EMENTA
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0800663-22.2016.4.05.8101 APELANTE: JOSE SERGIO PINHEIRO DIOGENES, LUCIANO COSTA DA SILVA, IOLANDA MARIA FERNANDES DE ASSIS, MARCONDES NOGUEIRA DE FREITAS, JEANNE NOGUEIRA GOMES, MARUZIA PINHEIRO DIOGENES, ROBERTO CEZARIO DIOGENES PINHEIRO, RC - CONSTRUCOES & COMERCIO MATERIAL CONSTRUCAO LTDA, CICERO GOMES FERNANDES, CL-CONSTRUCOES E SERVICOS LTDA ADVOGADO do(a) APELANTE: PAULO NAPOLEAO GONCALVES QUEZADO - CE3183 ADVOGADO do(a) APELANTE: JANINE ADEODATO ACCIOLY - CE12376 ADVOGADO do(a) APELANTE: PEDRO ALBERNAN CRESCENCIO DANTAS - CE9274 ADVOGADO do(a) APELANTE: SARA CAMPELO SOMBRA - CE23562 ADVOGADO do(a) APELANTE: FRANCISCO WELLINGTON GONCALVES MAIA - CE38730-A ADVOGADO do(a) APELANTE: JOSE HELCIO SIMPLICIO - CE23701 APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DIRECIONAMENTO DE LICITAÇÃO. CARTAS CONVITE. RECURSOS FEDERAIS. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ART. 11 DA LEI Nº 8.429/1992. APLICAÇÃO DA LEI Nº 14.230/2021. CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. DOLO GENÉRICO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. IRRELEVÂNCIA. DOSIMETRIA DAS SANÇÕES. PROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO DA
SENTENÇA. IMPROVIMENTO DAS APELAÇÕES.
I. Caso em exame
1. Apelações interpostas por (1) IOLANDA MARIA FERNANDES DE ASSIS, (2) JOSÉ SÉRGIO PINHEIRO DIÓGENES, (3) LUCIANO COSTA DA SILVA e MARCONDES NOGUEIRA DE FREITAS, (4) JEANNE NOGUEIRA GOMES, (5) MARÚZIA PINHEIRO DIÓGENES, (7) RC CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO MATERIAL CONSTRUÇÃO - LTDA e seu sócio-administrador, ROBERTO CEZÁRIO DIÓGENES PINHEIRO; (7) CL CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA e de seu representante CÍCERO GOMES FERNANDES contra sentença que julgou parcialmente procedente ação de improbidade administrativa, responsabilizando-os pela participação em esquema de fraude a procedimentos licitatórios mediante direcionamento de Cartas Convite nº 2008.03.27.01 (execução de serviços do Projeto Água na Escola nos distritos de Aquinópolis e Vertentes, no valor de R$ 106.416,96) e nº 2008.04.14.02 (construção de unidade de saúde, no valor de R$ 136.423,98), certames licitatórios realizados no ano de 2008 com o objetivo de favorecer empresas ligadas a parentes de gestores do Município de Jaguaribe/CE, aplicando as penalidades preceituadas no art. 12, III, da Lei nº 8.429, de 1992, consistentes no (a) pagamento de multa civil, por parte de cada um dos réus acima listados, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a ser revertida em favor do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos do Estado do Ceará - FDID (art. 13 da Lei nº 7.437/85 c/c a Lei Complementar Estadual nº 46/04), devendo o referido valor ser corrigido a partir dessa data até o efetivo pagamento; e (b) proibição dos réus de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de 03 (três) anos.
2. Os apelantes impugnaram a sentença, arguindo, em síntese: (i) CL Construções e Serviços Ltda. e Cícero Gomes Fernandes sustentam que suas condutas não ocasionaram prejuízo ao erário nem resultaram em enriquecimento ilícito ou obtenção de vantagem patrimonial, defendendo, por conseguinte, a desproporcionalidade das sanções impostas e requerendo a dispensa ou, subsidiariamente, a redução da multa civil; (ii) RC Construções e Comércio Material de Construção Ltda. e Roberto Cezário Diógenes Pinheiro alegam inadequada tipificação de suas condutas à luz do art. 11 da Lei nº 8.429/1992, especialmente após as alterações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021.
Sustentam, ainda, ausência de dolo, inexistência de prejuízo ao erário e regular execução do objeto conveniado, cujas contas teriam sido aprovadas, pleiteando absolvição ou, subsidiariamente, redução da penalidade pecuniária; (iii) Jeanne Nogueira Gomes defende a inexistência de ato ímprobo e de elemento subjetivo doloso em sua atuação, arguindo também desproporcionalidade das sanções aplicadas, sobretudo em razão da distinção entre sua conduta e a dos demais demandados; (iv) José Sérgio Pinheiro Diógenes sustenta ausência do elemento subjetivo necessário à configuração do ilícito e aponta irrazoabilidade na dosimetria das penalidades, afirmando que teriam sido impostas indistintamente aos réus, sem adequada individualização das condutas; (v) Iolanda Maria Fernandes de Assis alega inexistência de dolo, fragilidade dos fundamentos adotados pela sentença e desproporcionalidade das penalidades impostas, postulando sua revisão; (vi) Luciano Costa da Silva e Marcondes Nogueira de Freitas, por sua vez, impugnam as conclusões sentenciais quanto à alegada falsidade documental e à caracterização do dolo, sustentando a inadequação das sanções aplicadas; (vii) Marúzia Pinheiro Diógenes afirma ter emitido parecer jurídico com base em documentação que reputava regular, negando atuação dolosa, má-fé ou prejuízo ao erário, razão pela qual requer sua absolvição.
3. Nas contrarrazões, o Ministério Público Federal pugnou pela manutenção da sentença, salientando a comprovação de irregularidades graves nos certames, consistentes na ausência de documentos essenciais, similitude de propostas, inserção de documentos ideologicamente falsos e vínculos pessoais entre agentes públicos e beneficiários, culminando na frustração do caráter competitivo das licitações
4. O Procurador Regional da República opinou pelo conhecimento e desprovimento dos recursos, ressaltando a continuidade típico-normativa e a adequação das penalidades impostas.
II. Questão em discussão
5. A controvérsia posta em deslinde gira em torno da (a) adequação da tipificação das condutas no art. 11 da Lei nº 8.429, de 1992, após as alterações introduzidas pela Lei nº 14.230, de 2021; (b) presença do elemento subjetivo doloso necessário à configuração do ato de improbidade administrativa; (c) relevância jurídica da inexistência de dano ao erário ou enriquecimento ilícito para a subsistência da condenação por violação a princípios administrativos; (d) violação à ampla defesa pela circunstância de não ter havido intimação específica para os apelados refutarem as alegações de Fernando Moreira Pontes e Walner Rocha Bezerra, no sentido de que não participaram das Cartas Convite representando, respectivamente, a Construtora Moreira Pontes e a ECB Engenharia Comércio Bezerra Ltda.; (e) validade do parecer pericial juntado pela Construtora Moreira Pontes; (f) individualização e proporcionalidade das sanções aplicadas na sentença; e (g) responsabilidade específica atribuída a cada um dos recorrentes à luz do conjunto probatório.
III. Razões de decidir
6. O ato de improbidade administrativa possui natureza jurídica de ilícito administrativo, com feição sancionatória, tratando-se de espécie de responsabilidade que não se confunde com a penal, de consequência civil de ato ímprobo que atinge bens jurídicos ligados à moralidade e à legalidade administrativa, cabendo ressaltar, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal, no ARE 1526920/MG, relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, com supedâneo em paradigma do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), adotou o entendimento de que o conceito amplo de direito penal abrange o direito administrativo sancionador como autêntico subsistema da ordem jurídico-criminal, pelo que se estendem a esse ramo do direito os princípios constitucionais que permeiam a persecução penal, especialmente as garantias mínimas, consubstanciadas na legalidade, proporcionalidade, presunção de inocência e ne bis in idem (Data de Julgamento: 29/11/2024, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 29/11/2024 PUBLIC 02/12/2024), havendo, nesse sentido, precedente desta Turma (AC n° 0802051-20.2022.4.05.8401, Relator p/ Acórdão Desembargador WALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR, 6ª.
Turma, sessão ampliada, julgado em 14/08/2025).
7. O Supremo Tribunal Federal, na apreciação do ARE nº 843.989 (Tema 1.199 de repercussão geral), reconheceu a incidência do princípio da retroação da norma penal em relação à Lei nº 14.230, de 2021 (art. 5º, XL, da Constituição), de modo que "necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo (dolo)", ressalvando, que "A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente" (ARE 843.989 PR - PARANÁ, Relator: Min.
ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 18/08/2022 DIVULG 09/12/2022 PUBLIC DJE 12/12/2022), não se prestando, portanto, para obstar a "eficácia da coisa julgada nem tampouco durante o processo de execução das penas e de seus incidentes", em obséquio ao art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição).
8. No caso dos autos, a sentença condenatória se lastreou na violação aos princípios administrativos, plasmada no art. 11, V, da Lei nº 8.429, de 1992 ("frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros"), em razão da comprovação de que os apelantes direcionaram procedimentos licitatórios levados a efeito nas Cartas Convite nº 2008.03.27.01 e nº 2008.04.14.02, realizadas pelo Município de Jaguaribe-CE, com recursos federais provenientes de convênios firmados com a FUNASA, fraude praticada para favorecer empresa cujos sócios mantinham vínculo de parentesco com o gestor municipal, sendo irrelevante a circunstância de no dispositivo da sentença o juiz não ter feito referência expressa ao inciso do art. 11 da LIA no qual tipificada a conduta, circunscrevendo-se a mencionar o inciso III do art. 12 da lei em referência, quando resta claro na fundamentação que a condenação se deu pelo fato de ter sido frustrado, mediante fraude, o procedimento licitatório.
9. A conduta permanece tipificada pela técnica jurídica da continuidade normativa-típica, entendimento que encontra guarida na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "INEXISTIU ABOLITIO CRIMINIS, pois a evolução legislativa produzida pelo Congresso Nacional em defesa da Democracia e de suas Instituições efetuou o fenômeno jurídico conhecido como CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA, estabelecendo na nova lei as elementares dos tipos dos atos de improbidade administrativa utilizados pelos legitimados no momento da propositura da Ação Civil Pública; mantendo, dessa forma, as condutas descritas no campo da ilicitude administrativa" (STF - RE: 1527409 PR - PARANÁ, Relator.: Min.
ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 17/02/2025, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 24-02-2025 PUBLIC 25-02-2025), posição igualmente adotada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ - REsp: 2061719 TO 2023/0090842-9, Relator.: Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, Data de Julgamento: 27/08/2024, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/09/2024), tratando-se, em verdade, "na aplicação retroativa da Lex mitior, em benefício dos réus, que deixam de ser sancionados mais gravemente por atos de improbidade administrativa causadores de dano aos cofres públicos (art. 10, incisos I, VIII, IX e XII e art. 12, II, LIA) e passam a sofrer reprimendas mais brandas em face da recapitulação jurídica ora empreendida (art. 11, incisos IV e V, e art. 12, III, LIA)" (Agravo de instrumento improvido (TRF-5 - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 0804299-05.2023.4.05.0000, Relator: LUIZ BISPO DA SILVA NETO (CONVOCADO), Data de Julgamento: 27/07/2023, 3ª TURMA).
10. Têm-se por caracterizados os atos ímprobos tipificados nos incisos do art. 11 da Lei nº 8.429, de 1992, ainda que ausentes enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário, cuidando-se de hipótese de improbidade em sentido estrito, na qual a violação aos princípios que regem a Administração Pública constitui fundamento suficiente para responsabilização do agente público ou de terceiros envolvidos, reconhecendo que a ofensa à moralidade administrativa e à boa governança pública, por si só, possui relevância sancionatória, tratando o § 4º do referido dispositivo de espancar qualquer réstia de dúvida a respeito, ao asseverar, peremptoriamente, que "Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos" (TRF-5 - APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001425-70.2013.4.05.8200 Relatora: DESEMBARGADORA GERMANA MORAES. 6ª.
TURMA; e AGRAVO DE INSTRUMENTO: 0804299-05.2023.4.05.0000, Relator: LUIZ BISPO DA SILVA NETO (CONVOCADO), Data de Julgamento: 27/07/2023, 3ª TURMA).
11. Não há falar em cerceamento de defesa pela circunstância de não ter havido intimação específica instando os apelados para contraditar as alegações de Fernando Moreira Pontes e Walner Rocha Bezerra, respectivamente, representantes da Construtora Moreira Pontes e da ECB Engenharia Comércio Bezerra Ltda., no sentido de que, ao contrário do que consta do processo licitatório, não participaram do certame, não tendo havido, assim, a oportunidade de apresentar prova a respeito, até porque, por meio de despacho exarado após a apresentação das contestações (ID 2829752), foi concedida vista a todos os apelados para, no prazo de 5 (cinco) dias, especificação das provas a serem produzidas, tendo havido manifestação dos apelantes José Sergio Pinheiro Diógenes, Iolanda Fernandes, Luciano Costa da Silva e Marcondes Nogueira, por meio de petição lançada nos autos (ID 2869709), porém, cuidando apenas de arrolar 5 (cinco) testemunhas para a audiência de instrução, o que foi deferido (ID 2869853), sendo que, na audiência de instrução (ID 2869819), só duas delas foram ouvidas, sem trazer nada de relevante.
