidos não decorreram de erro pontual ou falha administrativa isolada, mas sim de conduta reiterada, consistente no atesto de medições que não correspondiam à realidade da execução física da obra. 2.2.3.

Da autoria Passa-se à análise da autoria delitiva, observando-se a situação jurídica de cada acusado, em respeito ao princípio da responsabilidade penal subjetiva. a) José Nilson Moraes do Nascimento e Sebastião Rildo Fernandes Diniz Conforme reconhecido pelo próprio Ministério Público Federal, não há prova suficiente de que José Nilson Moraes do Nascimento e Sebastião Rildo Fernandes Diniz tenham participado dos fatos delituosos.

Restou comprovado, conforme interrogatório e documentos constantes nos autos (id. 115137301), que José Nilson não integrava o quadro societário da Construtora Fênix Ltda. à época da licitação e da execução contratual, tendo se desligado da empresa em 2005, anos antes do início do certame licitatório e da execução da obra (2008 em diante). Inexistem elementos que demonstrem sua atuação na elaboração de medições, emissão de notas fiscais, fiscalização da obra ou recebimento de valores públicos.

Ademais, em relação a Sebastião Rildo Fernandes Diniz, à época gestor do Instituto Federal, também não restou comprovado o dolo necessário à configuração do crime de peculato-desvio. Embora ocupasse cargo de direção e figurasse como ordenador de despesas, os autos demonstram que os pagamentos realizados estavam formalmente lastreados em medições e atestos elaborados pelos fiscais da obra, não havendo prova de que o réu tivesse ciência prévia das irregularidades ou que tenha concorrido conscientemente para o desvio dos valores.

Ao contrário, consta dos autos que o próprio acusado determinou a apuração das irregularidades, inclusive mediante instauração de sindicância e contratação de auditoria técnica, o que afasta a alegação de adesão subjetiva ao esquema criminoso. A mera pressão administrativa para aceleração da obra, por si só, não configura dolo penal, tratando-se de conduta compatível com a função de gestor público.

Dessa forma, ausente prova de autoria e de dolo, impõe-se a absolvição dos réus JOSÉ NILSON MORAES DO NASCIMENTO E SEBASTIÃO RILDO FERNANDES DINIZ, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, consoante requerido pelo órgão ministerial. c) Luís Alberto Plasencia Aguirre O acusado, à época dos fatos, exercia a função de fiscal da obra contratada pelo Instituto Federal do Sertão Pernambucano, incumbindo-lhe, por dever funcional, acompanhar a execução física do contrato, verificar a correspondência entre os serviços realizados e aqueles declarados nos boletins de medição, bem como atestar a regularidade das etapas executadas, condição indispensável à liberação de recursos públicos.

A prova dos autos demonstra que o réu não apenas deixou de exercer adequadamente tal atribuição, mas atuou de forma positiva e reiterada no atesto de medições manifestamente dissociadas da realidade da obra, viabilizando o pagamento por serviços não executados ou executados em quantidade significativamente inferior à declarada. Com efeito, os boletins de medição e documentos fiscais (id. 112183271, pág. 22 e seguintes) constantes dos autos encontram-se subscritos pelo acusado, circunstância que evidencia sua participação direta no procedimento administrativo que resultou no desembolso indevido de verbas públicas em favor da empresa contratada.

Os relatórios técnicos da Controladoria-Geral da União, o laudo pericial elaborado pela empresa Mota e Andrade Engenharia Ltda. e o Relatório Final da Sindicância administrativa convergem no sentido de que os valores pagos não correspondiam à execução física efetiva da obra, afastando a tese defensiva de erro justificável ou falha administrativa involuntária. Ressalte-se, ainda, que o próprio réu subscreveu parecer técnico favorável à rescisão unilateral do contrato (id. 112183422, pág. 4), no qual reconheceu expressamente que a empresa Fênix Construtora Ltda. deixou serviços inacabados, executou outros com má qualidade e comprometeu o cronograma da obra.

