PODER JUDICIÁRIO 10ª Vara Federal PE EMBARGOS À EXECUÇÃO (172) Nº 0801668-64.2016.4.05.8300 EMBARGANTE: LUIZ AUGUSTO QUEIROZ DE FIGUEIREDO, LUIZ AUGUSTO QUEIROZ DE FIGUEIREDO FILHO, MARCO ANTONIO GONCALVES DE FREITAS, MARIA EDUARDA VIEIRA DE FIGUEIREDO RAMALHO, MARIA FERNANDA VIEIRA DE FIGUEIREDO ALMEIDA ADVOGADO do(a) EMBARGANTE: NATHALIA PAZ SIMOES - PE27934 ADVOGADO do(a) EMBARGANTE: TACIANA DE ALMEIDA BONFIM - PE34805 ADVOGADO do(a) EMBARGANTE: CARLOS GUSTAVO RODRIGUES DE MATOS - PE17380 ADVOGADO do(a) EMBARGANTE: HIGOR JOSE ACIOLI DE OLIVEIRA - PE46409 ADVOGADO do(a) EMBARGANTE: GUILHERME PINHEIRO LINS E SERTORIO CANTO - PE25000 ADVOGADO do(a) EMBARGANTE: PAULO ANDRE RODRIGUES DE MATOS - PE19067 EMBARGADO: CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF ADVOGADO do(a) EMBARGADO: RAIMUNDO BESSA JUNIOR - PA011163
SENTENÇA
I -
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos à Execução opostos por LUIZ AUGUSTO QUEIROZ DE FIGUEIREDO e outros em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF, com o objetivo de desconstituir ou revisar o crédito exigido nos autos da Execução de Título Extrajudicial nº 0800141-77.2016.4.05.8300. Na ação executiva principal, a instituição financeira busca o recebimento do montante de R$ 78.228,86, calculado com data-base em dezembro de 2015, decorrente do inadimplemento da Cédula de Crédito Bancário modalidade GIROCAIXA Fácil (Operação 734 nº 15.3515.734.0000166.96), firmada originalmente pela pessoa jurídica LACOMEX INDUSTRIA COMERCIO E REPRESENTACOES LTDA e garantida por aval pelos ora embargantes.
A parte embargante sustenta a aplicabilidade Código de Defesa do Consumidor, alegando a existência de cláusulas abusivas que teriam provocado o desequilíbrio da relação negocial e o excesso de execução. Afirma que a empresa devedora principal entrou em recuperação judicial, o que impossibilitou o pagamento das parcelas. Argumenta a ilegalidade da cobrança da "Tarifa de Contratação", e questiona as cláusulas que autorizam a cobrança de comissão de permanência indexada pelo CDI cumulada com taxa de rentabilidade, juros de mora e multa.
Defende que a cobrança de encargos ilegais descaracteriza a mora, requerendo a exclusão de seus efeitos e a repetição do indébito em dobro. Por fim, aduz que o saldo devedor correto, apurado na relação de credores da recuperação judicial, seria de R$ 60.046,10, configurando um excesso de execução na cobrança promovida pela Caixa Econômica Federal. Requereu a realização de perícia contábil (id. 110768624).
A CEF apresentou impugnação aos embargos. Em sua defesa, sustenta a inaplicabilidade do CDC ao caso, por se tratar de crédito destinado à implementação de atividade econômica da pessoa jurídica, não configurando relação de consumo. Defende a legalidade da tarifa de contratação pactuada e a inocorrência de abusividade na cobrança dos encargos de inadimplência. A embargada esclarece de forma categórica que, não obstante a previsão contratual da comissão de permanência, a planilha de evolução da dívida que embasa a execução demonstra que o banco optou por não aplicar a cumulação de encargos.
