EMENTA
PODER JUDICIÁRIO TRF5 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0800560-03.2016.4.05.8202
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, ALINE DE ALEXANDRIA GUARITA, ERIKA QUEIROZ GUARITA, ANGELICA QUEIROZ GUARITA ADVOGADO do(a)
APELANTE: CLOVIS SOUTO GUIMARAES JUNIOR - PB16354
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, MARISTELA DE SOUZA FALCAO, MARISTELA DE SOUZA FALCAO ADVOGADO do(a)
APELADO: JOANILSON GUEDES BARBOSA - PB13295
EMENTA
PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DE ATOS QUE TERIAM GERADO PREJUÍZO AO ERÁRIO. CONVÊNIO CELEBRADO COM O MINISTÉRIO DO TURISMO. ATRAÇÃO ARTÍSTICA QUE NÃO TERIA SE APRESENTADO EM EVENTO REALIZADO PARA CELEBRAÇÃO ANTECIPADA DE FESTEJOS JUNINOS. PAGAMENTO REALIZADO. DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS FEDERAIS. ART. 10, INCISO I, DA LEI 8.429/1992.
APELAÇÕES INTERPOSTAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E POR SUCESSORAS DE RÉU FALECIDO (EX-GESTOR MUNICIPAL). DÚVIDA QUANTO À PROVA DE QUE NÃO REALIZADA A APRESENTAÇÃO ARTÍSTICA. ÔNUS PROBATÓRIO DO AUTOR DA AÇÃO. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. APELO DEFENSIVO VOLTADO, EXCLUSIVAMENTE, AO RECONHECIMENTO DA INEXISTÊNCIA DE HERANÇA OU PATRIMÔNIO TRANSFERIDO PELO EX-GESTOR MUNICIPAL.
APURAÇÃO QUE DEVE SER REALIZADA EM EVENTUAL EXECUÇÃO DA CONDENAÇÃO. NÃO PROVIMENTO DAS APELAÇÕES.
1. Apelações interpostas contra sentença proferida nos autos da presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, reconhecendo a prática de ato de improbidade administrativa cometido por ocasião da realização do São João antecipado 2010 do Município de Monte Horebe/PB, evento custeado com recursos do Convênio 735297/2010 do Ministério do Turismo - MTUR. 1.1.
Irresignação das apelantes particulares, sucessoras do ex-Prefeito do Município de Monte Horebe/PB, contra a sentença que as condenou ao ressarcimento da importância de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais), pro rata, atualizada monetariamente nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, respeitado o limite do valor da herança ou do patrimônio transferido pelo de cujus. 1.2. Inconformismo do Ministério Público Federal contra a absolvição da empresária e da empresa que intermediou a contratação de atração artística que não teria se apresentado no evento realizado no Município de Monte Horebe/PB, apesar de beneficiada com o pagamento autorizado pelo ex-gestor municipal.
2. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE 843.989/PR, em julgamento submetido à sistemática de repercussão geral, fixou que a norma benéfica da Lei 14.230/2021 é, em regra, irretroativa, esclarecendo ser este o caso das normas relativas ao novo regime prescricional previsto na lei. Afastamento da tese defensiva de aplicação retroativa do novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021.
3. Hipótese em que, ao analisar a atuação de empresa intermediária na contratação de bandas pela Prefeitura de Monte Horebe/PB para se apresentarem no evento São João Antecipado 2010, o magistrado de primeira instância concluiu pela inexistência de prova do dano ao erário. Fundamentou o juízo de primeiro grau não ser possível presumir a ocorrência de prejuízo em virtude da atuação da empresa demandada, ao fundamento de que a composição de preços de bandas ou demais artistas não depende, apenas, da existência ou não de mediadores comerciais, mas de inúmeros fatores, subjetivos e objetivos, levados em conta por quem se apresenta em eventos e festividades. 3.1.
Ocorre, porém, que a sentença reconheceu, quanto ao ex-prefeito do Município de Monte Horebe/PB, a existência de desvio de recursos públicos em razão do pagamento por uma apresentação artística que não teria sido realizada, tendo condenado o ex-gestor pela prática de ato de improbidade previsto no art. 10, inciso I, da Lei 8.429/1992. Insurge-se o Ministério Público Federal, portanto, contra a absolvição da empresa intermediária e sua administradora, pugnando que também sejam condenadas pelo desvio de recursos reconhecido na sentença, nos termos do art. 3º da Lei 8.429/1992, uma vez que teriam sido diretamente beneficiadas com o pagamento pelo serviço não prestado. 3.2.