Tal circunstância revela que o acusado tinha plena ciência das irregularidades na execução contratual, não sendo crível que, mesmo assim, tenha continuado a atestar medições como se os serviços estivessem regularmente concluídos. A alegação de dificuldades logísticas para fiscalização presencial não se sustenta diante do contexto probatório, pois não é admissível que um servidor público responsável pela fiscalização ateste a execução de serviços de engenharia sem verificação mínima de sua efetiva realização, sobretudo quando tal conduta se repete ao longo do tempo e culmina em expressivo prejuízo ao erário.

Dessa forma, resta caracterizado o dolo direto do acusado, consubstanciado na vontade livre e consciente de concorrer para o desvio de recursos públicos, mediante o atesto fraudulento de medições, enquadrando-se sua conduta no tipo penal previsto no art. 312, caput, c/c art. 327, § 2º, do Código Penal. d) Adilson José de Souza Melo O réu atuou como representante legal e responsável técnico da empresa FÊNIX CONSTRUÇÕES LTDA., sendo o principal interlocutor da contratada junto ao Instituto Federal.

A prova dos autos demonstra que o acusado assinou pessoalmente as medições, boletins de execução e notas fiscais apresentados para pagamento, tendo plena ciência de que os serviços ali declarados não haviam sido executados. Conforme depoimentos colhidos em juízo, o réu personificava a atuação da empresa, representando-a em todas as fases da licitação e da execução contratual. Não se trata, portanto, de atuação meramente formal ou acessória.

O próprio réu reconheceu, em interrogatório, que era o responsável pela elaboração e encaminhamento das medições, bem como pelo preenchimento das notas fiscais, o que reforça sua autoria direta na operacionalização do desvio. Além disso, a auditoria técnica constatou que a empresa recebeu valores por serviços inexistentes, sendo inviável dissociar tais pagamentos da atuação consciente de seu representante legal.

Dessa forma, ainda que particular, o réu concorreu de forma decisiva para o crime de peculato-desvio, incidindo na regra do art. 30 do Código Penal, uma vez que tinha ciência da condição funcional dos agentes públicos envolvidos e atuou em concurso com eles. Resta, portanto, caracterizado o dolo específico do acusado, consistente na vontade consciente de se beneficiar do pagamento indevido, em prejuízo ao erário. e) Artidônio Araújo Filho O réu teve sua atuação limitada à elaboração do projeto básico que instruiu o procedimento licitatório para posterior construção do campus IF-Ouricuri, atividade esta desempenhada por determinação administrativa e a partir de parâmetros previamente estabelecidos pela instituição, inclusive com a utilização de modelo arquitetônico anteriormente empregado em outro campus do Instituto Federal.

Embora os autos revelem que o projeto básico apresentava deficiências técnicas e nível de detalhamento aquém do ideal, tal circunstância, por si só, não é suficiente para caracterizar responsabilidade penal, sobretudo quando inexistente prova de que o acusado tenha atuado com dolo ou que tenha concorrido, de forma consciente, para o desvio de recursos públicos. Com efeito, os elementos técnicos produzidos no curso da instrução - notadamente o Relatório de Auditoria da empresa Mota e Andrade Engenharia Ltda. e o Complemento do Relatório Final do Processo de Sindicância - foram expressos ao consignar que as falhas do projeto básico não constituíram a causa determinante dos pagamentos indevidos realizados, tampouco justificariam a medição de serviços inexistentes ou o atesto de obras não executadas.

Ressalte-se, ademais, que não há nos autos qualquer elemento que demonstre a participação do réu na fiscalização da obra, na elaboração ou validação de medições, no atesto de notas fiscais, ou na liberação de pagamentos, inexistindo vínculo funcional ou fático entre sua atuação pretérita e a execução contratual defeituosa que deu origem ao prejuízo ao erário. A responsabilização penal, especialmente em crimes contra a Administração Pública, exige a comprovação de conduta voluntária e consciente, dotada de relevância causal para o resultado ilícito, não sendo admissível a ampliação do âmbito de imputação para alcançar atos meramente preparatórios ou administrativos destituídos de dolo específico.

