PODER JUDICIÁRIO 17ª Vara Federal PE PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 0800675-79.2025.4.05.8308 AUTOR: ANA GLAUCIA CAVALCANTI DO NASCIMENTO ADVOGADO do(a) AUTOR: FELLIPE ITALO LIMA PASSOS - AM12987 ADVOGADO do(a) AUTOR: CLEYTON RAFAEL MARTINS DO AMARAL - AM11691 ADVOGADO do(a) AUTOR: ANGELA ANGELINE MARTINS ROCHA PEREIRA - AM13089 REU: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH ADVOGADO do(a) REU: CIRLANIA MOTA ALEXANDRINO - DF69631 ADVOGADO do(a) REU: KAREN GOVASQUE SANTANA DA SILVA - SE7965 ADVOGADO do(a) REU: GIVALDO BARBOSA MACEDO JUNIOR - BA30250 ADVOGADO do(a) REU: MARCIO MOREIRA LEAL - DF27511
SENTENÇA
I.
RELATÓRIO
Trata-se de ação de procedimento comum proposta por ANA GLAUCIA CAVALCANTI DO NASCIMENTO em face da EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH, com a finalidade de pleitear sua nomeação, em razão de sua classificação no cadastro de reserva do concurso realizado pela demandada. Em apertada síntese, narrou que (id. 110924946) (grifei): "A parte Autora inscreveu-se no concurso público promovido pela Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH), destinado ao preenchimento de vagas e formação de cadastro de reserva para cargos de nível médio/técnico e superior na área assistencial, com lotação nas unidades da Rede EBSERH.
O referido concurso, regido pelo Edital nº
02 - EBSERH/NACIONAL foi publicado em 02 de outubro de 2023. Após cumprir todas as etapas do certame, a parte Autora foi aprovada em 4º (quarto )lugar para o cargo de ENFERMEIRO - CARDIOLOGIA - HEMODINÂMICA no HOSPITALDE ENSINO DR. WASHINGTON ANTÔNIO DE BARROS (HU-UNIVASF). (...) a Autora não foi convocada para assumir o cargo no HU-UNIVASF. (...) Em 18 de dezembro de 2024, a EBSERH publicou novos editais de concurso público, incluindo vagas para o mesmo cargo e unidade para o qual a parte autora está aprovada. (...) A abertura de novo concurso para o mesmo cargo e localidade para o qual a Autora já havia sido aprovada evidencia a necessidade de preenchimento da vaga e reforça a expectativa de sua nomeação, bem como, quando mantém profissionais generalista em cargo especialista, usurpa atribuições e contraria as regras do edital causando verdadeira preterição. (...) Diante dos fatos expostos, resta evidente que a Autora, aprovada em quarto lugar para o cargo de ENFERMEIRO - CARDIOLOGIA - HEMODINÂMICA no HU-UNIVASF, está sendo preterida em seu direito à nomeação.
A convocação para unidade diversa, a abertura de novo concurso para o mesmo cargo e localidade, a insuficiência de profissionais efetivos e a contratação de terceirizados e temporários configuram irregularidades que devem ser sanadas para garantir o respeito aos princípios constitucionais e aos direitos da Autora." No mérito, requereu: "No Mérito, que ao final da demanda a EBSERH seja compelida a proceder com a convocação, nomeação e posse da Candidata aprovada em 4º Lugar para o Cargo de ENFERMEIRO - CARDIOLOGIA - HEMODINÂMICA, para os quadros do HOSPITAL DE ENSINO DR.
WASHINGTON ANTÔNIO DE BARROS (HU-UNIVASF).; Outrossim, caso não seja o entendimento de
V. Exa., pela concessão da liminar, que desde logo seja feita a reserva de vaga, até decisão final, tendo em vista a realização do novo concurso, desinteresse da EBSERH em convocar administrativamente a parte autora e a finalização do prazo de validade do certamente;". Junta documentos. Requer gratuidade judiciária. Pedido de liminar. Requer inversão do ônus da prova. Decisão indefere pedido de tutela de urgência.
Concede assistência judiciária gratuita. (id. 110924452). EBSERH oferece contestação. Impugnação à justiça gratuita. Impugnação ao valor da causa. Falta de interesse processual pela aprovação fora das vagas disponíveis. Perda do objeto por ter o edital expirado (id. 110924012). Parte autora apresenta réplica. (id. 110923962). Vieram-me os autos conclusos.
É o relatório. Passo a decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO Inicialmente, esclareço que ao presente feito aplico o previsto no art. 355, inciso I do CPC, que trata do julgamento antecipado da lide, uma vez que estão presentes todos os elementos necessários para proferir imediatamente uma decisão definitiva de procedência ou improcedência do pedido, independente de maior instrução probatória. Saliento que o julgamento antecipado da lide (art. 330, I, do CPC) não implica cerceamento de defesa, se desnecessária a instrução probatória, porquanto o instituto conspira a favor do princípio da celeridade" (REsp. n. 436.232/ES, rel.