Na ação de improbidade administrativa, o ônus da prova incumbe, em regra, ao autor da ação, que deve demonstrar os fatos constitutivos do direito alegado, isto é, a prática de ato de improbidade administrativa. 3.3. Hipótese em que o Ministério Público Federal demonstrou ter o ex-prefeito do Município de Monte Horebe/PB realizado uma prestação de contas insuficiente acerca da aplicação dos recursos recebidos através de convênio celebrado com o Ministério do Turismo, uma vez que não comprovou a apresentação de uma das atrações artísticas contratadas para o evento São João antecipado 2010. 3.4.
Conclusão de que o fato configura indício de desvio de recursos, em razão do dispêndio da verba pública federal sem a efetiva comprovação do serviço prestado, mas que, diante das circunstâncias do caso concreto, não é prova suficiente para embasar uma condenação. 3.4.1. Constatação de que o evento foi amplamente divulgado pela imprensa, não apenas no Município de Monte Horebe, mas em todo o Estado da Paraíba, o que, certamente, gerou grande expectativa em relação às apresentações, não só da atração artística em questão, mas também de outras bandas contratadas para a celebração antecipada das festividades juninas, sendo lícito presumir que a ausência de uma das atrações artísticas anunciadas pela gestão municipal teria sido percebida e noticiada pela mesma imprensa que divulgou o evento, o que não se verificou. 3.4.2.
Existência nos autos de matéria jornalística da revista "Políticas & Negócios - A maior cobertura da Paraíba", datada de 18 de junho de 2010 e divulgada por meio de redes sociais, a qual informa a programação da segunda parte do evento "São João na Serra", no Município de Monte Horebe/PB, e menciona a realização, em 24 de maio de 2010, da abertura do evento, ocorrida em praça pública, com três apresentações artísticas, dentre elas a da banda em questão. 3.4.3.
Conclusão de que ainda que a matéria jornalística não contenha vídeos ou fotografias capazes de comprovar a efetiva participação da banda no evento, é suficiente para afastar a certeza quanto à não realização da apresentação, uma vez que tal ausência seria facilmente percebida. 3.5. Não provimento do recurso ministerial. Manutenção da sentença, no ponto em que absolveu a demandada empresária e a empresa que intermediou a contratação da atração artística da prática do ato ímprobo correspondente ao desvio de recursos públicos.
4. Rejeitada a condenação pela não prestação de serviço contratado com recursos públicos federais, não há que se cogitar da ocorrência de ato ímprobo consubstanciado na não prestação de contas, tendo em vista que tal imputação foi expressamente afastada pelo juízo de primeiro grau, não tendo o Ministério Público Federal recorrido dessa parte da sentença.
5. Apelo defensivo, interposto pelas sucessoras do ex-prefeito, no qual alegada, tão somente, a inexistência de herança ou patrimônio transferido por seu genitor. 5.1. Apesar da incerteza quanto à existência do ato ímprobo, não é possível a modificação da sentença em relação às apelantes, através da extensão dos fundamentos que levaram ao não provimento do recurso ministerial, sem que tenha sido interposto recurso de apelação quanto à matéria, isso porque apenas os efeitos do provimento de um recurso podem ser estendidos aos litisconsortes, desde que fundados em elemento objetivo e comum.
Como não houve apelação defensiva quanto à existência do ato ímprobo, é inviável julgar improcedente a ação em relação às sucessoras, sob pena de indevida reforma da sentença sem recurso. 5.2. Hipótese em que as diligências realizadas nos autos da Ação Cautelar Cível de Indisponibilidade de Bens n.º 0800561-85.2016.4.05.8202 e no inquérito civil instaurado pela Promotoria de Justiça de São José de Piranhas não revelaram a existência de herança ou patrimônio transferido. 5.3.
Não obstante, o momento processual adequado para a apreciação acerca da existência de herança ou patrimônio transferido pelo de cujus às apelantes sucessoras é a eventual fase de execução da condenação, onde, com mais propriedade, poderá ser formado um juízo definitivo sobre a matéria.
6. Não provimento às apelações interpostas pelo Ministério Público Federal e pelas demandantes condenadas, sucessoras do ex-gestor municipal. [mcbp]
RELATÓRIO
PODER JUDICIÁRIO TRF5 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0800560-03.2016.4.05.8202
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, ALINE DE ALEXANDRIA GUARITA, ERIKA QUEIROZ GUARITA, ANGELICA QUEIROZ GUARITA ADVOGADO do(a)
APELANTE: CLOVIS SOUTO GUIMARAES JUNIOR - PB16354
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, MARISTELA DE SOUZA FALCAO, MARISTELA DE SOUZA FALCAO ADVOGADO do(a)
APELADO: JOANILSON GUEDES BARBOSA - PB13295
RELATÓRIO
Cuida-se de apelações cíveis interpostas pelo Ministério Público Federal e por Angélica Queiroz Guarita, Erika Queiroz Guarita e Aline de Alexandria Guarita contra sentença proferida nos autos da presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, reconhecendo a prática de ato de improbidade administrativa cometido por ocasião da realização do São João antecipado 2010 do Município de Monte Horebe/PB, evento custeado com recursos do Convênio 735297/2010 do Ministério do Turismo - MTUR.