Dessa forma, ausente prova de autoria e de elemento subjetivo, impõe-se o reconhecimento de que a conduta imputada ao réu não ultrapassa o campo da irregularidade administrativa, sendo incabível sua responsabilização penal, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. f) Ana Isabel Moreira Vasconcelos Neta, Manoel Ferreira de SÁ e Baltazar Virgolino Barros Por fim, quanto aos réus ANA ISABEL MOREIRA VASCONCELOS NETA e MANOEL FERREIRA DE SÁ, embora figurassem formalmente como sócios da empresa Fênix Construtora Ltda., não há prova de atuação concreta na execução contratual ou no esquema de medições fraudulentas.

Conforme apurado no curso das audiências de instrução, restou suficientemente demonstrado que a administração e a condução da empresa eram exercidas com exclusividade pelo réu Adilson José de Souza Melo. Tal conclusão é corroborada, inclusive, pelas declarações prestadas pela própria ré Ana Isabel em audiência, ocasião em que afirmou expressamente que apenas emprestou seu nome para a constituição da empresa, em razão de manter, à época, relação de união estável com Adilson.

A ré esclareceu, ainda, que não possuía qualquer conhecimento de ordem burocrática, técnica, administrativa ou operacional acerca da abertura da empresa, tampouco sobre seu funcionamento cotidiano, inexistindo participação sua nas decisões empresariais ou na gestão do negócio. Assim, a prova oral colhida em juízo evidencia que a titularidade formal atribuída à ré Ana Isabel não se traduzia em efetivo exercício de poderes de administração, os quais, de fato, eram integralmente concentrados na pessoa de Adilson José de Souza Melo, verdadeiro responsável pela direção da empresa.

Outrossim, o réu BALTAZAR VIRGOLINO BARROS, engenheiro responsável, figura como signatário de alguns registros em diários de obra, o que poderia indicar participação em certa medida no acompanhamento da execução. Contudo, tal circunstância, por si só, não permite concluir, de forma segura, que tenha concorrido de modo consciente e voluntário para a prática dos atos típicos, sobretudo quando ausente prova concreta de que tenha contribuído para as medições fraudulentas que embasaram o pagamento indevido à empresa contratada.

A responsabilização penal não pode se fundar em presunção decorrente da condição societária, tampouco do mero desempenho de atividade laborativa para a pessoa jurídica, sendo indispensável a demonstração de participação consciente e dolosa, o que não foi atendido no caso concreto. Ausente prova mínima de autoria, impõe-se o reconhecimento da inexistência de responsabilidade penal de ANA ISABEL MOREIRA VASCONCELOS NETA, MANOEL FERREIRA DE SÁ e BALTAZAR VIRGOLINO BARROS.

II.III. Da ilicitude e da culpabilidade Não estão presentes, quaisquer causas de exclusão da ilicitude do fato ou de culpabilidade. II.IV Do concurso de pessoas O crime de peculato-desvio, embora tenha como sujeito ativo próprio o funcionário público ou aquele que lhe seja equiparado, admite concurso de agentes, inclusive com a participação de particulares, desde que demonstrado o vínculo subjetivo, a consciência da condição funcional do agente público e a contribuição causal relevante para a prática do delito, nos termos dos arts. 29 e 30 do Código Penal.

No caso concreto, a prova dos autos evidencia que o desvio de recursos públicos não se deu por atuação isolada ou eventual, mas resultou de conduta conjunta, consciente e coordenada entre servidor público responsável pela fiscalização da obra e o representante legal da empresa contratada, cada qual desempenhando papel funcionalmente complementar à consumação do delito. Com efeito, LUÍS ALBERTO PLASENCIA AGUIRRE, na qualidade de fiscal da obra, detinha o dever funcional de acompanhar a execução física dos serviços, aferir a correspondência entre o executado e o declarado nos boletins de medição e condicionar a liberação de recursos públicos à efetiva realização das etapas contratuais.

Ao atestar medições dissociadas da realidade da obra, o réu criou a condição administrativa indispensável para o pagamento indevido. Por sua vez, ADILSON JOSÉ DE SOUZA MELO, enquanto representante legal e responsável técnico da empresa Fênix Construtora Ltda., elaborava, subscrevia e encaminhava os boletins de medição e as notas fiscais que lastrearam os pagamentos, ciente da inexistência ou da execução parcial dos serviços declarados, beneficiando-se diretamente dos valores desviados.