Ministro Luiz Fux, julgado em 11-2-2003). PRELIMINARES Impugnação ao pedido de gratuidade judiciária A ré suscita a preliminar de descabimento da gratuidade judiciária deferida em favor da autora. O art. 98, caput, do Código de Processo Civil, dispõe que "A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei" [destaque acrescentado].
Realço que a realidade que norteia o deferimento da gratuidade judiciária em favor das pessoas naturais diverge daquela que diz respeito às pessoas jurídicas, visto que, para estas, é exigida a demonstração da miserabilidade jurídica, consoante posição consolidada do colendo Superior Tribunal de Justiça, constante do enunciado da Súmula n.º 481, que assim dispõe: "Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais".
É certo que a presunção de veracidade de que desfruta a declaração prestada pelo assistido pode ser derruída por prova em contrária (art. 100, caput, do Código de Processo Civil). Entretanto, tal não dispensa a comprovação de que o alegadamente necessitado não preenche os requisitos necessários à concessão do benefício, não bastando, portanto, a contra afirmação da ré nesse sentido, como ocorrido na hipótese versada.
A esse respeito, calha reproduzir o disposto no art. 99, caput e § 2.º, do Código de Processo Civil: "Art.
99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. (...) § 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. [...]." Em sendo assim, deve ser repelida a arguida impugnação.
Impugnação ao valor da causa A Empresa EBSERH impugna o valor da causa (R$ 97.146,72) deveria ser corrigido de ofício, pois não reflete o proveito econômico, devendo esse valor ser reduzido a R$ 1.000,00 (um mil reais), por se tratar de anulação de ato administrativo. Entendo que não assiste razão à União. Com efeito, a pretensão formulada pela parte autora - de nomeação em cargo público - possui nítido conteúdo econômico, o qual deve, portanto, nortear a fixação do valor da causa.
Desse modo, valor da causa, no caso dos autos, deve ser apurado observando-se a regra insculpida no art. 292, § 2º, do CPC. Precedentes (Grifos acrescidos): APELAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA. ALEGAÇÃO DE VALOR EXORBITANTE ARBITRADO NA
SENTENÇA. NÃO CONFIGURAÇÃO. PARÂMETRO RAZOÁVEL ADOTADO. VALOR FINAL NÃO EXCESSIVO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.
1. Trata-se de apelação interposta pela União em face de sentença que, em sede de procedimento comum, julgou procedente o pedido de nomeação e posse dos autores no cargo de Policial Rodoviário Federal, regido pelo Edital n.º 1/2009 - DPRF, de 12 de agosto de 2009, e condenou a apelante ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.
2. Em suas razões recursais, a apelante alega, em síntese, que: a) a parte autora atribuiu à causa o valor de R$ 1.000,00, tendo a União impugnado o referido valor; b) ao fixar na sentença o valor exorbitante à causa de R$ 112.402,40, e arbitrar os honorários em 10% sobre o valor da causa, observa-se que a verba honorária não foi arbitrada em parâmetro justo; c) embora os §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC preconizem que a verba honorária, nas causas em que for vencida a Fazenda Pública, deverá ser fixada com base no valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, é necessário atentar à proporcionalidade que deve existir entre a remuneração e o trabalho do advogado; d) não havendo proporcionalidade entre o trabalho desenvolvido pelo causídico e o montante dos honorários a serem recebidos, deve-se aplicar o § 8º do artigo 85 do CPC, tendo em vista que nas causas de valor elevado impõe-se também a fixação da verba honorária mediante apreciação equitativa do juiz, em observância aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedação ao enriquecimento sem causa.
3. Conclui-se que o parâmetro utilizado pelo juiz sentenciante de atribuir como valor da causa a soma dos valores de dez remunerações mensais do cargo pretendido na ação se mostra bastante razoável e coerente. O valor final dos honorários, ainda que aplicada a equidade, não está excessivo, razão pela qual a sentença não merece reforma.
4. Apelação não provida. Honorários advocatícios majorados em 2% (dois por cento) em desfavor da União, nos termos do art. 85, §11 do CPC. (PROCESSO: 08040399720224058200, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO RESENDE MARTINS, 6ª TURMA, JULGAMENTO: 04/06/2024) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO. DEPEN. AGENTE PENITENCIÁRIO FEDERAL DE EXECUÇÃO PENAL. CANDIDATA CONSIDERADA INAPTA EM TAF.