As apelantes foram incluídas no polo passivo da demanda a requerimento do Ministério Público Federal, após a juntada aos autos de certidão dando conta do falecimento do seu genitor - Erivan Dias Guarita -, em tão prefeito do Município de Monte Horebe/PB, para, na condição de sucessoras, ressarcirem os danos causados ao erário, até o limite do valor da herança ou do patrimônio transferido. O juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para condenar as apelantes Angélica Queiroz Guarita, Erika Queiroz Guarita e Aline de Alexandria Guarita ao ressarcimento da importância de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais), pro rata, atualizada monetariamente nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, respeitado o limite do valor da herança ou do patrimônio transferido.
Os demais demandados foram todos absolvidos Irresignado com a absolvição das demandadas Maristela de Souza Falcão e Maristela de Souza Falcão-ME, o Ministério Público Federal interpôs apelação a fim de que as recorridas sejam também condenadas pelo ato de improbidade reconhecido na sentença, por terem sido beneficiadas pela conduta do ex-prefeito. Em suas razões de apelação, as apelantes Angélica Queiroz Guarita, Erika Queiroz Guarita e Aline de Alexandria Guarita alegam, em síntese, a inexistência de herança ou patrimônio transferido por seu genitor, Erivan Dias Guarita.
Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Federal, onde pugna pelo provimento do recurso de apelação interposto pelas demandadas Angélica Queiroz Guarita, Erika Queiroz Guarita e Aline de Alexandria Guarita. Contrarrazões apresentadas por Maristela de Souza Falcão e Maristela de Souza Falcão-ME, requerendo o não provimento do apelo do Ministério Público Federal. Em parecer, a Procuradoria Regional da República opinou pelo provimento da apelação interposta pelo Ministério Público federal e pelo não provimento do apelo interposto por Maristela de Souza Falcão e Maristela de Souza Falcão-ME.
É o relatório. Relator
VOTO
VENCEDOR
PODER JUDICIÁRIO TRF5 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0800560-03.2016.4.05.8202
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, ALINE DE ALEXANDRIA GUARITA, ERIKA QUEIROZ GUARITA, ANGELICA QUEIROZ GUARITA ADVOGADO do(a)
APELANTE: CLOVIS SOUTO GUIMARAES JUNIOR - PB16354
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, MARISTELA DE SOUZA FALCAO, MARISTELA DE SOUZA FALCAO ADVOGADO do(a)
APELADO: JOANILSON GUEDES BARBOSA - PB13295
VOTO
Conforme sumariado, cuida-se de apelações interpostas contra sentença proferida nos autos da presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, reconhecendo a prática de ato de improbidade administrativa cometido por ocasião da realização do São João antecipado 2010 do Município de Monte Horebe/PB, evento custeado com recursos do Convênio 735297/2010 do Ministério do Turismo - MTUR.
As apelantes foram incluídas no polo passivo da demanda a requerimento do Ministério Público Federal, após a juntada aos autos de certidão dando conta do falecimento do seu genitor - Erivan Dias Guarita -, então prefeito do Município de Monte Horebe/PB, para, na condição de sucessoras, ressarcirem os danos causados ao erário, até o limite do valor da herança ou do patrimônio transferido. O juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para condenar as apelantes Angélica Queiroz Guarita, Erika Queiroz Guarita e Aline de Alexandria Guarita ao ressarcimento da importância de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais), pro rata, atualizada monetariamente nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, respeitado o limite do valor da herança ou do patrimônio transferido.
Os demais demandados foram todos absolvidos. Irresignado com a absolvição das demandadas Maristela de Souza Falcão e Maristela de Souza Falcão-ME, o Ministério Público Federal interpôs apelação a fim de que as recorridas sejam também condenadas pelo ato de improbidade reconhecido na sentença, por terem sido beneficiadas pela conduta do ex-prefeito. Em suas razões de apelação, as apelantes Angélica Queiroz Guarita, Erika Queiroz Guarita e Aline de Alexandria Guarita alegam, em síntese, a inexistência de herança ou patrimônio transferido por seu genitor, Erivan Dias Guarita.
Pois bem. Antes de adentar o mérito das apelações interpostas, é necessário enfrentar uma questão preliminar e uma questão prejudicial que demandam prévia solução, apresentadas, respectivamente, nas razões de apelação de Angélica Queiroz Guarita, Erika Queiroz Guarita e Aline de Alexandria Guarita e nas contrarrazões de Maristela de Souza Falcão e Maristela de Souza Falcão-ME.