A atuação de ambos revela liame subjetivo suficiente à caracterização do concurso de pessoas, pois: havia consciência recíproca das condutas; as ações eram funcionalmente interdependentes; o resultado típico -- pagamento por serviços não executados -- somente se consumou pela soma das condutas. No tocante ao réu ADILSON JOSÉ DE SOUZA MELO, embora particular, resta incontroverso que tinha pleno conhecimento da condição funcional do corréu, bem como do procedimento administrativo necessário à liberação dos recursos, circunstância que atrai a incidência do art. 30 do Código Penal, estendendo-lhe a elementar subjetiva do tipo penal.

Ressalte-se que o concurso de pessoas, no caso, não se confunde com mera cooperação culposa ou adesão tardia, mas configura participação dolosa direta, voltada à obtenção de vantagem patrimonial indevida, em prejuízo ao erário. Dessa forma, encontra-se plenamente caracterizado o concurso de pessoas entre LUÍS ALBERTO PLASENCIA AGUIRRE e ADILSON JOSÉ DE SOUZA MELO, legitimando a responsabilização penal de ambos pelo delito de peculato-desvio, na medida de suas condutas e culpabilidade, a serem consideradas na etapa da dosimetria.

III.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, com fundamento no art. 386, incisos II e VII, do Código de Processo Penal, e demais dispositivos legais aplicáveis, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal deduzida na denúncia, para: a) DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE de ADALBERTO PINHEIRO DE ARAÚJO, em razão de seu falecimento, nos termos do art. 107, inciso I, do Código Penal; b) ABSOLVER os réus JOSÉ NILSON MORAES DO NASCIMENTO e SEBASTIÃO RILDO FERNANDES DINIZ, por insuficiência de provas quanto à autoria e ao dolo, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal; c) ABSOLVER o réu ARTIDÔNIO ARAÚJO FILHO, ante a inexistência de prova de participação dolosa e de nexo causal relevante para o resultado delitivo, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal; d) ABSOLVER os réus ANA ISABEL MOREIRA VASCONCELOS NETA, MANOEL FERREIRA DE SÁ e BALTAZAR VIRGOLINO BARROS, por ausência de prova suficiente de autoria consciente e voluntária, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal; e) CONDENAR o réu LUÍS ALBERTO PLASENCIA AGUIRRE como incurso no art. 312, caput, c/c art. 327, § 2º, e art. 30, todos do Código Penal. f) CONDENAR o réu ADILSON JOSÉ DE SOUZA MELO como incurso no art. 312, caput, c/c art. 30, todos do Código Penal.

Custas processuais devidas pelos réus condenados. DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA No que se refere ao cálculo da pena, importante destacar que o artigo 59 do Código Penal define as circunstâncias judiciais, em número de oito, devendo todas ser levadas em consideração para a fixação da pena-base, por inexistir entre elas preponderância legal, podendo o julgador modular o patamar de cada elevação de acordo com as circunstâncias do caso concreto.

A pena prevista para a infração capitulada no art. 312, caput, do Código Penal, é de reclusão de dois a doze anos, e multa. Na primeira fase de fixação da pena, analisando as circunstâncias judiciais, observo: a) a culpabilidade, entendida como o grau de reprovabilidade da conduta, não extrapola aquela inerente ao próprio tipo penal, inexistindo elementos concretos que autorizem sua valoração negativa; b) os réus são primários, não constando nos autos registros de condenações transitadas em julgado aptas a caracterizar maus antecedentes; c) quanto à personalidade e à conduta social, não foram produzidos elementos suficientes que permitam juízo desfavorável, razão pela qual tais vetoriais devem ser consideradas neutras; d) a motivação delitiva mostra-se inerente ao próprio delito de peculato-desvio, consistente na indevida apropriação ou destinação de recursos públicos, não podendo ser valorada negativamente, sob pena de indevido bis in idem; e) as circunstâncias do crime não revelam maior gravidade concreta a justificar exasperação da pena-base, tampouco há que se cogitar da influência do comportamento da vítima, considerada a natureza do delito, cujo sujeito passivo é o erário; f) no tocante às consequências do crime, embora se reconheça a ocorrência de prejuízo ao patrimônio público, não se evidenciam consequências financeiras excepcionalmente gravosas ou superiores àquelas já consideradas pelo próprio tipo penal.