12. A instrução processual logrou evidenciar vícios relevantes no procedimento licitatório em foco -- dentre eles a ausência de projeto básico e planilha orçamentária, similitude entre propostas, utilização de documentos ideologicamente falsos e inserção indevida de empresas que sequer participaram dos certames -- circunstâncias que conduziram à frustração do caráter competitivo das licitações e à violação dos princípios da isonomia, legalidade e moralidade administrativa, elementos que revelam o contexto de direcionamento deliberado dos procedimentos licitatórios, tipificando o ilícito do art. 11, inciso V, da Lei nº 8.429, de 1992, de modo que a circunstância de a sentença, no dispositivo, não ter feito referência ao inciso V do dispositivo não tem o condão de macular o decreto condenatório, na medida em que toda a fundamentação foi no sentido de que houve fraude nas duas licitações feitas sob a modalidade Carta Convite, em razão de conluio entre as empresas licitantes, com o envolvimento de agentes públicos, inclusive do Prefeito do município.
13. No que pertinente à Carta Convite nº 2008.03.27.01, certame custeado pelo Convênio nº 2575/06 (FUNASA), restou demonstrado que a então Secretária Iolanda Maria Fernandes de Assis Dantas, juntamente com os membros da CPL -- Marcondes Nogueira de Freitas, Ruth Macário dos Santos e Luciano Costa da Silva -- conduziu o procedimento de forma a beneficiar a empresa RC Construções & Comércio Material Construção Ltda., representada por Roberto Cezário Diógenes Pinheiro, contando com a participação formal de uma das empresas que atuou apenas para conferir aparência de competitividade (CL Construções e Serviços Ltda.), enquanto a Construtora Moreira Pontes Ltda. afirmou que não participou do certame, tendo o Relatório da CGU apontado vínculos familiares relevantes entre agentes públicos e pessoas ligadas à empresa vencedora, circunstâncias objetivamente perceptíveis e incompatíveis com os princípios da impessoalidade, moralidade e isonomia (CF, art. 37; Lei nº 8.666/1993, art. 3º).
Somam-se a isso, a aceitação de habilitação irregular -- inclusive com documento fiscal juntado posteriormente -- ausência de impugnações, indícios de conluio pela correlação de preços e sucessivas prorrogações contratuais sem motivação idônea, sucessivas prorrogações do contrato originalmente limitado a sessenta dias por mais de dois anos, em arrepio ao art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993.
14. Reforçando o conjunto probatório acerca da irregularidade documental verificada no procedimento licitatório, corroborando os demais elementos que indicam a utilização de documentos inautênticos para conferir aparência de regularidade à participação da Construtora Moreira Pontes Ltda.-ME no certame, consta parecer técnico grafotécnico confeccionado pela Lays Cruz - Perícia Grafotécnica e Documental, certificando que o exame comparativo entre os padrões gráficos autênticos e as assinaturas atribuídas a Fernando Moreira Pontes em documentos relacionados à Carta Convite nº 2008.03.27.01, identificou ruptura da naturalidade do traçado e divergências grafoscópicas relevantes, características compatíveis com falsificação por imitação de memória, modalidade em que a reprodução ocorre sem o modelo gráfico no momento da execução, autorizando a conclusão de que as assinaturas examinadas não foram produzidas pelo punho do referido signatário.
15. Situação análoga ocorreu em relação à Carta Convite nº 2008.04.14.02, procedimento licitatório financiado pelo Convênio nº 3087/06, conduzido pela Secretária Jeanne Nogueira Gomes, com participação dos mesmos membros da CPL e nova vitória da empresa RC Construções, sendo revelada identidade textual e erro ortográfico nas propostas das empresas ECB - Engenharia Comércio Bezerra Ltda. e a Incorporadora Ltda. comum nas propostas das licitantes ("O prazo de validade desta proposta é de 60 (secenta) dias..."), aliados à correlação de preços identificada pela CGU, tudo a evidenciar ajuste prévio, mas, apesar disso, a comissão habilitou os participantes e adjudicou o objeto à empresa favorecida, decisão homologada pela autoridade administrativa, que, igualmente, promoveu aditivos contratuais, sem suporte fático ou jurídico, sem embargo da afirmação feita por Walner Rocha Bezerra de que não participou da licitação como representante da ECB Engenharia Comércio Bezerra.
16. Restou comprovado nos autos que José Sérgio Pinheiro Diógenes, na condição de Prefeito e ordenador de despesas, firmou os convênios, exercia controle hierárquico sobre os agentes envolvidos e permitiu o prosseguimento dos procedimentos licitatórios mesmo diante de irregularidades manifestas e facilmente perceptíveis, circunstância que, somada ao vínculo de parentesco com os sócios da empresa vencedora, revela adesão consciente ao direcionamento dos certames.
17. Na mesma linha, Luciano Costa da Silva, integrante da Comissão de Licitação, participou da condução dos procedimentos e subscreveu atos que registravam a presença e participação de empresas que posteriormente se demonstrou não terem efetivamente concorrido, contribuindo, assim, para conferir aparência de regularidade ao procedimento viciado.
18. Por sua vez, Marcondes Nogueira de Freitas, presidente da Comissão de Licitação, publicou os editais e conduziu os certames mesmo diante da ausência de documentos essenciais e de irregularidades evidentes, atuação que se mostrou decisiva para a viabilização dos procedimentos direcionados.
19. Jeanne Nogueira Gomes, na condição de Secretária Municipal, autorizou a divulgação e homologou resultados de procedimento marcado por vícios ostensivos, conduta reputada dolosa na sentença ante a manifesta irregularidade dos atos aprovados, fundamentação que igualmente se aplica a Iolanda Maria Fernandes de Assis, responsável por atos de homologação administrativa que ratificaram certames irregulares, evidenciando adesão consciente à consumação do resultado ilícito.
20. Na qualidade de assessora jurídica, Marúzia Pinheiro Diógenes emitiu parecer favorável à regularidade dos procedimentos apesar da ausência de documentos imprescindíveis, como o projeto básico e a planilha orçamentária -- exigidos pelo art. 7º da Lei nº 8.666, de 1993 -, tendo ainda aprovado as prorrogações contratuais indevidas, de modo que a sua responsabilização não decorre de divergência interpretativa, mas da chancela a irregularidades evidentes, configurando adesão consciente ao resultado ilícito, hipótese que admite responsabilização do parecerista segundo orientação do STF, especialmente considerando o regime jurídico próprio do advogado público e sua sujeição aos princípios do art. 37 da Constituição (STF, MS24631/DF e MS 24584/DF).
21. De igual modo, Roberto Cezário Diógenes Pinheiro e a empresa RC Construções e Comércio Material Construção Ltda. participaram diretamente do ajuste que culminou na vitória da empresa beneficiada, sendo relevante, nesse contexto, a proximidade familiar com o gestor municipal, enquanto Cícero Gomes Fernandes e a empresa CL Construções e Serviços Ltda. integraram o conjunto de participantes cujas propostas apresentaram elementos indicativos de atuação concertada, contribuindo para o direcionamento do resultado dos certames.
22. Sanções fixadas nos limites legais, com aplicação da disciplina mais favorável e observância dos critérios de proporcionalidade e individualização, inexistindo motivo para reforma.
IV. Dispositivo e tese.
23. Apelações conhecidas e desprovidas. __________________ Dispositivos relevantes citados: art. 5º, incisos XXXVI, XL e LV, e art. 37 da Constituição; arts. 11, V, § 4º, 12, III, e 23-B, da Lei nº 8.429, de 1992, alterados pela Lei nº 14.230, 2021. Jurisprudência relevante citada: (STF - RE 1527409 PR - PARANÁ, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 17/02/2025, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 24-02-2025 PUBLIC 25-02-2025; ARE 843.989 PR - PARANÁ, Relator: Min.
ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 18/08/2022 DIVULG 09/12/2022 PUBLIC DJE 12/12/2022; STJ - REsp: 2061719 TO 2023/0090842-9, Relator: Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, Data de Julgamento: 27/08/2024, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/09/2024; TRF-5 - APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001425-70.2013.4.05.8200 Relatora: DESEMBARGADORA GERMANA MORAES. 6ª. TURMA; e TRF-5 - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 0804299-05.2023.4.05.0000, Relator: LUIZ BISPO DA SILVA NETO (CONVOCADO), Data de Julgamento: 27/07/2023, 3ª TURMA.
RELATÓRIO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0800663-22.2016.4.05.8101 APELANTE: JOSE SERGIO PINHEIRO DIOGENES, LUCIANO COSTA DA SILVA, IOLANDA MARIA FERNANDES DE ASSIS, MARCONDES NOGUEIRA DE FREITAS, JEANNE NOGUEIRA GOMES, MARUZIA PINHEIRO DIOGENES, ROBERTO CEZARIO DIOGENES PINHEIRO, RC - CONSTRUCOES & COMERCIO MATERIAL CONSTRUCAO LTDA, CICERO GOMES FERNANDES, CL-CONSTRUCOES E SERVICOS LTDA ADVOGADO do(a) APELANTE: PAULO NAPOLEAO GONCALVES QUEZADO - CE3183 ADVOGADO do(a) APELANTE: JANINE ADEODATO ACCIOLY - CE12376 ADVOGADO do(a) APELANTE: PEDRO ALBERNAN CRESCENCIO DANTAS - CE9274 ADVOGADO do(a) APELANTE: SARA CAMPELO SOMBRA - CE23562 ADVOGADO do(a) APELANTE: FRANCISCO WELLINGTON GONCALVES MAIA - CE38730-A ADVOGADO do(a) APELANTE: JOSE HELCIO SIMPLICIO - CE23701 APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RELATÓRIO
Cuida-se de apelações em ação civil de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal em face de agentes públicos e particulares, interpostas por (1) Iolanda Maria Fernandes de Assis, (2) José Sérgio Pinheiro Diógenes, (3) Luciano Costa da Silva e Marcondes Nogueira de Freitas, (4) Jeanne Nogueira Gomes, (5) Marúzia Pinheiro Diógenes, (7) RC CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO MATERIAL CONSTRUÇÃO - LTDA e seu sócio-administrador, Roberto Cezário Diógenes Pinheiro; (7) CL CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA e de seu representante Cícero Gomes Fernandes, condenados sob a imputação de participação em esquema de fraude a procedimentos licitatórios mediante direcionamento das Cartas Convite nº 2008.03.27.01 e nº 2008.04.14.02, com o objetivo de favorecer empresas ligadas a parentes de gestores do Município de Jaguaribe/CE, fatos ocorridos no ano de 2008.
Na origem, a petição inicial foi recebida por decisão de 12/05/2021, com citação dos demandados, sobrevindo, após instrução probatória, sentença julgando parcialmente procedente a demanda. Na fundamentação, o Juízo de origem consignou, inicialmente, a aplicação da legislação vigente à época dos fatos (2008), à luz do princípio do tempus regit actum, ressaltando o regime jurídico da probidade administrativa fundado no art. 37 da Constituição e na Lei nº 8.429, de 1992, bem como a exigência de elemento subjetivo doloso para a configuração do ilícito previsto no art. 11 do referido diploma.
Examinando o conjunto probatório, o juízo sentenciante entendeu demonstrada a frustração do caráter competitivo das Cartas Convite nº 2008.03.27.01 e nº 2008.04.14.02, destacando irregularidades relevantes, tais como ausência de projeto básico e planilha orçamentária, indícios de falsificação de assinaturas em documentos licitatórios, similitude indevida entre propostas apresentadas e vínculos familiares entre agentes públicos e beneficiários do certame.
Reconheceu que tais elementos, conjugados, evidenciaram direcionamento das licitações e violação aos princípios da isonomia, legalidade e moralidade administrativa. A sentença também imputou responsabilidade aos membros da comissão de licitação, gestores e parecerista jurídica, entendendo configurado dolo diante da anuência com irregularidades facilmente perceptíveis, inclusive mediante emissão de parecer favorável à regularidade dos certames e homologação de seus resultados.
Em relação ao gestor municipal, destacou o dever de supervisão hierárquica e sua participação como ordenador de despesas vinculadas aos convênios. Concluiu, assim, o juiz de primeiro grau, pela configuração do ato de improbidade previsto no art. 11, V, da Lei nº 8.429, de 1992, em relação a parte dos réus, absolvendo outros por ausência de prova de participação. Na dosimetria, aplicou-se retroativamente a disciplina sancionatória mais benéfica introduzida pela Lei nº 14.230, de 2021, fixando multa civil individual e proibição temporária de contratar com o Poder Público, afastando ressarcimento por inexistência de dano comprovado.
Para maior clareza, merece reprodução o dispositivo sentencial:
Ante o exposto, formulado na inicial, extinguindo o processo julgo parcialmente procedente o pedido com resolução do mérito (art. 487, I, CPC), para condenar os réus JOSÉ SÉRGIO PINHEIRO DIÓGENES, LUCIANO COSTA DA SILVA, MARCONDES NOGUEIRA DE FREITAS, RUTH MACÁRIO DOS SANTOS, JEANNE NOGUEIRA GOMES, IOLANDA MARIA FERNANDES DE ASSIS, MARÚZIA PINHEIRO DIÓGENES, RC CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO MATERIAL CONSTRUÇÃO - LTDA, ROBERTO CEZÁRIO DIÓGENES PINHEIRO, PARTNER CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, NORTON DE MACEDO BARROSO, CL CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA e CÍCERO GOMES FERNANDES , nas seguintes penalidades nos termos do art. 12, III, da Lei nº 8.429/92: i) pagamento de multa civil, por parte de cada um dos réus acima listados, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a ser revertida em favor do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos do Estado do Ceará - FDID (art. 13 da Lei nº 7.437/85 c/c a Lei Complementar Estadual nº 46/04), devendo o referido valor ser corrigido a partir dessa data até o efetivo pagamento; ii) proibição dos réus de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de 03 (três) anos.