SUPOSTA INCOMPATIBILIDADE DA PATOLOGIA COM O EXERCÍCIO DO CARGO. PERÍCIA MÉDICA JUDICIAL. NÃO COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO INCAPACITANTE. PROVA DOCUMENTAL FAVORÁVEL À APTIDÃO. NOMEAÇÃO E POSSE. POSSIBILIDADE. REDISCUSSÃO. OMISSÃO INEXISTENTE. EMBARGOS IMPROVIDOS.
1. Embargos de declaração opostos pelo CEBRASPE, em face do acórdão que negou provimento às apelações da União e do Cebraspe e deu provimento à apelação do particular, para possibilitar a sua nomeação e posse no cargo, desde que obtenha aprovação em todas as etapas do certame, e fixar os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§2º e 3º, do CPC.
2. Dispõe o art. 1.022 do Código de Processo Civil que cabem embargos de declaração "contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; e/ou corrigir erro material".
3. Com efeito, extrai-se da citada ementa (itens 7, 8, 9, 10, 11, 13 e
14) que a decisão vergastada se manifestou a respeito da questão ventilada, restando explicitado no voto que "Diante da dúvida, foi acertadamente determinada a realização de perícia judicial médica pelo Juízo de Origem, por estar o perito em situação equidistante das partes em litígio, e cujas conclusões devem prevalecer. A teor do que restou consignado na sentença recorrida, "percebe-se ser questionável o motivo que ensejou a exclusão da autora no certame, pois, além da sua deficiência ter sido inicialmente caracterizada como compatível com as atribuições do cargo, tendo sido considerada apta na fase de avaliação biopsicossocial (id. 10277127), tendo sido aprovada no exame de aptidão física (TAF - id. 10277169), cuja finalidade consiste, justamente, em avaliar a capacidade do candidato para suportar, física e organicamente, as exigências da prática de atividades físicas a que será submetido durante o CFP e para desempenhar as tarefas típicas da categoria funcional (item 11.1.2 do edital), a autora apresentou laudo médico de especialista afirmando que ela não possui restrições para atribuições pretendidas".
10. A perícia foi realizada. O expert é conclusivo ao afirmar que "apesar da imitação/deficiência, a doença não torna inapta a pericianda para o pleno exercício das atividades inerentes ao cargo de Especialista Federal em Assistência à Execução Penal e de Agente Federal de Execução Penal". Segundo o perito, a candidata se movimenta sem necessidade de ajuda, senta-se, levanta-se, utiliza degraus e muda de postura sem dificuldade, e que apesar de existirem limitações, não há incapacidade para o desempenho da função, tanto é que já foi aprovada em TAF e já exerceu cargo policial no estado do RN."
4. E continua: "Quanto ao valor da causa, observa-se que está em consonância com a previsão contida no art. 292, §, do CPC, que determina o valor de uma prestação anual, se a obrigação for tempo indeterminado ou por tempo superior a um ano, será igual à soma das prestações. Trata-se de critério objetivo que guarda pertinência com a pretensão de obter acesso à vaga ofertada.
14. A fixação da verba honorária deve tomar como base o valor da condenação ou do proveito econômico obtido (artigo 85, §§ 2.º e 3.º, do CPC/15), limitando o arbitramento por equidade apenas quando a causa for de valor inestimável, muito baixo ou quando for irrisório o proveito econômico (artigo 85, § 8.º, CPC/15). A verba honorária fixada em R$ 2.000,00 (dois mil reais), por equidade, está em dissonância com o entendimento dos Tribunais Superiores, seguido por este eg.
Tribunal, pelo que deve a sentença ser reformada também neste ponto, para que a verba honorária seja fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§2º e 3º, do CPC."
5. O juiz, ao proferir a decisão, não está obrigado a mencionar todos os dispositivos legais trazidos para discussão, cumprindo ao mesmo entregar a prestação jurisdicional, levando em consideração as teses discutidas no processo.
6. A parte embargante deseja rediscutir questões efetivamente apreciadas por ocasião do julgamento que originou o acórdão ora questionado, revelando-se, assim, incabíveis embargos de declaração para este fim, ainda que opostos para fins de prequestionamento.
7. Embargos conhecidos e improvidos. (PROCESSO: 08018393320214058401, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL CHALEGRE DO REGO BARROS (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 27/04/2023) Assim, rejeito a impugnação. Perda do objeto A EBSERH alega perda do objeto, por ser o certame destinado a cadastro reserva. No entanto, entendo não ser o caso, tendo em vista que a perda do objeto, consoante disposição do art. 493 do CPC, ocorre quando o fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito ocorre depois da propositura da ação, motivo pelo qual rejeito a preliminar.
Falta de interesse processual A EBSERH suscita preliminar de ausência de interesse processual, ao argumento de que a parte autora foi aprovada fora do número de vagas originalmente previsto no edital, de modo que possuiria apenas mera expectativa de direito, e não direito subjetivo à nomeação. Contudo, a preliminar não merece acolhida. É certo que a aprovação fora do número de vagas previstas no edital, isoladamente considerada, não confere ao candidato direito subjetivo à nomeação, nos termos da jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal.