1) DO PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA. De início, impende registrar que o benefício da gratuidade da justiça foi deferido às apelantes Angélica Queiroz Guarita, Erika Queiroz Guarita e Aline de Alexandria Guarita nos autos da ação cautelar cível de indisponibilidade de bens (Processo n.º 0800561-85.2016.4.05.8202), sob o fundamento de que as declarações de hipossuficiência econômica apresentadas pelas demandadas não foram infirmadas por nenhum elemento constante dos autos, tampouco impugnadas pelo Ministério Público Federal.
O benefício foi estendido para a presente ação através do despacho da lavra do eminente Desembargador Federal André Carvalho Monteiro, restando prejudicado, portanto, o pedido preliminar.
2) DA PRELIMINAR DE MANUTENÇÃO DA
SENTENÇA
EM RAZÃO DA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA FUNDAMENTAR UMA CONDENAÇÃO. Em suas contrarrazões de recurso, Maristela de Souza Falcão e Maristela de Souza Falcão-ME suscitam preliminar de manutenção da sentença, ao argumento de que, decorridos mais de cinco anos após o fim do evento, a empresa não teria obrigação de manter documentos e registros da apresentação da banda Forró Na Tora, sendo unicamente do município a obrigação de prestar contas.
Não obstante, afirma ter apresentado prova da apresentação da banda Forró Na Tora, ao passo que o autor da demanda não teria se desincumbido do ônus de demonstrar os fatos alegados na inicial. Tais argumentos, por óbvio, dizem respeito ao mérito da demanda, motivo pelo qual não serão apreciados como preliminar, mas na análise do mérito da apelação interposta pelo Ministério Público Federal.
3) DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. IRRETROATIVIDADE DO NOVO REGIME PRESCRICIONAL PREVISTO NA LEI 14.230/2021. Maristela de Souza Falcão e Maristela de Souza Falcão-ME requerem, ainda em sede de contrarrazões de apelação, o reconhecimento da prescrição intercorrente prevista no art. 23, § 4º, inciso I, e § 5º, da Lei 8.429/1992, com as alterações dadas pela Lei 14.230/2021. Nesse sentido, aduzem que tendo sido a presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada de 28 de agosto de 2016 e não tendo existido, até a presente data, sentença condenatória, transcorreu mais de quatro anos sem a interrupção do prazo prescricional, restando prescrita, portanto, a pretensão punitiva em face dos demandados.
Sem razão, porém. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE 843.989/PR, em julgamento submetido à sistemática de repercussão geral, fixou as seguintes teses acerca da aplicabilidade retroativa da Lei 14.230/2021 (Tema 1.199), de observância obrigatória aos juízes e tribunais pátrios:
1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. Como visto, o Supremo Tribunal Federal fixou que a norma benéfica da Lei 14.230/2021 é, em regra, irretroativa, esclarecendo que este é o caso das normas relativas ao novo regime prescricional previsto na lei. Sendo assim, resta afastada a aplicação retroativa do novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021.
4) MÉRITO. 4.1) DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. O Ministério Público Federal interpôs apelação a fim de que as recorridas Maristela de Souza Falcão e Maristela de Souza Falcão-ME sejam também condenadas pelo ato de improbidade reconhecido na sentença, por terem sido beneficiadas pelo desvio de recursos promovido pelo ex-prefeito do Município de Monte Horebe/PB. Nesse sentido, aduziu em suas razões de apelação: [...] com relação ao ato de improbidade decorrente do desvio de recursos públicos (art. 10, I, da LIA), o Juízo a quo condenou o ex-prefeito ERIVAN DIAS GUARITA pela prática do referido ilícito, todavia, com o falecimento deste e a sucessão processual por suas herdeiras, ficaram estas sujeitas à obrigação de reparar o dano causado ao erário, respeitado, por óbvio, o limite do valor do patrimônio transferido.
Segundo fundamentou o Juízo sentenciante, os documentos juntados aos autos não são capazes de comprovar a efetiva prestação do serviço - no caso, a apresentação da Banda "Forró na Tora"- e a correta destinação de parcela do recurso recebido. Por oportuno, colacionam-se os trechos da sentença que fundamentam essa conclusão: Embora o Juízo não se encontre vinculado ao entendimento do órgão administrativo concedente do recurso conveniado, convém assinalar que, para além das matérias jornalísticas que fizeram referência à ocorrência de apresentação da atração musical Forró na Tora (id. nº 4058202.1061059, pág. 18, id.
Nº 4058202.1061062 e id. nº 4058202.1061063, págs. 01/03), apenas uma delas posterior à data designada para o evento - 24 de maio de 2010 (id. nº 4058202.1061063, págs. 01/03), mas sequer sem fotografia do evento, não foram os demandados capazes de comprovar a efetiva prestação do serviço e correta destinação de parcela do recurso recebido. Como se não bastasse a ausência de vídeos ou de registros fotográficos da suposta apresentação, convém assinalar que os promovidos tampouco buscaram comprovar a realização de tal fato de outra forma, como através de prova testemunhal, por exemplo.