Irresignados, os condenados em epígrafe interpuseram apelações sustentando, em síntese, ausência de dolo, inexistência de prejuízo ao erário, falhas na tipificação das condutas e desproporcionalidade das sanções, postulando absolvição ou redução das penalidades impostas. Eis em resumo o que consta em cada uma das apelações: (i) CL Construções e Serviços Ltda. e Cícero Gomes Fernandes sustentaram que suas condutas não ocasionaram prejuízo ao erário nem ensejaram enriquecimento ilícito ou obtenção de vantagem patrimonial, defendendo, por conseguinte, a desproporcionalidade das sanções impostas e postulando a dispensa ou redução da multa civil; (ii) RC Construções e Comércio Material de Construção Ltda. e Roberto Cezário Diógenes Pinheiro, por sua vez, alegaram inadequada tipificação da conduta à luz do art. 11 da Lei nº 8.429/1992, especialmente diante das alterações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021, além de sustentarem ausência de dolo, inexistência de prejuízo ao erário e regular execução do objeto conveniado, cujas contas teriam sido aprovadas, requerendo absolvição ou, subsidiariamente, redução da penalidade pecuniária; (iii) Jeanne Nogueira Gomes defendeu inexistir ato ímprobo ou elemento subjetivo doloso em sua atuação, arguindo também a desproporcionalidade das sanções aplicadas, sobretudo em razão da diferenciação de sua conduta em relação aos demais demandados, contestando a inexistência da planilha orçamentária e do projeto básico, pois, se assim fosse, a FUNASA não teria convolado o convênio com o Município; (iv) José Sérgio Pinheiro Diógenes sustentou ausência do elemento subjetivo necessário à configuração do ilícito, contestando a perícia apresentada pela Construtora Moreira Pontes Ltda. e apontou irrazoabilidade na dosimetria das penas, afirmando que foram impostas de forma indistinta aos réus, independentemente da individualização das condutas; (v) Iolanda Maria Fernandes de Assis alegou inexistência de dolo, fragilidade dos fundamentos adotados pela sentença e desproporcionalidade das penalidades impostas, requerendo sua revisão; (vi) Luciano Costa da Silva e Marcondes Nogueira de Freitas, por sua vez, arguiram a preliminar de cerceamento de defesa, pois não houve intimação específica para se posicionar sobre as afirmações de Fernando Moreira Pontes e Walner Rocha Bezerra de que não participaram do certamente licitatório na qualidade de representantes das empresas Construtora Moreira Pontes Ltda. (Carta Convite nº 2008.03.27.01) e ECB Engenharia Comércio Bezerra (Carta Convite nº 2008.04.14.02), só tomando conhecimento impugnaram as conclusões sentenciais quanto à alegada falsidade documental, levantando suspeita quanto à perícia apresentada pela Construtora Moreira Pontes Ltda., que só foi realizada em 3 (três) documentos e à caracterização do dolo, sustentando a impropriedade das sanções aplicadas; (vii) Marúzia Pinheiro Diógenes afirmou ter emitido parecer jurídico com base em documentação que reputava regular, negando atuação dolosa, má-fé ou prejuízo ao erário, e postulando absolvição.
Em contrarrazões, o Ministério Público Federal pugnou pela manutenção integral da sentença, defendendo, preliminarmente, a incidência do princípio do tempus regit actum e a aplicabilidade da redação vigente da Lei de Improbidade à época dos fatos, com reconhecimento da continuidade típico-normativa após as alterações promovidas pela Lei nº 14.230, 2021. Sustentou que as condutas imputadas permanecem enquadráveis no art. 11 da Lei nº 8.429/1992, notadamente em seu inciso V, não havendo abolição da tipicidade.
No mérito, argumentou que o conjunto probatório evidenciou o direcionamento das licitações, apontando irregularidades como ausência de documentos essenciais, similaridade anômala das propostas apresentadas e indícios de falsificação documental, circunstâncias verificadas por fiscalização da Controladoria-Geral da União e confirmadas na instrução processual. Ressaltou, ainda, o vínculo de parentesco entre agentes públicos e beneficiários do certame e a atuação convergente de gestores, membros da comissão de licitação e parecerista jurídica na viabilização dos procedimentos viciados.
Defendeu, igualmente, que a configuração do ato ímprobo por violação aos princípios administrativos prescinde da demonstração de prejuízo patrimonial, sendo suficiente a frustração do caráter competitivo da licitação. Rechaçou, por fim, a alegação de desproporcionalidade das sanções, afirmando que estas observaram a gravidade das condutas e os critérios legais de individualização, razão pela qual requereu o desprovimento das apelações e a manutenção do decisum recorrido.
A tempo e modo, instado a se manifestar como fiscal da ordem jurídica, o Procurador Regional da República Wellington Cabral Saraiva opinou pelo conhecimento e desprovimento das apelações. Em síntese, consignou a tempestividade e adequação dos recursos, bem como a inexistência de óbices processuais ao seu exame, destacando a incidência da Lei nº 14.230, de 2021, à luz das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.199 da repercussão geral quanto à exigência de dolo e ao regime de retroatividade normativa.
Quanto à questão de mérito, assinalou que a condenação não se fundamentou em violação genérica a princípios administrativos, mas em condutas que permanecem tipificadas no art. 11, inciso V, da Lei nº 8.429, de 1992, caracterizando hipótese de continuidade típico-normativa. Destacou que o acervo probatório demonstrou o direcionamento das cartas convite realizadas com recursos federais repassados pela FUNASA, mediante irregularidades como ausência de documentação essencial, similitude entre propostas, indícios de falsificação documental e vínculo de parentesco entre gestor municipal e beneficiários do certame, evidenciando violação à legalidade, lealdade e imparcialidade administrativas.
Ressaltou, ainda, a presença do elemento subjetivo doloso, identificado na atuação consciente e coordenada dos agentes públicos e particulares para frustrar o caráter competitivo das licitações, bem como a responsabilidade individualizada de gestores, membros da comissão de licitação, parecerista jurídica e empresas participantes do conluio. Pontuou que a inexistência de dano patrimonial comprovado não afasta a configuração do ato ímprobo por ofensa a princípios administrativos, nos termos do § 4º do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa.
Ao final, concluiu pela adequação das sanções impostas e pela manutenção integral da sentença.
É o relatório.
VOTO
VENCEDOR PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0800663-22.2016.4.05.8101 APELANTE: JOSE SERGIO PINHEIRO DIOGENES, LUCIANO COSTA DA SILVA, IOLANDA MARIA FERNANDES DE ASSIS, MARCONDES NOGUEIRA DE FREITAS, JEANNE NOGUEIRA GOMES, MARUZIA PINHEIRO DIOGENES, ROBERTO CEZARIO DIOGENES PINHEIRO, RC - CONSTRUCOES & COMERCIO MATERIAL CONSTRUCAO LTDA, CICERO GOMES FERNANDES, CL-CONSTRUCOES E SERVICOS LTDA ADVOGADO do(a) APELANTE: PAULO NAPOLEAO GONCALVES QUEZADO - CE3183 ADVOGADO do(a) APELANTE: JANINE ADEODATO ACCIOLY - CE12376 ADVOGADO do(a) APELANTE: PEDRO ALBERNAN CRESCENCIO DANTAS - CE9274 ADVOGADO do(a) APELANTE: SARA CAMPELO SOMBRA - CE23562 ADVOGADO do(a) APELANTE: FRANCISCO WELLINGTON GONCALVES MAIA - CE38730-A ADVOGADO do(a) APELANTE: JOSE HELCIO SIMPLICIO - CE23701 APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
VOTO
1. Improbidade administrativa. Direcionamento de licitação. Cartas Convite. Recursos federais. Violação aos princípios administrativos. Art. 11, V, § 4º, da Lei nº 8.429, de 1992. Aplicação da Lei nº 14.230, de 2021. Continuidade típico-normativa. Os recursos são tempestivos, porquanto interpostos dentro do prazo previsto no art. 1.003, § 5º, do Código de Processo Civil, conforme certidões constantes dos autos.
Ademais, verifica-se a legitimidade e o interesse recursal das partes condenadas, bem como a adequação da via eleita.
Registre-se, ainda, que, tratando-se de ação civil de improbidade administrativa, não há exigência de preparo recursal, nos termos do art. 23-B da Lei nº 8.429, de 1992, com redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021, inexistindo notícia de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer. Assim, superados os requisitos de admissibilidade, impõe-se o conhecimento das apelações. A controvérsia devolvida a esta Corte cinge-se, em síntese, à verificação da: (a) adequação da tipificação das condutas no art. 11 da Lei nº 8.429, de 1992, após as alterações introduzidas pela Lei nº 14.230, de 2021; (b) presença do elemento subjetivo doloso necessário à configuração do ato de improbidade administrativa; (c) relevância jurídica da inexistência de dano ao erário ou enriquecimento ilícito para a subsistência da condenação por violação a princípios administrativos; (d) ofensa à ampla defesa pela circunstância de não ter havido intimação específica para os apelados refutarem as alegações de Fernando Moreira Pontes e Walner Rocha Bezerra, no sentido de que não participaram das Cartas Convite representando, respectivamente, a Construtora Moreira Pontes e a ECB Engenharia Comércio Bezerra Ltda.; (e) validade da prova pericial juntada pela Construtora Moreira Pontes; (f) individualização e proporcionalidade das sanções aplicadas na sentença; e (g) responsabilidade específica atribuída a cada um dos recorrentes à luz do conjunto probatório.
De partida, importa considerar que, segundo a legislação de regência, o ato de improbidade administrativa possui natureza jurídica de ilícito civil-administrativo, com feição sancionatória, distinta da responsabilidade criminal e da disciplinar. Trata-se de espécie de responsabilidade que não se confunde com a penal, ainda que muitas vezes decorra dos mesmos fatos, pois a Lei nº 8.429, de 1992, não tem por escopo a repressão de delitos, mas sim a tutela da probidade administrativa, impondo sanções de caráter político-administrativo e patrimonial, tais como a perda da função pública, suspensão de direitos políticos, multa civil e proibição de contratar com o Poder Público.
Assim, não se trata de sanção penal em sentido estrito, mas de consequência civil de ato ímprobo que atinge bens jurídicos ligados à moralidade e à legalidade administrativa, cabendo ressaltar, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal, no ARE 1526920/MG, relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, com supedâneo em paradigma do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), adotou o entendimento de que o conceito amplo de direito penal abrange o direito administrativo sancionador como autêntico subsistema da ordem jurídico-criminal, pelo que se estendem a esse ramo do direito os princípios constitucionais que permeiam a persecução penal, especialmente as garantias mínimas, consubstanciadas na legalidade, proporcionalidade, presunção de inocência e ne bis in idem (Data de Julgamento: 29/11/2024, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 29/11/2024 PUBLIC 02/12/2024).
Nesse sentido, TRF-5ª Região, AC n° 0802051-20.2022.4.05.8401, Relator p/ Acórdão Desembargador Walter Nunes da Silva Júnior, 6ª. Turma, sessão ampliada, julgado em 14/08/2025. A distinção em relação ao ilícito tipificado no Código Penal reside no bem jurídico protegido e na finalidade da norma. Enquanto o Direito Penal tutela primariamente a incolumidade da Administração sob o prisma da repressão de condutas socialmente danosas, a ação de improbidade volta-se à recomposição da ordem jurídica administrativa violada e à preservação da moralidade pública.
Desse modo, condutas como peculato (art. 312 do CP) ou receptação qualificada (art. 180, § 1º, do CP), embora possam também configurar atos de improbidade, não se confundem com eles: o primeiro enseja responsabilidade penal, com imposição de pena privativa de liberdade, enquanto o segundo pode gerar responsabilização civil por improbidade, com aplicação das sanções previstas no art. 12 da LIA. No tocante ao elemento subjetivo, a Lei nº 14.230, de 2021, reforçou a exigência do dolo para a configuração dos atos de improbidade previstos nos arts. 9º, 10 e 11 da LIA, afastando expressamente a modalidade culposa.
O dolo, entendido como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito descrito na norma, não pode ser presumido, devendo ser demonstrado a partir das provas coligidas (art. 17-C, I, da LIA). Essa exigência diferencia ainda mais a improbidade do ilícito meramente civil, que pode se fundar na culpa, evidenciando a natureza sancionatória da lei e sua aproximação com garantias próprias do direito punitivo.
Cumpre ressaltar, ademais, o princípio da independência entre as instâncias cível e penal, consagrado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. A responsabilização por ato de improbidade não depende de prévia condenação criminal, sendo autônoma em relação às esferas penal e administrativa. Somente quando houver absolvição criminal fundada na inexistência do fato ou na negativa de autoria é que se reconhece efeito vinculante sobre as demais instâncias.
Fora dessas hipóteses, a apuração de ato de improbidade segue seu curso próprio, com apreciação probatória autônoma, podendo haver condenação cível ainda que o réu seja absolvido no juízo penal por insuficiência de provas. A controvérsia recursal demanda, inicialmente, a definição do regime jurídico incidente sobre os fatos, diante das alterações introduzidas pela Lei nº 14.230, de 2021, na Lei nº 8.429, de 1992.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE nº 843.989 (Tema 1.199 de repercussão geral), firmou orientação no sentido de que a configuração do ato de improbidade administrativa exige a demonstração do elemento subjetivo doloso, afastando-se a responsabilização por culpa, bem como estabeleceu parâmetros para a aplicação temporal da nova legislação, especialmente quanto à retroatividade das normas mais benéficas e à irretroatividade do novo regime prescricional.
No ponto, restaram fixadas as seguintes teses, que importam no momento:
1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo (dolo);
2) A norma benéfica da Lei n. 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa de improbidade administrativa - é irretroativa em virtude do art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada nem tampouco durante o processo de execução das penas e de seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.
4) O novo regime prescricional previsto na Lei n. 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. No caso em exame, a sentença condenatória baseou-se na violação aos princípios administrativos, prevista no art. 11, V, da Lei nº 8.429, de 1992. Com a reforma legislativa, os atos dessa natureza passaram a ser previstos taxativamente em seus incisos, vedando-se condenações fundadas em cláusula genérica desvinculada de tipificação específica.