Todavia, isso não afasta o interesse de agir quando há alegação de que a Administração Pública teria praticado atos que poderiam configurar preterição indevida ou burla ao princípio do concurso público. Assim, a parte autora demonstra interesse processual, na medida em que pleiteia a verificação da regularidade dos atos administrativos que sucederam sua aprovação em concurso válido. Portanto, presentes os requisitos da utilidade, adequação e necessidade da tutela jurisdicional pleiteada, impõe-se a rejeição da preliminar de ausência de interesse processual.
Prerrogativas da Fazenda Pública Ainda, a EBSERH requer que lhe sejam aplicadas as mesmas prerrogativas processuais da Fazenda Pública e alega sua ilegitimidade passiva. Consoante precedente jurisprudencial do TRF 5.ª Região, em casos como o ora em análise, o Presidente da EBSERH possui legitimidade para integrar o polo passivo da demanda: "[...]
5. É inquestionável a legitimidade do Presidente da EBSERH para figurar no polo passivo da presente demanda, uma vez que a referida empresa é contratante, organiza e promove residência médica em cujo certame o apelado busca obter o acréscimo de nota. [...]". (PROCESSO: 08102886420224058200, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR, 5ª TURMA, JULGAMENTO: 12/11/2024).
Acerca do assunto, o Tribunal Regional Federal da 5.ª Região vem reiteradamente se manifestando: "[...]
3. Ainda antes do exame do mérito recursal, registre-se que a EBSERH, em seu apelo, defende sua equiparação à Fazenda Pública para fins de isenção de custas processuais. Não assiste razão à recorrente, contudo, porquanto esta Corte Regional tem o entendimento de que, 'considerando que a Lei nº 9.289/96, em seu art. 4º, inciso I, dispõe que a União, os Estados, os Municípios, os Territórios Federais, o Distrito Federal e as respectivas autarquias e fundações são isentos de pagamento de custas, é de se concluir que tal prerrogativa não se estende às empresas públicas, independentemente de sua finalidade.
Da mesma forma, não se aplica à EBSERH a disciplina processual referente aos prazos processuais, não podendo ser equiparada à Fazenda Pública para tais fins. Portanto, igualmente se rejeita a pretensão da EBSERH de fruir dessas prerrogativas processuais' (08050679220164058400, AC, Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, 1ª Turma, Julgamento: 30/04/2019; 08101318320164058400, AC, Desembargador Federal Roberto Machado, 1º Turma, Julgamento: 10/06/2019). [...]". (PROCESSO: 08055376720184058202, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO ROBERTO MACHADO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 09/02/2023).
"[...]
2. De acordo com o Decreto nº 7.661/2011, a EBSERH é empresa pública dotada de personalidade jurídica de direito privado, sujeitando-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias. Sendo assim, os privilégios conferidos à Fazenda Pública não podem ser estendidos à apelante, na medida em que as normas que criam privilégios ou prerrogativas especiais devem ser interpretadas restritivamente, de maneira que a empresa pública, ainda que prestadora de serviço público, não se enquadra no conceito de Fazenda Pública. [...]". (PROCESSO: 08026269520174058500, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO BRAGA DAMASCENO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 15/12/2022).
Da Inversão do Ônus da Prova No que se refere ao pedido de inversão do ônus da prova, igualmente não merece prosperar. A presente demanda não se insere no âmbito das relações de consumo, de modo que não se aplicam as disposições protetivas do Código de Defesa do Consumidor. Trata-se de matéria relativa a concurso público, regida por normas constitucionais, legais e editalícias próprias, não havendo fundamento jurídico para a incidência do art. 6º, VIII, do CDC.
Outrossim, a inversão do ônus da prova constitui medida excepcional, que somente pode ser admitida em hipóteses legalmente previstas ou diante de situação de manifesta hipossuficiência técnica ou informacional da parte autora, circunstância não verificada no caso em apreço. Ao contrário, incumbe ao candidato demonstrar de forma clara e inequívoca eventual ilegalidade no certame, não se podendo transferir ao réu o dever de comprovar a regularidade de todos os atos administrativos praticados.
Dessa forma, rejeita-se o pedido de inversão do ônus da prova, mantendo-se a distribuição prevista no art. 373 do Código de Processo Civil. Sem mais preliminares. Sem prejudiciais. Adentro o mérito. A requerente foi aprovada em 4º lugar na listagem de vagas do concurso público promovido pela Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH (Concurso 01/2023), área assistencial, regulado pelo Edital EBSERH Nacional 02/2023.