O único demandado ouvido em Juízo, por sua vez, ao ser indagado em relação à situação em destaque, limitou-se a afirmar que ouviu dizer que o evento havia ocorrido. Desse modo, assinalo que a conduta atribuída ao então Prefeito e ordenador de despesas implica ato de improbidade administrativa que causou dano ao erário (art. 10, I, da LIA), restando configurado seu dolo em face da omissão por não ter se cercado das cautelas necessárias para comprovar a aplicação específica da integralidade dos recursos recebidos por força do Convênio nº 735297/2010.
Não por outro motivo, a segunda Nota Técnica do Ministério do Turismo de reanálise da prestação de contas apresentada concluíra que os requisitos de elegibilidade do ajuste haviam sido atendidos em parte, concluindo pela glosa do valor referente à contratação da Banda "Forró na Tora" (id. nº 4058202.1061063, págs. 06/08), em virtude da não comprovação de apresentação da apontada atração musical. Ocorre que, malgrado tenha havido a condenação do ex-prefeito pelo referido ato ímprobo, o mesmo não ocorreu em relação à empresa beneficiada do ato ilícito, a MARISTELA DE SOUZA FALCÃO - ME, assim como em relação à sua administradora, MARISTELA DE SOUZA FALCÃO, o que denota uma inobservância por parte do Juízo a quo da determinação contida no art. 3º da LIA, verbis: Art. 3º As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade.
Portanto, se a sentença reconheceu que o então prefeito concorrera para a indevida incorporação de verbas integrantes do Ministério do Turismo ao patrimônio da empresa que atuou como intermediária na contratação das atrações musicais, a MARISTELA DE SOUZA FALCÃO - ME, forçoso concluir que esta, juntamente com sua administradora, foram as beneficiárias do ato ímprobo praticado pelo ex-prefeito, devendo, pois, serem também condenadas pelo referido ilícito, na forma do art. 3º da LIA.
O juízo de primeira instância, ao apreciar as provas contidas nos autos, assim fundamentou quanto à responsabilização das demandadas Maristela de Souza Falcão e Maristela de Souza Falcão-ME: Ao compulsar os autos, constata-se que a empresa STELLA PRODUÇÕES, nome fantasia de MARISTELA DE SOUZA FALCÃO PRODUÇÕES - ME, detinha "Cartas de Exclusividade" referentes às bandas "Forró na Tora" e "Saia Rodada", válidas para um único dia, bem como Contrato de Prestação de Serviços com Exclusividade, igualmente válido apenas para o dia da realização do evento (id. nº 4058202.1061078, págs. 28/31).
Com efeito, a partir do Acórdão TCU nº 096/2008 - Plenário, passou-se a entender pela vedação de contratação de bandas musicais apenas com base em "carta de exclusividade para a data do evento", pois a exclusividade reclamada pela Lei demandaria contrato devidamente registrado em cartório. Na hipótese dos autos, contudo, não houve a demonstração de que a contratação se deu diretamente com o profissional ou por meio de seu empresário exclusivo, não obstante comprovada a consagração pela crítica especializada ou pela opinião pública.
De fato, verifica-se, prima facie, que não repousa nos autos do processo de inexigibilidade em comento a necessária relação de exclusividade entre a empresa intermediária e os grupos musicais. É que necessária seria a contratação por intermédio de empresário exclusivo, sendo este entendido como o único profissional que negocia e responde pela contratação de determinado artista ou grupo musical, o que não é satisfeito com as famigeradas declarações de exclusividade, as quais possuem validade apenas para um dia.
Ora, há uma clara intermediação da empresa contratada entre o empresário exclusivo do artista/banda e a prefeitura, o que, de plano, já configura um indevido pagamento para um terceiro que certamente receberá recursos em troca desse serviço. De acordo com a legislação de regência, a contratação somente se afigurava lícita se a contratação fosse feita diretamente, sem intermediários. Inclusive, no teor do Convênio referido (id. nº 4058202.1061068, pág. 23), especificamente na alínea "oo" do item II da Cláusula Terceira, fica bem consignado competir ao Convenente: (...) apresentar na prestação de contas, quando da contratação de artistas, consagrados, enquadrados na hipótese de inexigibilidade prevista no inciso III do art. 25 da Lei nº 8.666/1992, atualizada, por meio de intermediários ou representantes, cópia do contrato de exclusividade dos artistas com o empresário contratado, registrado em cartório, sob pena de glosa dos valores envolvidos.