A jurisprudência consolidou o entendimento de que eventual condenação baseada em fundamento genérico deve ser revista, salvo quando a conduta descrita se subsuma a hipótese expressamente prevista na nova redação legal, hipótese em que se reconhece a continuidade típico-normativa da infração, pois não houve a abolitio criminis. Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, conforme se observa na ementa a seguir:
EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 14 .230/2021. TEMA 1199 DA REPERCUSSÃO GERAL. IRRETROATIVIDADE. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVA. INCIDÊNCIA.
1. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no ARE 843.989-RG, Tema 1199, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional objeto daquele recurso, da seguinte forma: Definição de eventual (IR) RETROATIVIDADE das disposições da Lei 14 .230/2021, em especial, em relação: (I) A necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente
2. Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de "anistia" geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma - revogação do ato de improbidade administrativa culposo - em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado.
3. A retroatividade das leis é hipóteses excepcional no ordenamento jurídico, sob pena de ferimento à segurança e estabilidade jurídicas; e, dessa maneira, inexistindo disposição expressa na Lei 14.230/2021, não há como afastar o princípio do tempus regit actum.
4. A norma mais benéfica prevista pela Lei nº 14 .230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes.
5. No presente processo, os fatos datam do ano de 2019 - ou seja, anteriores à Lei 14.230/2021, que trouxe extensas alterações na Lei de Improbidade Administrativa -, e o processo ainda não transitou em julgado.
6. O Tribunal de origem entendeu que não se enquadra mais no caput do art. 11, da Lei 8.429/1992 a imputação feita pelo MP a Sérgio Onofre, Prefeito do Município de Arapongas, consistente no fato de ter nomeado servidores para cargos de chefia, gerência e administração dentro da Secretaria Municipal de Obras, Transporte e Desenvolvimento Urbano - que, na verdade, seriam de natureza técnica e, assim, deveriam ser preenchidos por ocupantes de cargos efetivos, e não por aliados políticos.
7. Apesar de a referida conduta não estar mais tipificada no caput do art. 11, a burla ao concurso público e o dano ao erário por despesas que não atendem ao interesse público constituem, em regra, falhas insanáveis configuradoras de ato doloso de improbidade administrativa a gerar responsabilidade administrativa.
8. Assim, INEXISTIU ABOLITIO CRIMINIS, pois a evolução legislativa produzida pelo Congresso Nacional em defesa da Democracia e de suas Instituições efetuou o fenômeno jurídico conhecido como CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA, estabelecendo na nova lei as elementares dos tipos dos atos de improbidade administrativa utilizados pelos legitimados no momento da propositura da Ação Civil Pública; mantendo, dessa forma, as condutas descritas no campo da ilicitude administrativa.
9. Agravo Interno a que se nega provimento (STF - RE: 1527409 PR - PARANÁ, Relator.: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 17/02/2025, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 24-02-2025 PUBLIC 25-02-2025). É justamente essa a hipótese que se apresenta. Conforme ressaltado na sentença e no parecer ministerial, as condutas imputadas -- consistentes no direcionamento de procedimentos licitatórios para favorecer empresa ligada a parente do gestor municipal -- permanecem tipificadas no art. 11, inciso V, da Lei nº 8.429, de 1992, o que afasta qualquer alegação de abolitio criminis e mantém íntegra a subsistência normativa da responsabilização.
Seguindo a trilha aberta pela Suprema Corte, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que a nova lei não implica absolvição automática quando subsiste enquadramento típico específico, caracterizando verdadeira continuidade normativo-típica, instituto aplicável ao microssistema sancionatório da improbidade administrativa, como se vê do julgado transcrito a seguir: RECURSO ESPECIAL.
DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS REITORES DA ADMINISTRAÇÃO. MÁCULA À IMPESSOALIDADE E À MORALIDADE MEDIANTE A FRUSTRAÇÃO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. RECONHECIMENTO DA PRESENÇA DE DOLO ESPECÍFICO NA ORIGEM. ATRAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO COM BASE NO CAPUT DO ART. 11 DA LIA. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA NO ATUAL INCISO V DO ART. 11 DA LIA.
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A imputação aos réus de fraude para viabilizar a celebração de contratos de fornecimento de produtos por intermédio de empresas fantasmas, ocultando supermercado de propriedade da ex-Prefeita e do ex-Secretário de Finanças do Município de Talismã/TO consubstancia dolo específico e a revisão desta conclusão implica reexame do contexto fático-probatório, providência vedada pela Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
2. Alteração do caput do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) pela Lei 14.230/2021, afastando-se a hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios administrativos. Incidência do princípio da continuidade típico-normativa. A conduta cristalizada no acórdão recorrido vem tipificada no atual inciso V do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa. Condenação mantida.
3. Adequação das penalidades aplicadas aos termos do inciso III do art. 12 da Lei 8.429/1992. Necessidade de retorno dos autos à Corte de origem para nova dosimetria das penas. Impossibilidade de aplicação de sanções mais gravosas aos demandados diante da retroação apenas da lei mais benigna e do princípio da vedação da reformatio in pejus.
4. A atual redação do art. 10 da LIA, com as alterações advindas da Lei 14.230/2021, passou a exigir a comprovação da perda patrimonial efetiva para a configuração da improbidade administrativa. O Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Tema 1.199, pacificou a orientação de que "[a] nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente".
O silogismo aplicável ao elemento subjetivo da conduta em tudo se aplica ao elemento objetivo-normativo considerando-se a máxima "Ubi eadem ratio, ibi idem jus".
5. Recurso especial em parte conhecido e parcialmente provido para determinar o retorno dos autos para a realização da nova dosimetria das penas (STJ - REsp: 2061719 TO 2023/0090842-9, Relator.: Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, Data de Julgamento: 27/08/2024, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/09/2024). Outro aspecto relevante refere-se à alegação recursal de inexistência de dano ao erário.
A disciplina vigente admite a responsabilização por ofensa a princípios administrativos independentemente da comprovação de prejuízo patrimonial, desde que evidenciado o dolo e a frustração da legalidade, moralidade ou impessoalidade na atuação administrativa. De fato, tal como redigido o art. 11 da Lei nº 8.429, de 1992, admite-se a caracterização de ato de improbidade administrativa ainda que ausentes enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário.
Trata-se de hipótese de improbidade em sentido estrito, na qual a violação aos princípios que regem a Administração Pública constitui fundamento suficiente para responsabilização do agente público ou de terceiros envolvidos. A norma rompe com a concepção tradicional que restringia a censura jurídica às condutas que produzissem efeitos patrimoniais, reconhecendo que a ofensa à moralidade administrativa e à boa governança pública, por si só, possui relevância sancionatória.
Nesse contexto, a legislação brasileira alinhou-se à compreensão consolidada no plano internacional quanto à tutela do princípio da boa administração, concebido como vetor normativo autônomo e protegido, por exemplo, no art. 41 da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia. Assim, a partir da edição da Lei nº 8.429, de 1992, a repressão à improbidade deixou de limitar-se a práticas geradoras de consequências econômicas, alcançando também comportamentos que lesionam o patrimônio moral e institucional da Administração, ainda que não produzam repercussões patrimoniais imediatas.
Na redação originária do diploma, o art. 11 desempenhava função de caráter residual, permitindo a responsabilização de condutas que não se enquadrassem nos arts. 9º ou
10. Operava, portanto, como cláusula de cobertura normativa, aplicável tanto a práticas de menor gravidade quanto a situações mais gravosas que não implicassem enriquecimento indevido ou dano material ao erário. Com a reforma legislativa operada pela Lei nº 14.230, de 2021, essa lógica foi substancialmente modificada. A tipificação passou a ter caráter taxativo, exigindo que a condenação se fundamente em uma das hipóteses expressamente previstas nos incisos do art. 11, o que restringiu o espaço interpretativo anteriormente existente e incrementou a segurança jurídica e a previsibilidade decisória.
Desse modo, conforme expresso na norma, mesmo inexistindo enriquecimento ilícito ou dano patrimonial, ainda assim a responsabilização é possível, desde que a conduta se subsuma a um tipo específico ali previsto. No caso concreto, a imputação dirigida aos apelantes encontra subsunção normativa no inciso V do art. 11 da Lei nº 8.429, de 1992, enxertado pela Lei nº 14.230, de 2021, que tipifica a conduta consistente em "frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros", hipótese relacionada ao direcionamento dos certames examinados nestes autos.
Para espancar qualquer réstia de dúvida no que pertine à prescindibilidade do dano para a caracterização das figuras típicas desenhadas nos incisos do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, o § 4º do dispositivo, peremptoriamente, assevera que "Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos".
De qualquer sorte, quanto à desnecessidade da demonstração de prejuízo para a responsabilização por ato ímprobo tipificado no art. 11 da lei em referência, merecem menção os seguintes acórdãos deste Regional: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 8.429/92, ARTIGO 11,
V. REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 14.230/21. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER CONCORRENCIAL DE LICITAÇÃO. COMPROVAÇÃO DO DOLO. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. APELAÇÕES NÃO PROVIDAS.
I. CASO EM EXAME
1. Trata-se de apelações interpostas por J.
C. F. DE O. J., R. DE
L. C. e PROHLAB COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA em face de sentença proferida pela Juíza Federal Substituta da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba, que, julgando parcialmente procedente Ação Civil de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal, condenou os apelantes pela prática do ato tipificado no artigo 11, V da Lei nº 8.429/92 - Lei de Improbidade Administrativa (LIA), com a redação dada pela Lei nº 14.230/21.
2. O juízo sentenciante, com base nos elementos produzidos na instrução probatória, concluiu que PROHLAB COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA e seu representante legal R. DE
L. C. atuaram dolosamente, em concurso com J.
C. F. DE O. J., então membro da Comissão de Licitações do Município de Caldas Brandão - PB, para frustrar o caráter concorrencial dos processos licitatórios Convite n° 003/2008, Convite n° 007/2009 e Convite n° 009/2009, com vistas à obtenção de benefício próprio ou de terceiros.
3. Consignou a Magistrada de primeiro grau: "As informações prestadas em audiência pelos representantes da Suframed, Nordeste Hospitalar e Maxmed (empresas que supostamente teriam participado dos convites 003/2008, 007/2009 e 009/2009), associadas aos depoimentos das funcionárias que integravam a [Comissão Permanente de Licitações do Município de Caldas Brandão - PB] ao tempo em que realizadas as licitações (Eliane Lourenço e Rosângela Trigueiro) confirmam as constatações da Controladoria Geral da União (Relatório de Fiscalização nº 01577/2010), no sentido de que os cadernos processuais eram mera montagem.
Assim, foi demonstrado que houve direcionamento dos convites para a empresa PROHLAB, que adjudicou todos os contratos, com burla ao caráter competitivo dos certames, pelo que houve fraude às licitações. Estabelecido, portanto, que a forma de contratação da PROHLAB foi ilícita, pois não proporcionou imparcialidade, frustrando a concorrência essencial a qualquer procedimento licitatório. Quanto à autoria, a instrução revelou que o réu J.
C. era na época o responsável pelas contratações do município, seja como presidente da comissão de licitações, seja como integrante, o que ocorreu nos três convites a que se reporta esta ação. [...] Por outro lado, a participação de R.
L. e da empresa que representa, a PROHLAB, estão evidentes. Essa empresa foi favorecida com a compra que, como dito, se revelou ter sido direta, não precedida de uma licitação regular. É verdade que seria possível que isso acontecesse à revelia da contratada, que poderia ter apresentado validamente a sua proposta ao município, ignorando os vícios do processo licitatório no âmbito da administração pública.
Porém, a apreensão de documentos com timbre da empresa e firma de R. em poder de J.
C. afasta essa possibilidade e, ao contrário, evidencia uma participação direta da empresa e de seu representante legal na conduta. A justificativa de que se tratava de documentos para a emissão de recibos não é crível, já que a empresa não deixaria em mãos do devedor os documentos necessários para comprovar o recebimento de pagamentos, que poderiam não vir a acontecer. [...]" (id 2140383, p. 14/15)
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. Em suas razões recursais, o apelante J.
C. F. DE O. J. alega, em síntese: a) ausência de comprovação do dolo do agente; b) ocorrência de culpa leve que não caracteriza improbidade; c) inexistência de prejuízo efetivo ao erário; e d) desproporcionalidade das sanções impostas na sentença.
5. O dolo do agente restou suficientemente comprovado nos autos. As testemunhas Eliane Lourenço da Silva e Rosângela Trigueiro do Nascimento confirmaram em juízo que suas participações na Comissão de Licitações do Município de Caldas Brandão - PB consistiam em mera formalidade. A condução dos procedimentos era, na prática, responsabilidade exclusiva do réu J.
C. F. DE O. J. Em seu interrogatório o réu negou que houvesse irregularidades nas licitações conduzidas por ele, sugerindo que seria um mero equívoco a eventual inobservância aos critérios previstos em edital para avaliação das propostas. Alegou também que as empresas convidadas a participar eram escolhidas pelo Prefeito e pelo Secretário de Finanças do Município, fato negado pelo ex-Prefeito J. B.
D., réu absolvido nestes autos.
6. Por outro lado, conforme verificado pela Controladoria Geral da União (Relatório de Fiscalização nº 01577/2010) e pela Polícia Federal (Laudo Pericial nº 051/2013 - SETEC/ SR/ DPF/PB), e confirmado em juízo por representantes das empresas Suframed, Nordeste Hospitalar e Maxmed, as fraudes nos processos licitatórios analisados, todos de responsabilidade de J.