Na oportunidade, concorreu ao cargo de ENFERMEIRO - CARDIOLOGIA - HEMODINÂMICA do Hospital de ensino Dr. Washington Antônio de Barros da Universidade do Vale do São Francisco (HU-UNIVASF), para fins de cadastro de reserva. É fato incontroverso que o edital do concurso impugnado não previu vagas imediatas para o cargo pleiteado pela autora, no HU-UNIVASF, destinando-se apenas à formação de cadastro de reserva.
Ou seja, a aprovação da parte autora ocorreu fora do número de vagas inicialmente ofertadas, inexistindo compromisso expresso de provimento do cargo por parte da Administração. Nesses casos, a jurisprudência pátria é firme no sentido de que o candidato não adquire direito subjetivo à nomeação, mas apenas uma expectativa de direito, a ser concretizada na hipótese de surgirem vagas e a Administração, dentro do seu juízo discricionário, decidir provê-las durante o prazo de validade do certame.
O direito subjetivo à nomeação exsurge, apenas, nas seguintes hipóteses: a) quando a aprovação ocorre dentro do número de vagas previstas do edital; b) quando há preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; c) quando surgem novas vagas, ou novo concurso é aberto durante a validade do certame anterior, e ocorre a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.
In casu, parte autora não logrou comprovar nenhuma das aludidas circunstâncias, não havendo ilegalidade na demonstrada contratação de profissionais da lista de aprovados de enfermeiros generalistas para atuar na enfermagem com especialidade. Nesse sentido (grifei): "[...]
2. No caso dos autos, a agravante participou do Concurso Público para Provimento de Vagas Efetivas e Formação de Cadastro de Reserva, regido pelo Edital nº 01/2019, concorrendo para o emprego público de Enfermeiro - Terapia Intensiva Pediátrica (código 370), com lotação no Hospital Universitário da Universidade Federal de Sergipe (HU-UFS), que apenas formou cadastro de reserva. A recorrente foi aprovada na 7º colocação, com nota 65,60.
Todavia, a autora alega a ocorrência de preterição, visto que 'a empresa agravada, através do comitê de remanejamento interno de pessoal de enfermagem (CRIPE), publicou um edital de n° 01/2021, referente a um processo seletivo de remanejamento interno para servidores de enfermagem geral já lotados no Hospital Universitário HU/UFS. O referido processo seletivo visa o remanejamento de 8 (oito) enfermeiros gerais lotados na divisão geral de enfermagem ou outras divisões, para serem lotados nas vagas de enfermeiros especialistas do cargo de enfermeiro de terapia intensiva pediátrica (cargo que a agravante foi aprovada)', concluindo que esta conduta caracteriza 'uma preterição em detrimento da parte autora, uma vez que a requerida objetiva remanejar profissionais enfermeiros lotados na área geral do HU/UFS (SEM ESPECIALIZAÇÃO) para uma área que exige especialização, como é o caso da área de UTI Pediátrica, a qual subsiste concurso em vigência com cadastro reserva de pessoal, onde até a presente data convocou-se apenas os 2 (dois) primeiros classificados'.
3. O STF determinou no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784), com repercussão geral, que 'o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1- Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima' [STF - RE 837.311/PI - Pleno - Rel. Min. Luiz Fux - Data do Julgamento: 09/12/2015].
4. Verifica-se que a Divisão de Gestão de Pessoas do HU-UFS/EBSERH esclareceu que o 'Processo Seletivo de Remanejamento Interno para Servidores de Enfermagem do HU/UFS previsto no Edital n.01/2021 NÃO CRIOU novas vagas de Enfermeiro -UTI pediátrica. Trata-se de uma normativa interna da Divisão de Enfermagem para determinar os critérios de alteração de lotação de colaboradores que já atuam no HU-UFS'.
Destacou ainda que 'Não há por parte desta Divisão, previsão para solicitar convocação para o cargo de Enfermeiro - Terapia Intensiva Pediátrica. Tal fato se justifica por já dimensionarmos a equipe de Enfermagem (Enfermeiros e técnicos) com os profissionais que já atuam nesta instituição. Insta destacar que em vias de funcionamento da UTI Pediátrica e conforme as demandas se apresentem esse pleito pode ser reavaliado'.
Salientou que 'Não há óbice para lotação de um Enfermeiro Assistencial generalista em uma UTI Pediátrica'.
5. Ademais, conforme destacado pela EBSERH nas contrarrazões, 'não se trata do empregado aprovado no concurso público para a vaga de 'Enfermeiro - Assistencial' exercer as atribuições do empregado contratado para o cargo de 'Enfermeiro - Terapia Intensiva Pediátrica', mas do empregado Enfermeiro apenas estar lotado em uma Uti Pediátrica realizando as atribuições inerente ao cargo de "Enfermeiro - Assistencial'.
6.