Ressalta-se que o contrato de exclusividade difere da autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento, conforme dispõe o Acórdão n.º 96/2008 - Plenário do TCU; (...) O referido convênio foi assinado pelo então gestor, ERIVAN DIAS GUARITA, tendo ele completa ciência das condições e requisitos para formalizar um processo de inexigibilidade de licitação e, mesmo assim, preferiu adotar medida dissonante, o que fere, por óbvio, o inciso III do art. 25 da Lei de Licitações.
A presença nos termos do convênio celebrado da obrigatoriedade de se observar o que estipulado pelo TCU por meio do Acórdão nº 96/2008 afasta a alegação defensiva de que tal decisão seria recente e não seria crível seu conhecimento, principalmente por parte da comissão de licitação. Os termos da transcrita alínea "oo" são bastante didáticos, inclusive, em sua parte final, deixando clara a distinção entre contrato de exclusividade e a "autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento".
Como advertido no próprio texto do Convênio, caberia ao gestor exigir o contrato de exclusividade com as bandas e não as cartas de exclusividade apresentadas apenas para os dias do evento. No caso em comento, no entanto, foram apresentadas cartas/contratos de exclusividade das bandas apenas para o dia da apresentação e localidade do evento. Desse modo, a hipótese em análise não comportava o procedimento de inexigibilidade de licitação, diante da viabilidade de competição.
HÁ de se pontuar, todavia, que, com o advento da Lei nº 14.230/2021, o legislador passou a exigir, para configuração do ato de improbidade previsto no art. 10, VIII, a efetiva perda patrimonial (frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva). Neste ponto, consoante já consignado, convém rememorar que as novas disposições materiais mais benéficas ao réu devem ser aplicadas retroativamente. [...] No caso em exame, para o procedimento de inexigibilidade em si, não há qualquer mensuração de efetivo dano patrimonial à Administração Pública, o que poderia ter sido facilmente demonstrado se acostados aos autos orçamentos apresentados pela mesma empresa em outros eventos por ela realizados no período em que se dera a contratação, por exemplo.
Na verdade, não há como pressupor a existência de dano ou desvio de recursos, pois a realização de shows musicais demanda toda uma infraestrutura: camarins, produção, apresentação, deslocamento, hospedagem e alimentação dos músicos, além de impostos/encargos. Logo, o valor recebido pelas bandas musicais é líquido, porém o custo final do show inclui o valor pago ao músico e os custos decorrentes da infraestrutura.
Entendo, ainda, que a composição de preços de bandas ou demais artistas não depende, apenas, da existência ou não de mediadores comerciais, afinal existem externalidades positivas e negativas que influenciam na maior ou menor faixa de preços estabelecida, como a relação do intermediário com o empresário/produtor ou com a própria banda, a época da contratação, a época e o local da apresentação, o custo do transporte da banda, o local da contratação, a duração da apresentação, dentre outros.
Presumir que houve prejuízo em virtude da presença de intermediário, com o devido respeito, é desconsiderar os inúmeros fatores, subjetivos e objetivos, levados em conta por quem se apresenta em eventos e festividades, presunção esta incompatível com a norma que se pretende aplicar. Desse modo, ausente a comprovação de efetivo dano ao erário, não há que se falar, no presente caso, na prática de ato de improbidade administrativa.
Como visto, ao analisar a atuação de empresa intermediária na contratação de bandas pela Prefeitura de Monte Horebe/PB para se apresentarem no evento São João Antecipado 2010, o magistrado de primeira instância concluiu pela inexistência de prova do dano ao erário. Nesse sentido, fundamentou não ser possível presumir a ocorrência de prejuízo em virtude da atuação da empresa demandada, ao fundamento de que a composição de preços de bandas ou demais artistas não depende, apenas, da existência ou não de mediadores comerciais, mas de inúmeros fatores, subjetivos e objetivos, levados em conta por quem se apresenta em eventos e festividades.
Ocorre que a sentença reconheceu, quanto ao ex-prefeito do Município de Monte Horebe/PB, a existência de desvio de recursos públicos em razão do pagamento por uma apresentação artística que não teria sido realizada, tendo condenado o ex-gestor pela prática de ato de improbidade previsto no art. 10, inciso I, da Lei 8.429/1992. Em razão disso, o Ministério Público Federal requer que a empresa intermediária Maristela de Souza Falcão-ME e sua administradora também sejam condenadas pelo desvio de recursos reconhecido na sentença, nos termos do art. 3º da Lei 8.429/1992, uma vez que teriam sido diretamente beneficiadas com o pagamento pelo serviço não prestado.