C. F. DE O. J., observavam o mesmo padrão: documentos eram forjados para simular a participação de duas empresas concorrentes e, ao final, garantia-se que a ré PROHLAB COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA vencesse a licitação, ainda que em desconformidade com os critérios previstos em edital.
7. Ademais, ficou demonstrado nos autos que que os procedimentos licitatórios foram realizados com diversas irregularidades, conforme apontado pelo juízo sentenciante (id 2140383, p.9): "- algumas empresas participaram dos certames com certidões de regularidade do FGTS - CRF vencidas (ATACAMED, MEDCENTER e SUFRAMED). Tal fato não constou da ata de julgamento das propostas, e a sua constatação levaria à repetição do certame; - no caso do Convite 007/2009, além das irregularidades acima elencadas, foi direcionado às empresas licitantes sem a prévia análise (parecer) da assessoria jurídica e entregue no mesmo dia (22/01/2009).
O Convite dirigido à PROHLAB não continha data, e o parecer da assessoria jurídica foi datado em 23/01/2009, 1 dias após a entrega dos instrumentos convocatórios aos interessados; [...] - no caso dos Convites 007/2009 e 09/2009, houve fracionamento indevido das despesas para que a licitação se fizesse na modalidade diversa da prevista em lei, ou seja, a tomada de preços, o que prejudicou a ampla concorrência do certame;"
8. Estas circunstâncias, analisadas em conjunto, permitem concluir que a atuação do réu J.
C. F. DE O. J. na frustração do caráter concorrencial dos convites n° 003/2008, n°007/2009 e n° 009/2009 não foi meramente culposa, haja vista o papel central que o apelante exerceu na condução dos procedimentos que, observe-se também, apresentaram irregularidades em diferentes etapas, todas elas com participação de J.
C. 9. Fica afastada, portanto, a alegação de ausência de comprovação do dolo do agente. Não merece acolhimento também a alegação de culpa leve, tendo em vista que, conforme analisado, os elementos probatórios colhidos nos autos demonstram suficientemente a existência de dolo. A alegação de inexistência de prejuízo ao erário é irrelevante no presente caso, tendo em vista que a conduta do réu foi enquadrada como ato de improbidade tipificado no art. 11, V, da LIA.
10. A alegação de desproporcionalidade da sanção acompanhada de razões jurídicas que indiquem a inadequação na pena aplicada pelo juízo sentenciante. Considerada a gravidade das circunstâncias apuradas nos autos, especialmente o fato de o réu ter se valido de sua posição privilegiada na comissão de licitação do Município para participar do esquema de fraudes verificado nos autos, entendo que a aplicação de multa no valor de uma remuneração mensal por fato apurado atende adequadamente e sem qualquer excesso a finalidade sancionatória da medida.
11. Em suas razões recursais, os apelantes ROHLAB COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA e R. DE
L. C. sustentam, em síntese, que: a) os acusados não podem ser condenados com fundamento na atual redação do artigo 11, V da Lei nº 8.429/92, pois a previsão legal de frustração do caráter concorrencial de processo licitatório como conduta atentatória aos princípios da administração pública não existia na redação da LIA em vigor na data dos fatos; b) o princípio da continuidade normativo-típica não pode alcançar o presente caso, pois o rol de condutas previstas no artigo 11 da LIA é taxativo e a conduta imputada aos acusados na petição inicial não foi aquela que embasou a condenação dos réus; e c) não foi comprovado nos autos que os apelantes agiram "com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros", como exige a atual redação do artigo 11, V, da LIA.
12. Eis os fundamentos apresentados pelo juízo sentenciante para o enquadramento dos atos apurados na conduta tipificada no artigo 11, V da LIA (id 2140383, p. 10): "Ao tempo em que ocorreram os fatos narrados na inicial (período de 2008/2009), o bem jurídico tutelado pela norma do inciso V do artigo 11 restringia-se a "concurso público". A proteção à lisura dos " procedimentos licitatórios", para responsabilização por atos de improbidade tipificados no artigo 11 foi incluída no ano de 2021, com a Lei nº 14.230/2021.
Apesar disso, não se trata aqui de aplicação retroativa da Lei nº 14.230/2021 para punir conduta que antes era atípica, mas sim de promover o reenquadramento da conduta no tipo adequado a ela após a reforma legislativa. Não é demais lembrar que o réu se defende dos fatos que lhe são imputados, e não do tipo legal que descreve a conduta em tese, de modo que não há na adequação aqui efetuada nenhuma violação ao devido processo legal e à ampla defesa.
Portanto, é no artigo 11, V, da Lei nº 8.429/92 com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021 que devem ser enquadradas as condutas aqui discutidas."
11. O juízo sentenciante agiu corretamente ao realizar o reenquadramento jurídico da conduta dos réus. Ao alegar que não haveria continuidade normativo-típica no caso dos autos, o apelante sugere que, sob a vigência da redação anterior da LIA, a conduta de burlar o caráter concorrencial em licitação pública não poderia ser considerada ato que importa violação a princípios da administração pública, o que é incorreto.
O rol de condutas previstas no artigo 11 da LIA passou a ser taxativo apenas após a entrada em vigor das modificações promovidas pela Lei nº 14.230/2021. Isso significa que a lisura dos procedimentos licitatórios não precisava estar expressamente prevista no texto da lei para ser considerada um bem jurídico tutelado pela Lei de Improbidade Administrativa, especialmente em relação ao rol até então exemplificativo do artigo
11. 12. No mais, observa-se que Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que o princípio da continuidade normativo-típica recai sobre a conduta de frustrar o caráter concorrencial de processo licitatório. Neste sentido: "[...]
III - Nesta perspectiva, infere-se que a conduta imputada à parte ré, consistente em frustrar a licitude do processo licitatório, permanece legalmente vedada com a edição da Lei n. 14.230/2021, posto que continua descrita na LIA, tanto no art. 10, VIII, como no art. 11,
V. [...] Logo, com a edição da Lei n. 14.230/2021, não houve extinção da reprovabilidade na esfera cível, pelo contrário, a conduta de frustrar o procedimento licitatório continua descrita na LIA, tanto no art. 10, VIII como art. 11,
V. A esse respeito, destaco o seguinte julgado da Primeira Turma, de lavra do eminente Ministro Benedito Gonçalves que admitiu a continuidade típico-normativa e, por conseguinte, reconheceu que a condenação fundada no art. 11, caput, permanece hígida após a edição da Lei n. 14.230/2021, já que a conduta de frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de processo licitatório está prevista no inciso V do mesmo dispositivo legal. [...]" (AgInt no AREsp n. 2.678.635/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJEN de 7/5/2025.)
13. O juízo sentenciante demonstrou em sua fundamentação que os elementos adicionais expressamente exigidos atualmente para a caracterização do ato de improbidade já faziam parte da imputação apresentada na petição inicial, e contra a qual se defenderam os réus. Portanto, não há qualquer irregularidade no reenquadramento jurídico realizado na sentença.
14. Por fim, observa-se que a verificação da finalidade de "obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros", é decorrência lógica do reconhecimento do dolo dos réus e, portanto, foi devidamente comprovada nos autos.
IV.
DISPOSITIVO
E TESE
15. Apelações não providas (TRF-5 - APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001425-70.2013.4.05.8200 Relatora: DESEMBARGADORA GERMANA MORAES. 6ª. TURMA).
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE LICITATÓRIA. AUSÊNCIA DE PUBLICIDADE A ATOS OFICIAIS. SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 14.230/2021. LEX MITIOR. NOVA TIPIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1. Agravo de instrumento interposto por Jose Galeno Diogenes Torquato contra decisão interlocutória que, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa, (a) reduziu objetivamente a lide, resolvendo-a parcialmente na forma do art. 356, II, do CPC/2015, para afastar a ocorrência de dano ao erário, na forma presumida, e reputar improcedente a pretensão de condenação dos demandados pela prática dos atos tipificados no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa; (b) revogou a decretação cautelar de indisponibilidade dos bens dos réus, (c) fixou os pontos controvertidos da demanda, sobre os quais deverá recair a atividade probatória das partes, relacionados com a prática dos atos de improbidade administrativa tipificados no art. 11, IV e V, da LIA, (d) determinou a realização de audiência de instrução e, por fim, (e) deixou de aplicar qualquer efeito decorrente da revelia dos réus que, regularmente intimados, não ofereceram contestação.
2. O processo originário contém uma série de imputações direcionadas ao agravante, ex-Prefeito do Município de São Miguel/RN, que abrangem supostas ilegalidades relacionadas às fases interna e externa do Convite nº 016/2011, cujo objeto era a reforma das escolas Elizário Dias, Elina Dias e Avelino Pinheiro, e também com a execução física da obra e o pagamento dos serviços executados com base no Contrato nº 1.500/2011.
3. Na petição inicial, o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte requereu a condenação de José Galeno Diógenes Torquato pela prática das condutas tipificadas no art. 10, caput e incisos I, VIII, IX e XII da LIA, ou, subsidiariamente, com base no art. 11, caput e incisos I, II e IV da LIA.
4. Após o reconhecimento da competência da Justiça Federal, os autos foram remetidos ao Ministério Público Federal que, na manifestação de id. 4058404.11621182, ratificou todas as imputações constantes da petição inicial, inclusive a fraude licitatória com dano in re ipsa, nos exatos moldes delineados no item 2.7 da petição inicial. Todavia, o MPF pontuou que a Lei nº 14.230/2021 permitiu a condenação do réu pela prática da conduta ímproba descrita no art. 11, inciso V, quando a fraude licitatória não resultar lesão efetiva ao erário.
5. O juízo de origem, na decisão interlocutória recorrida, definiu acertadamente que, à míngua de qualquer identificação de dano concreto ao erário, o processo comportava julgamento antecipado parcial do mérito com relação à conduta ímproba descrita no art. 10, inciso VIII da LIA, e admitiu a adequação dos fatos narrados na petição inicial para o disposto no art. 11, inciso V deste mesmo diploma legal.
Além disso, definiu que as imputações relacionadas à ausência de documentos essenciais à lisura do Convite nº 16/2011 e do Contrato nº 1500/2011, da mesma forma, podem ser enquadradas na conduta tipificada no art. 11, inciso IV da Lei nº 8.429/92 diante dos indícios de omissão dolosa constantes dos autos.
6. De fato, ao enquadrar a ação dos réus no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92, o MPE presumiu o dano ao erário em decorrência da pura e simples frustração ao caráter competitivo do certame, postergando o melhor exame da questão para o momento da liquidação da sentença.
7. Com o advento da Lei nº 14 .230/2021, a condenação pelo art. 10 passou a pressupor a efetiva e comprovada perda patrimonial ao ente público, não sendo mais possível a presunção das elementares do tipo, nos termos do art. 17-C, I, da Lei n. 8 .429/92.
8. Acontece que a fraude licitatória, mesmo quando não demonstrado dano ao erário, continua sendo reprochada na esfera da improbidade administrativa, consoante o art. 11, V, da Lei n. 8.429/92, que, para a adequada subsunção, passa a exigir o especial fim de agir dos agentes quanto à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros.
9. Ao que parece, a elementar "benefício" não necessariamente denota vantagem patrimonial, podendo se perfectibilizar, por exemplo, com a contratação pública em si mesma, a qual é, por excelência, o principal benefício que decorre de uma licitação para o particular interessado.
10. Da mesma forma, a intencional omissão quanto à publicidade de atos oficiais permanece passível de punição no âmbito da Lei nº 8.429/92, na medida em que o inciso IV do art. 11, tanto em sua redação original, quanto na redação atual, expressamente tipificam essa conduta como ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública.
11. E não se diga que a modificação da capitulação jurídica dos fatos ora empreendida consubstanciaria violação ao art. 17, § 10-F, I, da Lei nº 8429/92, o qual, por sua vez, é de duvidosa constitucionalidade por implicar aparente cerceamento, perpetrado pelo Poder Legislativo, à atividade jurisdicional típica. Afinal, é da essência do Poder Judiciário dar a resposta jurídica adequada, a partir dos fatos narrados pelas partes ("Da mihi factum, dabo tibi ius"), de modo que a limitação legal empreendida pode configurar violação ao art. 2º, CF/88.
É que o instituto da emendatio libelli, própria da esfera penal e aplicável, em essência, na improbidade administrativa, pressupõe que os dispositivos legais potencialmente incidentes sobre os fatos narrados sejam igualmente vigentes e válidos.
12. O caso em apreço, na verdade, consiste na aplicação retroativa da Lex mitior, em benefício dos réus, que deixam de ser sancionados mais gravemente por atos de improbidade administrativa causadores de dano aos cofres públicos (art. 10, incisos I, VIII, IX e XII e art. 12, II, LIA) e passam a sofrer reprimendas mais brandas em face da recapitulação jurídica ora empreendida (art. 11, incisos IV e V, e art. 12, III, LIA).
Trata-se, em suma, da aplicação do princípio da continuidade normativo-típica, diante da sucessão de leis no tempo.
13. Contrariamente ao alegado pelo agravante, o MPF não lhe está imputando duas condutas ímprobas pelo mesmo ato. Na realidade, as sete irregularidades identificadas e claramente descritas na petição inicial podem caracterizar os atos de improbidade tipificados nos incisos IV e V do art. 11 da LIA, o que será definido após o término da fase instrutória. Insubsistente, pois, a alegação de violação ao § 10-D do art. 17 da LIA).
14. Como o magistrado de primeiro grau não promoveu qualquer alteração no fato principal imputado ao réu, ora agravante, tendo apenas realizado a adequação da capitulação legal ao disposto na Lei nº 8.429/92 após as alterações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021, não há que falar em violação ao disposto no art. 17, § 10-C).