Segundo a Caixa, foram aplicados índices individualizados de atualização monetária, juros legais, juros de mora e multa por atraso, em estrita consonância com a jurisprudência pacificada. Rechaça a alegação de descaracterização da mora e argumenta que os embargantes não cumpriram a exigência processual de apresentar memória de cálculo discriminada do valor que entendem correto, pugnando pela rejeição integral dos embargos (id. 110769265).
Diante da controvérsia, o Juízo deferiu a produção de prova pericial contábil, nomeando profissional habilitada para analisar o contrato e as planilhas de evolução do débito apresentadas pela exequente (id. 110769756). A perita judicial apresentou o Laudo Pericial Contábil, no qual analisou o contrato firmado, as taxas pactuadas e a efetiva cobrança realizada pela CEF (id. 110768533). A CEF requereu o prosseguimento do processo (id. 110768924) A parte embargante apresentou manifestação sobre o laudo pericial contábil, sustentando que o trabalho técnico realizado não esclareceu as questões submetidas à perícia, especialmente no tocante à verificação de eventual excesso de execução.
Argumenta que o próprio laudo confirma a cobrança de valores reputados indevidos pela instituição financeira, notadamente a denominada "tarifa de contratação", que entende ser ilegal por representar remuneração adicional ao banco além dos juros pactuados. Aduz, ainda, que o contrato prevê a incidência de comissão de permanência atrelada ao índice CDI, cumulada com taxa de rentabilidade, juros de mora e multa no período de inadimplemento, o que configuraria cobrança abusiva e cláusula potestativa, em afronta às normas do Código de Defesa do Consumidor.
Diante disso, requer o afastamento dessas cobranças da relação contratual e a revisão dos cálculos para apuração do saldo devedor correto, com o reconhecimento do excesso de execução apontado nos embargos (id. 110770440). Intimada a prestar esclarecimentos, a perita judicial ratificou integralmente o laudo apresentado. A profissional técnica ressaltou que as dúvidas apresentadas pelos embargantes careciam de fundamentação técnica e que o laudo já continha a tabela comparativa entre os encargos contratados e os efetivamente cobrados (id. 110770837).
Posteriormente, os embargantes apresentaram petição requerendo esclarecimentos, sob o argumento de que a perícia teria confirmado a cobrança de valores em excesso no período do 1º ao 59º dia de inadimplência e que a profissional não teria demonstrado o saldo devedor específico nesse intervalo, o que, na visão dos embargantes, invalidaria a apuração final (id. 110768979).
É o relatório.
Fundamento e decido.
II. FUNDAMENTAÇÃO O feito encontra-se maduro para julgamento, com a instrução probatória devidamente finalizada, notadamente pela produção da prova pericial contábil que exauriu as questões técnicas relativas à evolução da dívida. Anoto, ainda, que, em pesquisa realizada a partir da informação de que a empresa se encontrava em recuperação judicial, verifiquei que, no juízo competente, foi posteriormente proferida sentença de falência em face de LACOMEX INDÚSTRIA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA., tendo sido nomeada DILIGENCE ADMINISTRAÇÃO EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL E FALÊNCIA, inscrita no CNPJ nº 23.***.***/0001-37, como administradora judicial da massa falida, nos autos em trâmite na Seção A da 3ª Vara Cível da Capital.
Passo a decidir. a) Do impacto da falência da devedora principal na execução contra os avalistas Antes de adentrar na análise técnica dos encargos contratuais, cumpre enfrentar questão prejudicial superveniente relevante para o deslinde do feito: a convolação da recuperação judicial da empresa LACOMEX INDUSTRIA COMERCIO E REPRESENTACOES LTDA em falência, decretada pelo Juízo da Seção A da 3ª Vara Cível da Comarca do Recife (Processo nº 0025170-98.2015.8.17.0001).
É fundamental estabelecer a distinção clara entre a figura da pessoa jurídica devedora principal e a figura das pessoas físicas que assinaram o contrato na qualidade de avalistas e devedores solidários. Os presente embargos à execução foram opostos exclusivamente pelas pessoas físicas que prestaram o aval. No direito cambial e contratual contemporâneo, o aval constitui uma garantia pessoal, autônoma e solidária.