Confira-se, a propósito, o seguinte trecho da apelação ministerial: [...] a segunda Nota Técnica do Ministério do Turismo de reanálise da prestação de contas apresentada concluíra que os requisitos de elegibilidade do ajuste haviam sido atendidos em parte, concluindo pela glosa do valor referente à contratação da Banda "Forró na Tora" (id. nº 4058202.1061063, págs. 06/08), em virtude da não comprovação de apresentação da apontada atração musical.
Ocorre que, malgrado tenha havido a condenação do ex-prefeito pelo referido ato ímprobo, o mesmo não ocorreu em relação à empresa beneficiada do ato ilícito, a MARISTELA DE SOUZA FALCÃO - ME, assim como em relação à sua administradora, MARISTELA DE SOUZA FALCÃO, o que denota uma inobservância por parte do Juízo a quo da determinação contida no art. 3º da LIA, verbis: Art. 3º As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade.
Portanto, se a sentença reconheceu que o então prefeito concorrera para a indevida incorporação de verbas integrantes do Ministério do Turismo ao patrimônio da empresa que atuou como intermediária na contratação das atrações musicais, a MARISTELA DE SOUZA FALCÃO - ME, forçoso concluir que esta, juntamente com sua administradora, foram as beneficiárias do ato ímprobo praticado pelo ex-prefeito, devendo, pois, serem também condenadas pelo referido ilícito, na forma do art. 3º da LIA.
Sendo essa a matéria devolvida ao tribunal por meio da apelação interposta pelo Ministério Público Federal, torna-se necessário discorrer sobre a prova da não apresentação da Banda "Forró na Tora" no evento São João antecipado 2010 do Município de Monte Horebe/PB, bem como sobre a autoria e o dolo da empresa recorrida e de sua administradora no apontado desvio de recursos públicos - questões que foram abordadas nas contrarrazões de apelação apresentadas pelas recorridas.
É o que passo a fazer. Na ação de improbidade administrativa, o ônus da prova incumbe, em regra, ao autor da ação, que deve demonstrar os fatos constitutivos do direito alegado, isto é, a prática de ato de improbidade administrativa. No caso concreto, o Ministério Público Federal demonstrou ter o ex-prefeito do Município de Monte Horebe/PB realizado uma prestação de contas insuficiente acerca da aplicação dos recursos recebidos através do Convênio nº 735297/2010, celebrado com o Ministério do Turismo, uma vez que não comprovou a apresentação da Banda "Forró na Tora" no evento São João antecipado 2010.
Não obstante tal fato configure indício de desvio de recursos, em razão do dispêndio da verba pública federal sem a efetiva comprovação do serviço prestado, penso que, diante das circunstâncias do caso concreto, não é prova suficiente para embasar uma condenação. Explico. Depreende-se dos autos que o evento foi amplamente divulgado pela imprensa, não apenas no Município de Monte Horebe, mas em todo o Estado da Paraíba, o que, certamente, gerou grande expectativa em relação às apresentações, não só da Banda "Forró na Tora", mas também de outras bandas contratadas para a celebração antecipada das festividades juninas.
Nesse contexto, é lícito presumir que a ausência de uma das atrações artísticas anunciadas pela gestão municipal teria sido percebida e noticiada pela mesma imprensa que divulgou o evento, o que não se verificou. Ao contrário, conta nos autos matéria jornalística da revista "Políticas & Negócios - A maior cobertura da Paraíba", datada de 18 de junho de 2010 e divulgada por meio de redes sociais (id. 4058202.1061055), a qual informa a programação da segunda parte do evento "São João na Serra", no Município de Monte Horebe/PB, e menciona a realização, em 24 de maio de 2010, da abertura do evento, ocorrida em praça pública, com três apresentações artísticas, dentre elas a banda "Forró na Tora".
Ainda que a matéria não contenha vídeos ou fotografias capazes de comprovar a efetiva participação da banda no referido evento, entendo que é suficiente para afastar a certeza quanto à não realização da apresentação, uma vez que tal ausência seria facilmente percebida. Assim, é de ser mantida a sentença, no ponto em que absolveu as demandadas Maristela de Souza Falcão e Maristela de Souza Falcão-ME da prática do ato ímprobo correspondente ao desvio de recursos públicos.
Diante da incerteza quanto à não prestação do serviço contratado com recursos públicos federais, restaria a imputação de ato ímprobo consubstanciado na não prestação de contas, a qual, todavia, foi expressamente afastada pelo juízo de primeiro grau, não tendo o Ministério Público Federal recorrido dessa parte da sentença. 4.2) DA APELAÇÃO INTERPOSTA POR ANGÉLICA QUEIROZ GUARITA, ÉRIKA QUEIROZ GUARITA E ALINE DE ALEXANDRIA GUARITA, SUCESSORAS DO AGENTE ÍMPROBO ERIVAN DIAS GUARITA, EX-PREFEITO DO MUNICÍPIO DE MONTE HOREBE/PB.