15. Agravo de instrumento improvido (TRF-5 - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 0804299-05.2023.4.05.0000, Relator: LUIZ BISPO DA SILVA NETO (CONVOCADO), Data de Julgamento: 27/07/2023, 3ª TURMA). Desse modo, conclui-se que o exame do mérito recursal deve ser realizado à luz da Lei nº 14.230, de 2021, observadas as teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal e a subsistência típica das condutas no art. 11, aqui especificamente o inciso V, da Lei de Improbidade Administrativa, restando afastadas, neste momento, as alegações genéricas de atipicidade superveniente, sendo irrelevante a circunstância de no dispositivo da sentença o juiz não ter feito referência expressa ao inciso do art. 11 da LIA no qual tipificada a conduta, circunscrevendo-se a mencionar o inciso III do art. 12 da lei em referência, quando resta claro na fundamentação que a condenação se deu pelo fato de ter sido frustrado, mediante fraude, o procedimento licitatório.
No caso dos autos, toda a fundamentação da sentença foi no sentido de que houve fraude nas duas licitações feitas sob a modalidade Carta Convite, em razão de conluio entre as empresas licitantes, com o envolvimento de agentes públicos, inclusive do Prefeito do município. Superada a definição do regime jurídico aplicável e a questão referente ao dano efetivo, antes de passar à verificação da subsistência típica das condutas imputadas e da presença do elemento subjetivo doloso, pontos centrais da insurgência recursal, cabe analisar a arguição de cerceamento de defesa pelo fato de não ter havido intimação específica para que os apelantes se manifestassem sobre as afirmações feitas por Fernando Moreira Pontes e Walner Rocha Bezerra, respectivamente, representantes da Construtora Moreira Pontes e da ECB Engenharia Comércio Bezerra Ltda., que disseram, categoricamente, que, ao contrário do que consta do processo licitatório, não participaram do certame licitatório em causa.
Não procede a alegação de cerceamento de defesa fundada na ausência de intimação específica para que os apelados contraditassem as declarações prestadas por Fernando Moreira Pontes e Walner Rocha Bezerra, representantes das empresas que afirmaram não ter participado do certame licitatório. No caso, após a apresentação das contestações, foi proferido despacho (ID 2829752), concedendo vista às partes para a especificação, no prazo comum de 5 (cinco) dias, das provas a serem produzidas, oportunidade processual apta ao exercício do contraditório.
Os apelantes José Sérgio Pinheiro Diógenes, Iolanda Fernandes, Luciano Costa da Silva e Marcondes Nogueira efetivamente se manifestaram, limitando-se, entretanto, à indicação de testemunhas para audiência de instrução, providência deferida pelo Juízo de origem. E cabe agregar um detalhe. As alegações de Fernando Moreira Pontes e Walner Rocha Bezerra foram feitas nas suas respectivas peças contestatórias, antes da realização da audiência de instrução, ocorrida em 20/09/2023 (ID 2869819).
Ademais, realizada audiência de instrução, das 5 (cinco) testemunhas arroladas, apenas duas delas foram ouvidas, sendo dispensadas as demais, não tendo os depoimentos trazido elementos relevantes, muito menos com o condão de infirmar o conteúdo probatório já existente. A ausência de produção probatória substancial decorreu de estratégia processual dos próprios apelantes, não de limitação imposta pelo Juízo.
A jurisprudência consolidada é firme no sentido de que não se configura cerceamento de defesa quando a parte não produz prova, máxime quando, devidamente intimada para especificar as provas para serem produzidas, deixa de produzir prova apta a infirmar elementos constantes dos autos, sobretudo quando lhe foi facultada a participação na fase instrutória. O devido processo legal garante a oportunidade de defesa, não o resultado pretendido pela parte.
Cumpre observar, ainda, que a decretação de nulidade processual exige demonstração concreta de prejuízo, nos termos do princípio pas de nullité sans grief, positivado no art. 282, §1º, do CPC, o que não se verifica na hipótese. Os apelantes tiveram ciência das alegações, oportunidade de manifestação e possibilidade de produção probatória, não tendo evidenciado qualquer dano processual efetivo. O contraditório e a ampla defesa, garantidos pelo art. 5º, LV, da Constituição, não exigem a prática de atos formais específicos quando assegurada a possibilidade de manifestação nos autos.
No caso, após a apresentação das contestações, foi proferido despacho concedendo vista às partes para pronunciamento no prazo comum de cinco dias, oportunidade processual apta ao exercício do contraditório. Os apelantes José Sérgio Pinheiro Diógenes, Iolanda Fernandes, Luciano Costa da Silva e Marcondes Nogueira efetivamente se manifestaram, limitando-se, entretanto, à indicação de testemunhas para audiência de instrução, providência deferida pelo Juízo de origem.
A jurisprudência consolidada é firme no sentido de que não se configura cerceamento de defesa quando a parte, regularmente intimada, deixa de produzir prova apta a infirmar elementos constantes dos autos, sobretudo quando lhe foi facultada a participação na fase instrutória. O devido processo legal garante a oportunidade de defesa, não o resultado pretendido pela parte. Ademais, realizada audiência de instrução, apenas duas testemunhas foram ouvidas, e seus depoimentos não trouxeram elementos relevantes capazes de infirmar o conteúdo probatório já existente.
A ausência de produção probatória substancial decorreu de estratégia processual dos próprios apelantes, não de limitação imposta pelo Juízo. Portanto - reitere-se - todos os apelantes tiveram oportunidade para impugnar o que Fernando Moreira Pontes e Walner Rocha Bezerra haviam dito em suas peças contestatórias. para cumprimento do art. 5º, LV, da Constituição, não se exige prática de atos formais específicos quando assegurada, de modo efetivo, a possibilidade de manifestação nos autos.
Portanto, não havia necessidade de que do despacho constasse que eles estavam sendo intimados para, querendo, impugnar as afirmações de Fernando Moreira Pontes e Walner Rocha Bezerra. O fato é que Os apelantes tiveram ciência das alegações, oportunidade de manifestação e possibilidade de produção probatória, mas nada fizeram a respeito, deixando para questionar na fase recursal. Poderiam, até mesmo, ter pedido os depoimentos pessoais em juízo, mas, ainda assim, preferiram o silêncio a respeito.
Dessa forma, inexistindo restrição real ao exercício do contraditório ou da ampla defesa, afasta-se a preliminar de cerceamento.
2. Licitações. Irregularidades. Quanto ao mérito em si, os recorrentes sustentam, em síntese, a inexistência de dolo, a fragilidade das conclusões esposadas na sentença acerca de irregularidades licitatórias e a ausência de prejuízo ao erário. Tais alegações, contudo, não encontram amparo no acervo probatório delineado nos autos. Os autos tratam de irregularidades verificadas nas Cartas Convite nº 2008.03.27.01 e nº 2008.04.14.02, realizadas pelo Município de Jaguaribe/CE com recursos federais provenientes de convênios firmados com a FUNASA, tendo sido apontado direcionamento fraudulento para favorecer empresa cujos sócios mantinham vínculo de parentesco com o gestor municipal.
As condutas imputadas aos apelantes, em síntese, foram as seguintes: José Sérgio Pinheiro Diógenes, então Prefeito do Município de Jaguaribe/CE, teria direcionada a Carta-Convite nº 2008.03.27.01 para beneficiar a RC Construções e Comércio Material Construção - Ltda., empresa de seus primos Roberto Cesário Diógenes Pinheiro e Francisca Diógenes Pinheiro, em conluio com a ex-Secretária de Educação Iolanda Maria Fernandes de Assis, dos componentes da Comissão de Licitação Marcondes Nogueira de Freitas, Ruth Macário dos Santos e Luciano Costa da Silva, da Assessora Jurídica do Município Marúzia Pinheiro Diógenes e das empresas RC Construções e Comércio Material Construção - Ltda. e CL Construções e Serviços Ltda., essas por meio de seus respectivos representantes legais, Roberto Cezário Diógenes Pinheiro e Fernando Moreira Pontes e Cícero Gomes Fernandes.
No mesmo passo, é dito que José Sérgio Pinheiro Diógenes, em ação ajustada com a ex-Secretária de Saúde Jeanne Nogueira Gomes, contando com os concursos de vontade dos mesmos membros da Comissão de Licitação e da Assessora Jurídica Marúzia Pinheiro Diógenes e as empresas Partner Construtora e Incorporadora Ltda. e ECB - Engenharia Comércio Bezerra Ltda., também direcionou a Carta-Convite nº 2008.04.14.02, igualmente para beneficiar a RC Construções e Comércio Material Construção - Ltda., como já salientado, empresa de seus primos Roberto Cesário Diógenes Pinheiro e Francisca Diógenes Pinheiro.
Restou comprovado que Roberto Cesário Diógenes Cesário Pinheiro e Francisca Diógenes Pinheiro, sócios da empresa vencedora, RC Construções & Comércio Material Construção Ltda, são primos do ex-prefeito José Sérgio Pinheiro Diógenes. Ainda, que Simone Aparecida Nogueira de Freitas, contabilista que elaborou o balanço da empresa vencedora, é mãe do Presidente da Comissão de Licitação, Marcondes Nogueira de Freitas, além de servidora do município, e que Domingos Henrique Diógenes Pinheiro, que figurou como testemunha no contrato social da empresa vencedora, é irmão da Diretora do Serviço Autônomo de Água e Esgoto - SAAE de Jaguaribe/CE.
A instrução evidenciou múltiplos vícios relevantes no procedimento licitatório -- dentre eles ausência de documentação essencial ao certame -- notadamente projeto básico e planilha orçamentária --, similitude injustificável entre propostas apresentadas pelas empresas participantes do certame, utilização de documentos ideologicamente falsos, inserção indevida de empresas que sequer participaram dos certames e vínculos de parentesco entre gestor municipal e beneficiário da contratação -- circunstâncias que conduziram à frustração do caráter competitivo das licitações e à violação dos princípios da isonomia, legalidade e moralidade administrativa.
Essas irregularidades vieram à baila por meio de fiscalização da Controladoria Geral da União, em decorrência da 34ª Etapa do Programa de Fiscalização a partir de Sorteio Públicos, que teve em mira o exame de 40 (quarenta) ações executadas no Município de Jaguaribe-CE, com trabalhos de campo executados no período de 29/08/2021 a 02/09/2011 (ID 2869127, p. 4). Na parte que interessa, foi dito que, sem embargo dos recursos federais transferidos para o município pelo Ministério da Saúde, "as melhorias sanitárias construídas não possuem a qualidade exigida, e o abastecimento de água, conquanto tenha sido financiado e erguida sua estrutura física, não opera corretamente, em razão de falta de energia para o funcionamento" (ID 2869127, p. 7). 2.1.
Carta Convite nº 2008.03.2701. Projeto Água na Escola. Valor de R$ 106.416,96. Quanto à Carta Convite nº 2008.03.27.01 (ID 2860410, p. 7-13), certame licitatório realizado com os recursos do Convênio nº 2575/06, cujo objeto era a execução de serviços do Projeto Água na Escola nos distritos de Aquinópolis e Vertentes, no valor de R$ 106.416,96 (cento e seis mil, quatrocentos e dezesseis reais e noventa e seis centavos), no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, a beneficiada foi a RC Construções & Comércio Material Construção Ltda. - ME, tendo como sócio-administrador Roberto Cezário Diógenes, do qual teriam participarado a Construtora Moreira Pontes Ltda. e CL Construções E Serviços Ltda. (ID 2869411).
Segundo o relatório de Fiscalização nº 034012, elaborado pela Controladoria Geral da União (ID 2868499, p. 9), foram constatadas as seguintes irregularidades: a) verificou-se que, embora a licitação tenha sido homologada em 16/04/2008, a Certidão de Débito Estaduais da empresa CONTRUTORA MOREIRA PONTES LTDA, apensada ao processo à fl. 041, foi impressa em 16/06/2011. Dessa forma, conclui-se pela fraude em documento licitatório, pois é impossível que documentos que deveriam ter sido entregues em envelopes lacrados no dia 16/04/2011, data do recebimento da documentação pela CPL, apareçam no processo com data de impressão 16/06/2008, portanto, dois meses após a homologação do certame e, ainda, rubricados; b) verificou-se que o Prefeito Municipal, JOSÉ SÉRGIO PINHEIRO DIÓGENES é sobrinho da Srª FRANCISCA DIÓGENES PINHEIRO que, por sua vez, é mãe da sócia da empresa vencedora da licitação, FRANCESCA DIÓGENES PINHEIRO; c) verificou-se que a contabilista SIMONE APARECIDA NOGUEIRA DE FREITAS, CRC-CE nº 00981/0-6, que assinou o Balanço Patrimonial de 31/12/2007, fl. 109, apresentado pela empresa vencedora na licitação, apensado ao processo licitatório, faz parte da Administração como Diretora, conforme lista apresentada pela Prefeitura; d) verificou-se que a contabilista SIMONE APARECIDA NOGUEIRA DE FREITAS é mãe de MARCONDES NOGUEIRA DE FREITAS, Presidente da CPL que julgou a licitação; e) verificou-se que a testemunha do Contrato Social, fl. 101, assinado em 28/03/2005, da empresa vencedora RC CONSTRUÇÕES, DOMINGOS HENRIQUE DIÓGENES PINHEIRO, é irmão da Diretora Geral do SAAE do Município de Jaguaribe-CE do Município de Jaguaribe-CE, MARIA JOSÉ DIÓGENES PINHEIRO; Na defesa apresentada em razão dos indicativos apontados acima de conluio entre os licitantes, a Prefeitura Municipal de Jaguaribe argumentou "que a licitação foi amplamente divulgada na imprensa comum e oficial" (ID 2868499, p. 13).