Diante desse contexto, todas as circunstâncias judiciais mostram-se favoráveis ou neutras, inexistindo fundamento para a elevação da pena-base além do mínimo legal. Com efeito, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 2 (dois) anos de reclusão para ambos os réus. Na segunda fase de fixação da pena, não se verifica a incidência de quaisquer circunstâncias atenuantes ou agravantes. Assim, mantenho a pena fixada em 02 (dois) anos de reclusão.

Por fim, na terceira fase da dosimetria, reconheço a existência de uma causa de aumento para o réu LUIS ALBERTO PLASENCIA AGUIRRE. A majorante está prevista no art. 327, § 2º, do Código Penal, de acordo com a qual a pena será aumentada de um terço quando o autor do crime for ocupante de cargo em comissão ou função de direção ou assessoramento. Frise-se que, à época dos fatos, o condenado exercia função de chefia/fiscalização, com atribuições de coordenação e supervisão da execução contratual, detendo poder decisório e autonomia funcional no acompanhamento da obra, inclusive quanto ao atesto das medições e validação das etapas executadas, atos indispensáveis à liberação dos recursos públicos, o que atrai a incidência da discorrida causa especial de aumento.

Dessa forma, aplico o aumento de 1/3 (um terço) sobre a pena anteriormente fixada, elevando-a para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, tornando-a definitiva quanto ao réu LUIS ALBERTO PLASENCIA AGUIRRE. Em relação ao réu ADILSON JOSÉ DE SOUZA MELO, não há causas de aumento ou de diminuição de pena a serem reconhecidas na terceira fase da dosimetria. Com efeito, embora tenha concorrido para a prática delitiva, não ocupava cargo público, tampouco exercia cargo em comissão ou função de direção, chefia ou assessoramento, tratando-se de particular, razão pela qual não lhe é aplicável a causa especial de aumento prevista no art. 327, § 2º, do Código Penal.

Ressalte-se, ademais, que tal circunstância possui natureza subjetiva, vinculada à condição funcional do agente, não se comunicando ao corréu, nos termos do art. 30 do Código Penal, ainda que configurado o concurso de pessoas. Inexistindo, portanto, outras causas legais de aumento ou de diminuição de pena, torno definitiva a pena anteriormente fixada, mantendo-a em 02 (dois) anos de reclusão, quanto ao réu ADILSON JOSÉ DE SOUZA MELO.

Considerando que a pena de multa deve guardar exata proporcionalidade com a pena privativa de liberdade dosada, fixo a pena de multa em 40 (quarenta) dias-multa para o réu LUÍS ALBERTO PLASENCIA AGUIRRE e em 36 (trinta e seis) dias-multa para o réu ADILSON JOSÉ DE SOUZA MELO. Em relação ao valor do dia-multa, observo que o réu é servidor público federal LUÍS ALBERTO PLASENCIA AGUIRRE, razão pela qual não é razoável a fixação da multa no mínimo legal.

Assim, fixo em relação a este réu o valor de 1/15 do salário mínimo vigente ao tempo do fato. JÁ em relação ao réu ADILSON JOSÉ DE SOUZA MELO, restou comprovada nos autos sua atuação como responsável técnico de empresa do ramo de construção civil, com efetivo poder de direção. Por esses elementos, fixo o valor do dia-multa em 1/2 salário mínimo vigente ao tempo do fato. Regime inicial de cumprimento da pena e detração Examinando o disposto nos artigos 33 e 59 do Código Penal, diante do quantum de pena imposta e não reincidência dos réus, estabeleço o REGIME ABERTO para o cumprimento da pena privativa de liberdade.

O artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei 12.736/12, preleciona que, ao proferir sentença condenatória, o magistrado deverá computar o tempo de prisão provisória, de prisão administração ou de internação do réu para fins de estabelecimento do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. No caso dos autos, verifico que os réus não foram presos em flagrante, de modo que não incide a determinação legal.