No que respeita ao mérito do apelo, Angélica Queiroz Guarita, Erika Queiroz Guarita e Aline de Alexandria Guarita alegam, tão somente, a inexistência de herança ou patrimônio transferido por seu genitor, Erivan Dias Guarita. No ponto, importa esclarecer que, a despeito da conclusão a que se chegou no item anterior acerca da incerteza quanto à existência do ato ímprobo, não é possível a modificação da sentença em relação às apelantes, através da extensão dos fundamentos que levaram ao não provimento do recurso ministerial, sem que tenha sido interposto recurso de apelação quanto à matéria, isso porque apenas os efeitos do provimento de um recurso podem ser estendidos aos litisconsortes, desde que fundados em elemento objetivo e comum.
Como não houve apelação defensiva quanto à existência do ato ímprobo, é inviável julgar improcedente a ação em relação às sucessoras, sob pena de indevida reforma da sentença sem recurso. Dito isso, registro que o Ministério Público Federal, em sede de contrarrazões, pediu o provimento do recurso de apelação interposto pelas demandadas, aduzindo, em síntese, que estariam eximidas da obrigação de reparar o dano causado ao erário, nos termos do art. 8º da Lei 8.429/1992, em virtude da inexistência de herança ou patrimônio transferido pelo falecido gestor municipal.
Nesse sentido, argumentou que nos autos da Ação Cautelar Cível de Indisponibilidade de Bens n.º 0800561-85.2016.4.05.8202 restou demonstrada a inexistência de herança ou patrimônio transferido às apelantes, citando as seguintes evidências:
1) informação do Ministério Público Federal indicando que não foi localizado inventário judicial ou extrajudicial;
2) certidão de óbito afirmando que o falecido não deixou bens;
3) certidão do CENSEC atestando a inexistência de testamento; e
4) resposta da consulta ao CENSEC/CESDI, confirmando a ausência de inventário lavrado em cartório desde a data do óbito. Mencionou, igualmente, a juntada aos autos de promoção de arquivamento do inquérito civil instaurado pela Promotoria de Justiça de São José de Piranhas, que, após diligências junto a cartórios de imóveis, DETRAN e à Procuradoria Jurídica do Município, concluiu pela inexistência de bens transferidos às herdeiras e pela exaustão de todas as medidas para localizar eventual patrimônio.
Em sentido contrário, a Procuradoria Regional da República anotou, corretamente a meu ver, que a matéria alusiva à existência, ou não, de bens deixados pelo de cujus há de ser apreciada em eventual execução. Com razão a Procuradoria Regional da República. Ainda que as diligências realizadas nos autos da Ação Cautelar Cível de Indisponibilidade de Bens n.º 0800561-85.2016.4.05.8202 e no inquérito civil instaurado pela Promotoria de Justiça de São José de Piranhas não tenham revelado a existência de herança ou patrimônio transferido, este não é o momento processual adequado para tal apreciação, a qual deve ser reservada à eventual fase de execução da condenação, onde, com mais propriedade, poderá ser formado um juízo definitivo sobre a matéria.
Afinal, como ressaltou a Procuradoria Regional da República: [...] a inexistência de inventário não significa a inexistência de bens transmissíveis; é possível que, em existindo estes, não tenham sido objeto de arrolamento pelo espólio para posterior partilha, mormente quando se tem em conta que a instauração do inventário se dá por provocação dos sucessores - que, portanto, podem optar por não fazê-lo subsequentemente ao óbito, tanto mais quando isso não implica qualquer prejuízo à sucessão, senão apenas o pagamento de multa pelo atraso.
Não merece provimento, portanto, o recurso interposto pelas apelantes Angélica Queiroz Guarita, Erika Queiroz Guarita e Aline de Alexandria Guarita, sucessoras de Erivan Dias Guarita, ex-prefeito do Município de Monte Horebe/PB.
5)
DISPOSITIVO. Mercê do exposto, nego provimento aos apelos do Ministério Público Federal e das demandantes condenadas, sucessoras do ex-gestor municipal. É como voto. Relator
ACÓRDÃO
PODER JUDICIÁRIO TRF5 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0800560-03.2016.4.05.8202
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, ALINE DE ALEXANDRIA GUARITA, ERIKA QUEIROZ GUARITA, ANGELICA QUEIROZ GUARITA ADVOGADO do(a)
APELANTE: CLOVIS SOUTO GUIMARAES JUNIOR - PB16354
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, MARISTELA DE SOUZA FALCAO, MARISTELA DE SOUZA FALCAO ADVOGADO do(a)
APELADO: JOANILSON GUEDES BARBOSA - PB13295
ACÓRDÃO
Vistos, etc. Decide a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento aos recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público Federal e pelas demandantes condenadas, tudo nos termos do Relatório, Voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Relator