Diante do exposto, depreende-se que, a princípio, inexiste conduta ilegal ou desarrazoada da Administração, já que a recorrente foi aprovada em cadastro de reserva, detendo apenas mera expectativa de direito, bem como não houve a criação de vagas para o emprego público almejado. Ademais, considerando que a contratação deve observar a ordem rigorosa de classificação, a agravante não seria imediatamente convocada como defende, visto que existem candidatos cotistas ou PCD no concurso, os quais têm prioridade de convocação, de acordo com a alternância entre as vagas do certame, inclusive por força de acordo estabelecido com o Ministério Público do Trabalho na Ação Civil Público n. 0000337-91.2019.5.10.0010.
Por fim, frise-se que o remanejamento interno caracteriza o exercício da discricionariedade administrativa, não cabendo ao Judiciário substituir o administrador público para promover a contratação de candidatos, sem observância da conveniência administrativa, sob pena de ofensa ao Princípio da Separação de Poderes.
7. Neste sentido, 'As apelantes apontam que existem profissionais de enfermagem não especializados em terapia intensiva neonatal, sendo 1 enfermeiro assistencial e 2 enfermeiros - Terapia Intensiva Adulto, que estariam no exercício do posto de trabalho no qual foram aprovadas em concurso. Inexistência de unidade de terapia intensiva ativa no hospital, caracterizando a desnecessidade de contratações de enfermeiros com a especialização em terapia intensiva nos parâmetros almejados pelas recorrentes.
Possibilidade da recorrida efetuar remanejamento interno, no exercício de seu juízo discricionário, para a formação de equipes de enfermagem sem que obrigatoriamente todos os profissionais possuam a especialização em terapia intensiva neonatal. Basta apenas que os profissionais elencados pela administração sejam enfermeiros, como efetuado no presente caso, afastando-se qualquer possibilidade de preterição imotivada e arbitrária, ante a não configuração desvio de função' [TRF5 - Processo nº 08035250520174058400 - AC - Quarta turma - Rel.
Des. Fed. Rubens Canuto - Data do Julgamento: 30/10/2018].
8. Agravo de instrumento improvido." (PROCESSO: 08006705720224050000, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO ROBERTO MACHADO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 20/10/2022). "[...]
7. O cerne do presente recurso consiste em perquirir se a parte apelante possui direito subjetivo à nomeação para emprego público na função de Enfermeira Assistencial do Hospital Universitário Lauro Wanderley - HULW, vinculado a UFPB, em razão de aprovação no concurso público regido pelo Edital nº 03/2014.
8. Cumpre realçar que no Edital nº 03/2014 da referida seleção foram ofertadas para a função de enfermeiro assistencial o quantitativo de 156 vagas, para a ampla concorrência. Ao final do certame a apelante classificou-se na 205ª posição, ou seja, fora do número de vagas ofertados pelo edital do certame.
9. A esse respeito, o STJ, a partir do entendimento jurisprudencial firmado pelo STF no julgamento do RE nº 598099/MS, apreciado sob a sistemática da repercussão geral, firmou entendimento de que os candidatos aprovados em concurso que não se classificaram dentro do número de vagas previsto no edital têm mera expectativa de direito à nomeação, expectativa essa que se converte em direito subjetivo líquido certo, em caso de preterição, ou se forem abertas vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de aposentadorias, exonerações, demissões, óbitos ou outros eventos (MS 20.001/DF, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/09/2015, DJe 16/09/2015)
10. O suposto direito à nomeação, invocado pela Autora/Apelante, decorreria da necessidade de nomeação comprovada através do dimensionamento acostado nos autos, onde a própria divisão de enfermagem da EBSERH reconhece a necessidade de 'contratar ainda 44 enfermeiros assistenciais'
11. Acrescenta que, a partir do momento que o ente contratante externa o interesse de abrir novo concurso público, a empresa apelada ratifica a necessidade de contratação. Tanto é que, conforme memorando interno da EBSERH datado de 01/02/2018, resta expressamente consignado que deveria haver a redução gradativa do número de APH's (Adicional de Plantão Hospitalar - 'plantões extras') concedidos, em razão da 'possibilidade de abertura de novo concurso público promovido pela EBSERH'.
12. Todavia, o Plenário do col. STF, nos autos do RE 837.311/PI (decidido sob o regime de Repercussão Geral), em 09/12/2015, firmou a tese de que o surgimento de nova vaga ou a realização de novo concurso dentro do prazo de validade do certame anterior, de per si, não é causa suficiente a gerar o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, ressalvada, no entanto, a hipótese de haver preterição de forma imotivada e arbitrária por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
13. No caso vertente, a própria recorrente admite que para chegar até a sua classificação no concurso deveria haver o preenchimento de novas 19 vagas para a ampla concorrência, com a convocação do respectivo quantitativo de candidatos classificados a sua frente, ou seja: há considerável número de candidatos a frente da apelante a serem convocados, não sendo ela a próxima a ser convocada até o prazo final do concurso, em 29/09/2018.