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos Diante das circunstâncias do caso concreto, entendo que a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos mostra-se suficiente para fins de atender ao caráter repressivo e socioeducativo da reprimenda, sobretudo porque devem ser priorizadas as medidas que sejam alternativas ao encarceramento. Assim, reputo cabível e suficiente para a prevenção e reprovação do crime praticado pelos réus a substituição da pena privativa de liberdade, na forma do artigo 44 do Código Penal.

Com efeito, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, para cada condenado, consistentes nas modalidades previstas no art. 43, I e IV, do Código Penal, qual seja, (i) prestação pecuniária, no valor de R$ 8.000,00, e (ii) prestação de serviços a entidades públicas, na razão de uma hora por dia de condenação. Da possibilidade de apelar em liberdade Considerando que os réus respondem ao processo em liberdade, sem motivos para decretação da sua prisão preventiva, poderão apelar nessa mesma condição.

DISPOSIÇÕES FINAIS Após o trânsito em julgado desta sentença, determino: O lançamento do nome dos réus condenados no rol dos culpados; a) A expedição de ofício aos órgãos responsáveis pelas estatísticas criminais (INI e IITB), encaminhando o inteiro teor desta sentença (art. 809, do CPP); b) A comunicação ao ofendido, conforme dispõe o art. 201, §2º, do CPP, acaso existente; c) A comunicação ao Egrégio Tribunal Regional Eleitoral de Pernambuco, através do Sistema de Informações de Direitos Políticos (INFODIP WEB), para os fins do artigo 15, III, da CF/88; d) A expedição de Guia Individual de Condenação Criminal (GICC) (ou guia de execução); e) A formação do processo de Execução Penal, individual e indivisível, que deverá tramitar eletrônico e exclusivamente pelo SEEU - Sistema Eletrônico de Execução Unificado, conforme previsto nos termos do Ato da Presidência n. 208, de 04/06/2019, do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que regulamenta o referido sistema no âmbito do TRF - 5ª Região e Seções Judiciárias vinculadas, onde será promovido o cálculo da multa, custas processuais e prestação pecuniária; f) A disponibilização de eventual fiança recolhida ao Juízo da Execução Penal; g) A verificação da existência de material apreendido, devendo sua destinação ocorrer nos presentes autos e cabíveis anotações no SNGB.

Certifique-se. h) Em face da nomeação de defensor dativo no curso final da instrução processual, arbitro os honorários advocatícios no valor máximo previsto na Tabela I da Resolução nº 305, do Conselho de Justiça Federal, de 07/10/2014. Proceda ao mencionado pagamento pelo sistema AJG. Por fim, cumpridas as determinações dos itens precedentes, dê-se baixa e arquive-se. Intimem-se. Ouricuri, data da assinatura eletrônica.

BRUNO RODOLFO DE OLIVEIRA MELO Juiz Federal Substituto

Órgão

27ª Vara Federal PE

Classe

AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

Destinatário

MANOEL FERREIRA DE SA

Advogados

ISRAEL GOMES NUNES NETO (OAB 19905/BA), RICHARDSON WILKER DA SILVA (OAB 8293/AL), JEDVANIO VIEIRA JOSE DOS SANTOS (OAB 33861/PE), JOAO BATISTA DIAS DA FRANCA (OAB 17433/PE), DIEGO BRASILEIRO SILVA FRANCA (OAB 34840/BA), EDUARDO CERQUEIRA DE ARRUDA CABRAL (OAB 23544/PE), RAFAELLY DUARTE PEREIRA (OAB 49002/PE), PETRONILLA XAVIER GOMES PLASENCIA (OAB 54706/PE), SOSTENES DE SOUSA SERAFIM (OAB 23303/CE), JANDUHY FERNANDES CASSIANO DINIZ (OAB 7377/PE), RANILLER VINICIUS GUIMARAES MOREIRA (OAB 42412/BA), EVELINY FERNANDES DE AQUINO BEZERRA (OAB 1191/PE)