Essa afirmativa foi refutada pela CGU, afirmando categoricamente que "Não há qualquer documento que comprove a divulgação da licitação Convite 2008.03.27.01 na "mídia impressa", como quis justificar o gestor. Asseverou ainda, a CGU, que "Não são achismos ou conclusões pessoais, como colocou o gestor, mas afirmações pautadas na realidade dos números apresentados nas planilhas de preços do Convite ganho pela RC Construções (Concreta), além dos vínculos de parentesco comprovadamente existentes entre os gestores e servidores e os sócio e empregados da RC Construções da família do Prefeito de Jaguaribe" (ID 2868499, p. 15).
Conquanto ao que parece tenha havido equívoco quanto às datas na alínea "a" do relatório da CGU, o certo é que o exame da documentação revela que a certidão negativa de débitos estaduais da empresa Construtora Moreira Pontes Ltda. foi impressa em data posterior ao da homologação da proposta vencedora, o que demonstra ter havido uma montagem no processo licitatório. Ademais, a análise dos autos revela que não consta do processo licitatório o projeto básico e a orçamentária conforme o descrito no item 1.1A Carta Convite, uma vez que, após a folha nº 12 do processo, que apresentaria o orçamento, as folhas nºs 14 e 14, respectivamente pertinentes "ANEXO I PROJETO BÁSICO e ANEXO II PLANILHA ORÇAMENTÁRIA" estão em branco.
Como se verá adiante, essa mesma irregularidade foi constatada em relação à Carta Convite nº 2008.04.14.02. Isso faz cair por terra o argumento dos apelantes de que o juiz teria se equivocado, quando apontou, dentre as irregularidades, a ausência da planilha orçamentária e do projeto básico, sustentando que sem esses documentos não teria sido aprovado o convênio com a FUNASA. Foi pontuado ainda, no relatório confeccionado pela CGU, que Roberto Cezário Diógenes Pinheiro, sócio da RC Construções & Comércio Material Construção Ltda. - ME é primo do então Prefeito de Jaguaribe, José Sérgio Pinheiro Diógenes, também era responsável técnico da empresa Nogueira e Barbosa Construção Ltda., cuja contadora, Simone Aparecida Nogueira de Freitas, ocupante do cargo de Diretora Pedagógica, é genitora de Marcondes Nogueira de Freitas, integrante da Comissão Permanente de Licitação, sendo verificado que essas empresas, sistematicamente, saíram vencedoras da maioria das licitações realizadas pela modalidade Carta Convite (ID 2868499, p. 16-19), juntamente com outras duas empresas.
Portanto, restou evidenciado que a então Secretária Municipal de Educação Iolanda Maria Fernandes de Assis Dantas, juntamente com os membros da Comissão Permanente de Licitação -- Marcondes Nogueira de Freitas, Ruth Macário dos Santos e Luciano Costa da Silva -- conduziu o procedimento de modo a favorecer a empresa RC Construções & Comércio Material Construção Ltda., representada por Roberto Cezário Diógenes Pinheiro, contando para tanto com a participação das empresas Construtora Moreira Pontes Ltda. e CL Construções e Serviços Ltda., cuja atuação revelou caráter meramente formal, voltado a conferir aparência de competitividade ao certame.
As conclusões da Controladoria-Geral da União, constantes do Relatório de Fiscalização nº 034012, reforçam essa moldura fática, destacando vínculos familiares relevantes: a sócia da empresa vencedora era prima do prefeito; a contadora da empresa vencedora era servidora do município e mãe do presidente da CPL; e a testemunha do contrato social possuía relação direta com integrante da administração municipal.
Tais circunstâncias eram objetivamente perceptíveis pelos agentes responsáveis pela condução do certame e pelos licitantes participantes, o que evidencia que sua desconsideração não decorreu de inadvertência, mas de atuação orientada à manutenção do arranjo previamente estabelecido. A inexistência de vedação expressa à participação de parentes em licitações não neutraliza a irregularidade, pois os princípios da moralidade, impessoalidade e isonomia -- consagrados no art. 37 da Constituição e no art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993 -- impõem observância de padrões éticos que teriam conduzido licitantes efetivamente interessados a questionar o contexto apresentado, o que não ocorreu.
Outros elementos reforçam a artificialidade da disputa, tendo as empresas concorrentes feito apenas jogo de cena. Essa encenação exsurge da ausência de impugnações, aceitação integral dos atos licitatórios, mesmo diante da inexistência de documentação essencial -- como certidão fiscal apresentada posteriormente -- e indícios de conluio identificados pela CGU a partir da correlação atípica entre valores ofertados nas propostas e os graus de parentesco.
Além disso, verificou-se a celebração de sucessivos aditivos contratuais sem justificativa técnica idônea, resultando na prorrogação do contrato originalmente limitado a sessenta dias por período superior a dois anos, em desacordo com o art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993, circunstância que reforça o favorecimento indevido à empresa contratada. O contrato que era para ter se encerrado em 18/04/2008, a despeito de todas as irregularidades na contratação da empresa, ainda foi prorrogado, sucessivamente, sempre com o aval de Iolanda Fernandes, até 30/04/2010, em afronta ao que prescreve a lei.
Esse fato revela que, ao contrário do afirmado pelos apelantes, houve prejuízo, sim, para o poder público e para as comunidades dos distritos de Aquinópolis e Vertentes do Município de Jaguaribe, que tiveram de esperar pouco mais de dois anos para a execução de um projeto voltado ao fornecimento de água nas escolas, cujas obras deveria ter sido finalizadas em 60 (sessenta) dias, o que demonstra, ainda, a falta de expertise ou de responsabilidade da RC Construções & Comércio Material Construção Ltda. para vencer um certame licitatório.
E mais. Em comprovação ao direcionamento da licitação RC Construções & Comércio Material Construção Ltda. fosse a vencedora, consta dos autos parecer grafotécnico elaborado pela Lays Cruz - Perícia Grafotécnica e Documental, destinado à verificação da autenticidade de assinaturas atribuídas a Fernando Moreira Pontes em documentos relacionados à Carta Convite nº 2008.03.27.01. Foram objeto de exame os seguintes documentos: (i) ofício encaminhado à Prefeitura Municipal; (ii) planilha orçamentária referente ao projeto "Água na Escola"; e (iii) cronograma físico-financeiro do mesmo projeto (ID 2869581).
Segundo a análise pericial, o confronto entre os padrões gráficos autênticos e as assinaturas questionadas revelou ruptura da naturalidade do traçado em todos os espécimes examinados. A perita identificou divergências grafoscópicas relevantes, incompatíveis com a execução pelo mesmo punho escritor, indicando características típicas de falsificação por imitação de memória -- modalidade na qual o agente reproduz a assinatura após observação prévia, sem dispor do modelo gráfico no momento da execução, circunstância que explica inconsistências e variações marcantes entre grafias realizadas sob as mesmas condições temporais.
Com base na avaliação das qualidades gráficas, no estudo dos elementos de valor grafoscópico e nos exames comparativos efetuados, o parecer técnico concluiu, de forma categórica, que as assinaturas constantes dos documentos analisados não foram produzidas pelo punho de Fernando Moreira Pontes. Tal elemento probatório reforça o conjunto indiciário já delineado nos autos quanto à irregularidade do procedimento licitatório, na medida em que evidencia possível inserção de documentos ideologicamente inautênticos com o propósito de conferir aparência de regularidade à participação de licitante, circunstância que dialoga diretamente com os demais elementos probatórios examinados nesta decisão.
Sob a perspectiva processual, a prova pericial constitui meio técnico idôneo à formação do convencimento judicial quando a matéria controvertida demanda conhecimento especializado, nos termos do art. 464 do Código de Processo Civil, devendo ser apreciada em conjunto com os demais elementos probatórios, segundo o princípio da persuasão racional (art. 371 do CPC). Embora a prova técnica não vincule o julgador, seu valor persuasivo se mostra significativo quando coerente com o conjunto probatório, como ocorre na hipótese, em que a conclusão pericial converge com os demais elementos colhidos nos autos acerca da irregularidade documental e da simulação de participação licitatória.
Assim, o laudo assume relevante função corroborativa na demonstração da materialidade das inconsistências examinadas. Nem se diga que o esse exame pericial não possui valor probatório, em razão de ter sido produzido a pedido da Construtora Moreira Pontes. A Construtora em referência, pediu a realização desse exame grafotécnico no Inquérito Policial nº 00041/2012-4-SR/PF/CE, mas teve o seu pleito negado.
Em razão disso, a fim de comprovar o que estava afirmando, contratou a empresa Lays Cruz - Perícia Grafotécnica e Documental para fazer o exame grafotécnico das assinaturas apostas nos documentos identificados acima. Conforme aqui já sublinhando, observe-se que o parecer técnico foi juntado antes da realização da audiência de instrução do processo, mas, mesmo assim, nenhum dos apelantes cuidou de impugná-lo ou de produzir prova em sentido contrário, deixando para questionar a sua validade com o argumento de que não foi promovido por perito oficial.
Por que os apelantes não pediram a produção dessa prova, na medida em que tiveram oportunidade para tanto, como visto acima, tendo apenas pedido a produção de prova testemunha, que não trouxe nada de relevante? Ou então, por que não providenciaram laudo pericial para contestar o que foi trazido pela Construtora Moreira Pontes? Ou mesmo, pediram o depoimento pessoal de Fernando Moreira Pontes? A resposta parece clara.
Não fizeram porque deliberadamente não quiseram, certamente em razão de saberem que o resultado não seria outro, senão o que consta nos autos, daí por que não iriam solicitar a produção de uma prova contra eles próprios. 2.2. Carta Convite nº 2008.04.14.02. Construção de Unidade de saúde. Valor de R$ 136.423,98. Em relação à Carta Convite nº 2008.04.14.02 (ID 2868495, p. 3), situação semelhante foi constatada no certame financiado pelo Convênio nº 585932, cujo objeto era a construção de unidade de saúde, no valor de R$ 136.423,98 (cento e trinta e seis mil, quatrocentos e vinte e três reais e noventa e oito centavos), no prazo máximo de 90 (noventa dias), contados da data da assinatura do contrato, conduzido sob a responsabilidade da Secretária Jeanne Nogueira Gomes, em conjunto com os mesmos membros da CPL.
Mais uma vez a empresa RC Construções sagrou-se vencedora, com a participação de outras empresas que figuraram no procedimento apenas formalmente, quais sejam, ECB - Engenharia Comércio Bezerra Ltda. e a Incorporadora Ltda. No exame procedido pela Controladoria Geral da União foram verificados os indícios de montagem do processo licitatório, em razão da identificação de 2 (dois) elementos significativos.
O primeiro, consistente no fato de as propostas das 3 (três) empresas que participaram do certame licitatório, contemplarem o mesmo erro de ortografia. Nas três propostas está dito que o "Prazo de validade desta proposta é de 60 (secenta) dias...". Isso, claro, não pode ser atribuído a mera coincidência. Trata-se prova inequívoca de montagem do processo administrativo referente ao certame. E mais. Conforme pontuado no relatório da CGU, no Anexo III do processo licitatório, não consta esse erro na minuta da proposta, ao tempo em que as páginas 98 e 103, pertinentes ao documento de encaminhamento das propostas de duas das empresas concorrentes, estavam faltando no processo principal, mas constavam do Processo nº 25000.215903/2006-18 do Núcleo Estadual do Ministério da Saúde no Ceará - NEMS/CE.
A mesma redação, contendo o mesmo erro ortográfico nas propostas apresentadas por diferentes licitantes, constituem elementos probatórios de montagem do processo licitatório, reforçado pela correlação estatística entre valores cotados e pela constatação aos vínculos familiares já mencionados. Aliado a isso, no mesmo relatório de fiscalização (ID 2868499, p.
10) foi sublinhado que "não consta do processo a planilha orçamentária conforme o descrito no item 1.1 do edital, fl. 08", salientando que, "Após a folha nº 14 do processo, que apresentaria o orçamento, segue a folha nº 15, apresentando o Anexo III, Minuta do contrato". De fato, na análise dos autos, observa-se que as páginas 1 e 2 do ID 2869418, as folhas referentes ao "ANEXO I PROJETO BÁSICO e ANEXO II PLANILHA ORÇAMENTÁRIA" estão em branco.
Ou seja, o mesmo vício identificado em relação à Carta Convite 2008.03.27.01. Isso reforça os vícios que, sopesados com o conjunto probatório, identificam tratar-se de mero simulacro de processos licitatórios, desconstruindo o argumento dos apelantes de que, igualmente em relação a essa Carta Convite, o juiz teria se equivocado, quando apontou, dentre as irregularidades, a ausência da planilha orçamentária e do projeto básico, uma vez que, sem esses documentos não teria sido aprovado o convênio com a FUNASA.
A planilha orçamentária e o projeto básico certamente foram apresentados em algum momento, mas não constavam da Carta Convite. O segundo elemento diz respeito à correlação entre a maioria dos preços dos itens cotados pelas 3 (três) empresas concorrentes. A observação nesse ponto foi cirúrgica. Por meio da elaboração de planilha dos valores estimados pelas empresas para os itens da proposta, a CGU percebeu que os preços dos itens de uma concorrente era exatamente o mesmo percentual mais elevado que os preços dos itens da outra concorrente.
Naturalmente, não se trata de mera coincidência a detectação de uma correlação percentual entre os preços dos itens das 3 (três) empresas concorrentes, ainda mais quando, conforme a fiscalização feita no Município de Jaguaribe-CE, a empresa RC Construções Ltda. havia ganhado diversas outras licitações, assim como a referente à Carta Convite nº 2008.03.27.01. Apesar desses elementos, a comissão declarou todas as empresas habilitadas e adjudicou o objeto à empresa favorecida, a RC Construções Ltda, nos dois certames licitatórios, sendo o resultado homologado e executado pela autoridade administrativa competente, que ainda promoveu aditivos contratuais sem respaldo fático ou jurídico adequado.