14. Quanto à possibilidade da sua classificação ser atingida pelo quantitativo de vagas advindas das aposentadorias de enfermeiros estatutários ocorridas entre 2014 e 2017, também tal fato não milita seu favor, como aspecto vinculante de sua nomeação, visto que a substituição de pessoal regido pelo regime estatutário e decorrente de aposentadorias pela contratação de novos candidatos classificados no concurso insere-se no contexto da discricionariedade administrativa, ilustrando bem essa condição a Portaria nº 19/2017 da Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais (fl. 234), a qual estabelece no art. 2º que: No limite máximo para o quadro de pessoal próprio estabelecido nesta Portaria, estão contempladas as vagas correspondentes aos servidores estatutários que exercem atualmente suas atividades no Hospital, as quais poderão ser substituídas por empregados concursados pela EBSERH à medida que esses servidores se aposentarem ou quando, por qualquer razão, se extinguir o seu vínculo com o órgão de origem.". [grifos acrescidos].
15. O referido Ato Normativo determina no seu art. 5º que cabe a EBSERH gerenciar o seu quadro de pessoal próprio, praticando os atos de gestão pertinentes para repor os empregados desligados ou que vierem a se desligarem do seu quadro funcional, desde que sejam observados o limite de vagas estabelecido e as dotações orçamentárias respectivas.
16.
Diante do exposto, percebe-se que não ocorreu a preterição imotivada e arbitrária por parte da Administração capaz de ensejar direito subjetivo à nomeação pretendida não merecendo, pois, reparos a sentença apelada.
17. Apelação improvida. Majoração dos honorários de sucumbência em 1% (um ponto percentual), cuja exigibilidade ficará suspensa na forma do art. 98, §3º, do CPC, por se tratar de parte beneficiária da justiça gratuita." (PROCESSO: 08009890520184058200, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO BRAGA DAMASCENO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 10/03/2022). Ainda, alega a parte autora que a EBSERH, de maneira ilegal, tem convocados Enfermeiros generalistas, sem especialidade, para ocupação de vagas de enfermeiros com especialidade, preterindo os candidatos aprovados no concurso, em suposto desvirtuamento de cargos.
Ocorre que o exercício da enfermagem no Brasil é regulamentado pela Lei nº 7.498/1986, que estabelece as atividades privativas do enfermeiro e as competências gerais da profissão. Nesse sentido, o artigo 11 dispõe que o enfermeiro pode atuar em qualquer setor, desde que possua a formação e o registro profissional exigidos. A especialização na área não é um pré-requisito legal para o exercício da função, mas sim um diferencial técnico que pode ser considerado pela administração pública conforme sua necessidade.
Ainda, a Resolução Cofen nº 564/2017 também estabelece que não há reserva legal para especialistas dentro da carreira de enfermagem. O enfermeiro generalista, ao longo de sua formação, adquire competências para atuar em diversas áreas da assistência e da gestão, não havendo qualquer vedação normativa quanto à sua designação para setores com especialidade. Assim, a nomeação exclusiva de especialistas, quando há generalistas habilitados e com experiência para desempenhar a mesma função, não se impõe como obrigação legal.
A administração pública possui discricionariedade para alocar seus profissionais conforme a necessidade do serviço, seguindo o princípio da eficiência previsto no artigo 37 da Constituição Federal. A EBSERH, como empresa pública, deve pautar suas decisões em critérios técnicos e administrativos, garantindo a melhor gestão dos seus recursos humanos e financeiros. A ocupação de cargos especializados por enfermeiros generalistas atende a essa diretriz, permitindo o aproveitamento da força de trabalho disponível sem comprometer a qualidade do serviço prestado.
Assim, a contratação de terceirizados e temporários não configura irregularidade, pois o provimento de cargos efetivos depende não apenas da necessidade do serviço, mas também de prévia autorização governamental e disponibilidade orçamentária, nos termos do art. 169 da Constituição Federal. Dessa forma, não compete ao Poder Judiciário imiscuir-se na esfera discricionária da Administração Pública para determinar a nomeação de candidatos, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes.
A utilização de contratos temporários ou terceirizados, em caráter excepcional, visa assegurar a continuidade do serviço público até que haja condições legais e financeiras para a realização de novas contratações efetivas, não se confundindo com preterição arbitrária de candidatos aprovados em concurso. Resta, portanto, a análise do outro argumento da parte autora: saber se a abertura de um novo concurso durante a validade do anterior, aliada à alegada existência de vaga em aberto, caracteriza preterição arbitrária e imotivada apta a assegurar ao autor o direito à nomeação.
A parte autora argumenta que sim, sustentando que a abertura de novo certame para o mesmo cargo, havendo cargo vago, seria indicativo da necessidade de provimento e revelaria ato arbitrário da Administração ao preteri-la. Todavia, essa conclusão não se impõe diante do conjunto probatório e das justificativas apresentadas pela ré. Conforme salientado pela EBSERH, a abertura do concurso subsequente teve por finalidade formar cadastro de reserva em âmbito nacional para diversas especialidades médicas, diante do esgotamento ou inexistência de candidatos em listas anteriores para suprir futuras vacâncias e necessidades emergentes nos hospitais da rede.
Não se trata, portanto, necessariamente de provimento imediato da vaga questionada, mas de planejamento administrativo para eventuais demandas em vários hospitais sob gestão da EBSERH. Ademais, ainda que se reconheça a existência de necessidade do serviço na especialidade de enfermeiro cardiologista hemodinâmico, diante do cargo vago, não ficou demonstrado que a Administração tenha admitido tal necessidade de forma inequívoca nem autorizado o provimento efetivo desse cargo durante a vigência do certame anterior.
Vale dizer, não há prova de ato positivo da EBSERH criando ou disponibilizando oficialmente a vaga e, mesmo assim, omitindo-se imotivadamente em nomear a parte autora. Pelo contrário, a informação prestada sugere que, até o momento, a Administração optou por não prover o cargo em questão, seja por restrições orçamentárias, seja por considerar que a demanda pode ser atendida por outros meios, limitando-se a preparar-se para eventuais contratações futuras via novo concurso.
Nesse cenário, a abertura do novo concurso, só por si, não configura arbitrariedade, mas exercício do poder discricionário de organização do serviço público. No caso concreto, a parte autora não logrou apresentar prova contundente de ilegalidade por parte da ré, mas apenas alegações baseadas em sua percepção de necessidade de pessoal, as quais, embora compreensíveis, carecem de respaldo documental suficiente para vincular a atuação administrativa.
Sobre o tema, já decidiu o STJ que "Não havendo preterição na ordem classificatória... não há direito líquido e certo à nomeação de candidato que sequer foi classificado dentro do número de vagas ofertadas no edital. O preenchimento de vagas surgidas subsequentemente depende da conveniência e oportunidade em realizar a nomeação do candidato aprovado, adstrito que está ao poder discricionário da Administração Pública" (STJ - AgRg no RMS: 13175 SP 2001/0070374-9, Relator: Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Data de Julgamento: 12/08/2003, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: --> DJ 08/09/2003 p. 367).
Assim, a existência de vagas supervenientes ou mesmo a prorrogação/abertura de novos concursos não gera automaticamente direito subjetivo à nomeação, salvo nas hipóteses excepcionais já comentadas, o que não se verifica aqui. Por fim, convém ressaltar que a parte autora busca, em última análise, a contratação forçada em um cargo público cuja criação e provimento dependem de critérios administrativos (autorização de vaga, disponibilidade orçamentária, interesse público).
Intervir judicialmente para determinar tal nomeação, sem prova cabal de ilegalidade, significaria invadir o mérito do ato administrativo e desconsiderar a margem de discricionariedade conferida à Administração Pública na gestão de seus concursos e quadros de pessoal. Assim, a parte autora não logrou comprovar que houve preterição na nomeação de candidatos aprovados, por não observância da ordem de classificação do concurso (Súmula nº 15 do STF), ou preterição de candidatos classificados fora do número de vagas, de forma arbitrária e imotivada.
Assim, não há que se falar em direito subjetivo à convocação, uma vez que permanece dentro do juízo de conveniência e oportunidade da Administração ocupar a vaga eventualmente existente nos moldes feitos pela ré. Defrontado com este quadro, o pedido merece ser indeferido.
III.
DISPOSITIVO
Do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido (art. 487, I, do Código de Processo Civil). CONDENO a parte autor, com a ressalva do art. 98, §§ 2.º e 3.º do Código de Processo Civil - pois litiga pela assistência judiciária gratuita, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, tendo em consideração os critérios previstos no art. 85, § 2.º, do Código de Processo Civil, notadamente a natureza e a importância da causa e o trabalho desenvolvido pelo profissional.
DETERMINO que o valor relativo aos honorários de sucumbência seja atualizado (correção monetária) a partir da presente data, em consonância com as disposições do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se o decidido pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs n.º 4357 e 4425 e no Recurso Extraordinário n.º 870947. Custas ex lege. Havendo interposição de recurso voluntário, INTIME-SE a parte contrária para contrarrazoar no prazo de 15 (quinze) dias.
Após, com ou sem ela REMETAM-SE os autos ao egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Certificado o trânsito em julgado e nada mais havendo, ARQUIVEM-SE os autos, com baixa na distribuição. P. R.
I. Petrolina/PE, [Data da assinatura eletrônica]. Liz Corrêa de Azevedo Juíza Titular da 17ª Vara Federal da SJPE