Tais ingredientes, analisados de forma sistemática, evidenciam não meras falhas formais ou irregularidades administrativas isoladas, mas um contexto indicativo de direcionamento deliberado do procedimento licitatório, com violação aos deveres de legalidade, lealdade e imparcialidade na condução da atividade administrativa, circunstância apta a configurar o ilícito previsto no art. 11, inciso V, da Lei nº 8.429, de 1992.
3. Dolo configurado. Ausência de dano ao erário. Irrelevância. No que se refere ao elemento subjetivo, a jurisprudência consolidada -- reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal -- exige demonstração de conduta dolosa para a caracterização do ato de improbidade. No caso concreto, o conjunto probatório indica atuação consciente e coordenada dos agentes públicos e particulares com o propósito de viabilizar contratação direcionada, revelando adesão voluntária ao resultado ilícito, o que afasta a tese de mera negligência ou erro administrativo.
Com efeito, restou demonstrado que José Sérgio Pinheiro Diógenes, na qualidade de Prefeito e ordenador de despesas, firmou os convênios, detendo controle hierárquico sobre os agentes envolvidos e deu prosseguimento aos procedimentos apesar de irregularidades manifestas e facilmente perceptíveis, circunstância que, somada ao vínculo de parentesco com os sócios da empresa vencedora, evidenciou adesão consciente ao direcionamento dos certames.Cabe lembrar que ele é primo de Roberto Cesário Diógenes Cesário Pinheiro e Francisca Diógenes Pinheiro, sócios da empresa vencedora, RC Construções & Comércio Material Construção Ltda.
Ademais, Simone Aparecida Nogueira de Freitas, apesar de servidora do Município, foi quem elaborou o balanço da empresa, além de ser a mãe do presidente da Comissão de Licitação. Marcondes Nogueira de Freitas, o presidente da Comissão de Licitação, no período de 2008 até início de 2010 (ID 2868499, p. 24), publicou os editais e conduziu os procedimentos mesmo diante da ausência de documentos essenciais e de irregularidades evidentes, atuando decisivamente para a viabilização dos certames direcionados.Registre-se que ele era o presidente da comissão e que Simone Aparecida Nogueira de Freitas, contabilista que elaborou o balanço da empresa vencedora, além de ser servidora do referido Município, trata-se de sua genitora.
Isso sem falar que duas das empresas que teriam participado dos processos licitatórios afirmaram que isso não foi verdade. No mesmo passo, Luciano Costa da Silva, integrante da Comissão de Licitação, participou da condução dos certames e subscreveu atos que registravam presença e participação de empresas que posteriormente se demonstrou não terem participado do certamente, contribuindo conscientemente para conferir aparência de regularidade ao procedimento viciado.
Jeanne Nogueira Gomes, na condição de Secretária Municipal, autorizou a divulgação e homologou resultados de procedimento marcado por vícios ostensivos, conduta dolosa ante a manifesta irregularidade dos atos aprovados, fundamentação aplicável, igualmente, a Iolanda Maria Fernandes de Assis, responsável por atos de homologação administrativa, ratificando certames irregulares e assinando aditivos contratuais indevidos (ID 2869125, p. 20-21, 2869124, p. 1-2), circunstâncias que evidenciaram adesão consciente à consumação do resultado ilícito.
Ainda mais porque, o aditivo ao contrato de prestação de serviços com a RC - Construções & Comércio Material Construção Ltda., que consta às no ID 2869124, p. 1-2, foi nada menos do que o 13º (décimo terceiro), sempre com a justificativa, sem fundamentação, de que a prorrogação encontrava respaldo no disposto no art. 57, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993. Na qualidade de assessora jurídica, Marúzia Pinheiro Diógenes, emitiu parecer favorável à legalidade dos procedimentos, apesar da ausência de documentos imprescindíveis, atuação considerada essencial para conferir aparência de legitimidade ao ato ímprobo, justificando sua responsabilização.
Aqui não se está penalizando pelo fato de entendimento jurídico, mas, sim, em razão da evidência das irregularidades formais. Com efeito, os instrumentos convocatórios de ambos os certames foram examinados pela assessora jurídica Marúzia Pinheiro Diógenes, que opinou por sua regularidade, mesmo diante da ausência de peças essenciais -- como projeto básico e planilha orçamentária -- exigidas pelo art. 7º da Lei nº 8.666, de 1993 (ID 2869078, p. 2).
Ela aprovou o procedimento licitatório nº 2008.04.14.02, que tinha como objeto a construção de uma Unidade Básica de Saúde, fazendo vista grossa para o art. 7º da Lei 8.666, de 1993, vigente à época, segundo o qual, nas licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços, necessário o projeto básico, o projeto de execução, com o esclarecimento de que as obras e serviços somente poderão ser licitados quando houver projeto básico e existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos.
No ponto, conforme consta do relatório da CGU, a despeito de o item 1.1 da Carta Convite nº 2008.04.14.02 estabelecer que fariam partes do instrumento convocatório o projeto básico e a planilha orçamentária, as folhas onde essas peças deveriam constar estavam em branco. Dessa maneira, os autos demonstram que tais documentos não constavam do procedimento quando da aprovação jurídica, e ainda assim foram considerados regulares, inclusive mediante declaração formal de atendimento integral à legislação aplicável.
Para além disso, a despeito dessas evidentes irregularidades, Marúzia Pinheiro também apôs visto em sucessivas prorrogações contratuais celebrados com suporte nas Cartas Convite em foco, realizadas à margem das exigências legais, o que não é crível fosse de seu desconhecimento. Pelo contrário, esse comportamento reforça a sua atuação doloso, ao declarar, que os certames licitatórios "atendeu (ram) a todos os dispositivos constantes na legislação em vigor em especial a Lei 8.666/93 e suas alterações, inclusive quanto a forma de publicação", ademais de, ainda assim, se posicionar favoravelmente as prorrogações dos contratos, ao arrepio da legislação de regência.
Como se verifica, a responsabilização não decorre da mera divergência interpretativa -- hipótese protegida pela inviolabilidade profissional -- mas da atuação caracterizada por aderência consciente a irregularidades evidentes, situação em que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite responsabilização do parecerista, notadamente quando se trata de advogado público sujeito aos princípios constitucionais do art. 37 da Constituição.
Roberto Cezário Diógenes Pinheiro e a empresa RC Construções e Comércio Material Construção Ltda. participaram diretamente do ajuste que culminou na vitória da empresa beneficiada, cuja proximidade familiar com o gestor municipal foi elemento relevante no contexto do direcionamento licitatório, enquanto Cícero Gomes Fernandes e a empresa CL Construções e Serviços Ltda. integraram o conjunto de participantes cujas propostas apresentaram elementos indicativos de atuação concertada, contribuindo para o resultado direcionado dos certames.
Como se vê, a responsabilização individualizada delineada na sentença encontra respaldo probatório. A parecerista jurídica, ao emitir manifestação favorável apesar de falhas evidentes, contribuiu para conferir aparência de legalidade aos atos; as secretárias municipais adjudicaram e autorizaram prorrogações contratuais; membros da comissão de licitação permitiram a continuidade do certame diante de irregularidades ostensivas; e o gestor municipal, além de deter poder hierárquico e responsabilidade direta no convênio, deixou de obstar procedimento que beneficiava parente próximo, circunstância que reforça a presença do dolo.
No tocante às empresas participantes, os indícios de conluio -- materializados em propostas com erros idênticos, inconsistências documentais e datas incompatíveis -- revelam atuação ajustada para direcionamento do resultado licitatório, igualmente apta a caracterizar adesão consciente à prática ímproba. Cumpre registrar que, embora a ausência de comprovação de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito não descaracterize o ilícito previsto no art. 11 da Lei nº 8.429, de 1992, cuja incidência decorre da ofensa aos princípios administrativos, bastando a demonstração de dolo e de comprometimento da lisura do procedimento público, tem-se por caracterizado o dano.
No caso da Carta Convite nº 2008.03.27.01, a execução de um serviço voltado ao fornecimento de água nas escolas, que deveria ter sido finalizado em 60 (sessenta) dias, demorou pouco mais de 2 (dois) anos. E mais, segundo sublinhado na fiscalização realizada pela CGU, "as melhorias sanitárias construídas não possuem a qualidade exigida, e o abastecimento de água, conquanto tenha sido financiado e erguida sua estrutura física, não opera corretamente, em razão de falta de energia para o funcionamento" (ID 2869127, p. 7).
Em relação à Carta Convite nº 2008.04.14.02, na fiscalização in loco, foi detectado que na unidade básica de saúde construída na sede do município não foram instaladas as barras de apoio para deficientes físicos, no banheiro feminino (ID 2869127, p. 12). Diante desse contexto, as alegações recursais de atipicidade e ausência de elemento subjetivo não se mostram aptas a infirmar a conclusão condenatória, restando comprovada, ainda que desnecessário para a tipificação das condutas com fulcro no art. 11, V, da Lei nº 8.429/1992.
4. Dosimetria das sanções. Proporcionalidade Por fim, impõe examinar as insurgências recursais relativas à dosimetria das sanções impostas na sentença. Como visto, a condenação baseou-se no art. 11 da Lei nº 8.429, de 1992, tendo o Juízo de origem aplicado, à luz da redação conferida pela Lei nº 14.230, de 2021 -- considerada mais benéfica --, as penalidades previstas no art. 12, III, consistentes em multa civil individual e proibição de contratar com o Poder Público, afastando as sanções de suspensão de direitos políticos e perda da função pública.
A retroatividade da disciplina sancionatória mais favorável encontra respaldo na orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.199, bem como na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, que reconhecem a incidência do princípio da norma mais benéfica no âmbito do direito administrativo sancionador. No tocante especificamente às penalidades aplicadas, a sentença consignou não ter sido comprovado prejuízo patrimonial aos cofres públicos, razão pela qual afastou o ressarcimento ao erário, limitando-se às sanções compatíveis com a gravidade do ilícito e com a natureza principiológica da infração.
A multa civil foi fixada no valor de R$ 10.000,00 para cada réu condenado, enquanto a proibição de contratar com o Poder Público foi estabelecida pelo prazo de três anos, parâmetros situados dentro da margem de discricionariedade judicial prevista no art. 12, III, da Lei de Improbidade Administrativa e fundamentados nos critérios de proporcionalidade, razoabilidade e exemplaridade das penas. As alegações recursais concentram-se na suposta desproporcionalidade das sanções, especialmente diante da inexistência de dano ao erário e da alegada ausência de individualização das condutas.
Todavia, observa-se que o Juízo de origem considerou a participação de cada agente no esquema de direcionamento licitatório e adotou sanções moderadas dentro do espectro legal, afastando medidas mais gravosas, revelando atenção ao princípio da individualização. Ademais, o prejuízo patrimonial não é elemento da figura tipifica nos incisos do art. 11 da LIA, não constituindo fator impeditivo à aplicação de sanções por violação a princípios administrativos, tampouco impõe sua redução automática, especialmente quando evidenciada frustração da lisura do procedimento licitatório e comprometimento da moralidade administrativa -- bens jurídicos tutelados diretamente pela norma de regência.
Ainda mais porque, conforme visto, em relação à Carta Convite nº 2008.03.27.01, enxerga-se a existência de dano para o poder público e as comunidades envolvidas, pois a execução de um serviço cujo objeto era o fornecimento de água nas escolas, que deveria ter sido concluído em 60 (sessenta) dias, demorou pouco mais de 2 (dois) anos, além de ter sido de má qualidade, enquanto no que diz respeito à Carta Convite nº 2008.04.14.02 a obra não foi completa, em razão da falta da instalação, no banheiro feminino, das barras de apoio para deficientes físicos.
Deve-se ter em consideração, também, que a maioria dos apelantes foi condenada por dois atos de improbidade administrativa, pelo direcionamento quanto a dois certames licitatório distintos, pelo que esses em específico deveriam ter sido sancionados em concurso material, por ambos os ilícitos, questão que não pode aqui ser revista, em razão do princípio que torna defesa a reformatio in pejus. Nesse contexto, a revisão das penalidades somente se justificaria diante de manifesta desproporção ou inadequação, o que não se evidencia no caso concreto, tendo em vista a natureza das condutas reconhecidas e a moderação das sanções impostas.
5. Conclusão
Ante o exposto, conheço das apelações interpostas e nego-lhes provimento, para manter integralmente a sentença por seus próprios fundamentos, acrescidos dos ora expostos. Eis o voto.
ACÓRDÃO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0800663-22.2016.4.05.8101 APELANTE: JOSE SERGIO PINHEIRO DIOGENES, LUCIANO COSTA DA SILVA, IOLANDA MARIA FERNANDES DE ASSIS, MARCONDES NOGUEIRA DE FREITAS, JEANNE NOGUEIRA GOMES, MARUZIA PINHEIRO DIOGENES, ROBERTO CEZARIO DIOGENES PINHEIRO, RC - CONSTRUCOES & COMERCIO MATERIAL CONSTRUCAO LTDA, CICERO GOMES FERNANDES, CL-CONSTRUCOES E SERVICOS LTDA ADVOGADO do(a) APELANTE: PAULO NAPOLEAO GONCALVES QUEZADO - CE3183 ADVOGADO do(a) APELANTE: JANINE ADEODATO ACCIOLY - CE12376 ADVOGADO do(a) APELANTE: PEDRO ALBERNAN CRESCENCIO DANTAS - CE9274 ADVOGADO do(a) APELANTE: SARA CAMPELO SOMBRA - CE23562 ADVOGADO do(a) APELANTE: FRANCISCO WELLINGTON GONCALVES MAIA - CE38730-A ADVOGADO do(a) APELANTE: JOSE HELCIO SIMPLICIO - CE23701 APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, DECIDE a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, em sessão realizada nesta data, negar provimento às apelações, nos termos do voto do Relator. Recife, data de validação.