O avalista obriga-se pelo pagamento da dívida nas mesmas condições do devedor principal, mas a sua obrigação possui vida própria. Neste sentido, o seguinte precedente: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - EMBARGOS Á EXECUÇÃO -
DECISÃO
MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DO EXECUTADO. (...)
4. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o aval não se equipa à fiança para o fim de admitir o benefício de ordem, uma vez que o avalista constitui um responsável autônomo e solidário. Precedentes.
5. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 2.027.935/DF, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.) (Grifos acrescentados). A legislação de regência sobre a insolvência empresarial (Lei nº 11.101/2005) é categórica ao preservar os direitos dos credores em face dos garantidores solidários, independentemente da sorte da empresa principal. O artigo 49, § 1º, da referida lei, que trata da recuperação judicial, estabelece que os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso.
Da mesma forma, o artigo 99, inciso V, aplicável à falência, não estende a suspensão das execuções aos coobrigados. O STJ, ao analisar a matéria sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 885), pacificou o entendimento de que a crise econômico-financeira da empresa, seja em sede de recuperação judicial ou de falência, não atinge as garantias prestadas por terceiros. Transcrevo a tese aplicável ao caso: "A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das execuções nem induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória, pois não se lhes aplicam a suspensão prevista nos arts. 6º, caput, e 52, inciso III, ou a novação a que se refere o art. 59, caput, por força do que dispõe o art. 49, § 1º, todos da Lei n. 11.101/2005." (Grifos acrescentados).
Nessa perspectiva, a decretação da falência da empresa LACOMEX não altera a responsabilidade patrimonial dos avalistas, nem impõe a suspensão dos presentes embargos. b) Da Relação de Consumo e da (im)possibilidade de Revisão Contratual Consoante a teoria finalista mitigada, adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, admite-se a aplicação do CDC a pessoas jurídicas desde que demonstrada sua vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica frente à instituição financeira, ou quando o produto ou serviço não é utilizado como insumo direto na atividade empresarial.
A Cédula de Crédito Bancário objeto da execução (Operação de GIROCAIXA Fácil) foi firmada por uma pessoa jurídica (LACOMEX) com a nítida finalidade de obtenção de capital de giro para o fomento de sua atividade empresarial. Não há nos autos elementos que demonstrem vulnerabilidade excepcional apta a justificar a aplicação extensiva do CDC, para além das proteções já asseguradas pela legislação civil e comercial, como a boa-fé objetiva e a função social do contrato.
Os produtos financeiros contratados possuem natureza típica de fomento à atividade empresarial. Dessa forma, afasto a incidência plena das normas do Código de Defesa do Consumidor, inclusive quanto à inversão automática do ônus da prova. A possibilidade de revisão contratual, contudo, não é completamente afastada, uma vez que o Código Civil também prevê mecanismos para coibir a onerosidade excessiva e a existência de cláusulas abusivas, desde que devidamente comprovadas.
Ressalte-se que a Súmula 297 do STJ trata da aplicabilidade do CDC às instituições financeiras, não versando, especificamente, sobre a revisão contratual, cuja extensão é objeto da presente controvérsia. No caso concreto, entretanto, não se verifica demonstração suficiente da existência de cláusulas abusivas específicas aptas a justificar a intervenção judicial no conteúdo do contrato. A revisão judicial de contratos bancários, ainda que admitida em hipóteses excepcionais, exige a indicação concreta das cláusulas reputadas abusivas e a demonstração objetiva do alegado excesso, não sendo suficiente a formulação de alegações abstratas ou meramente conjecturais.
O controle judicial do conteúdo contratual não se presta à realização de uma reavaliação ampla e indiscriminada das condições pactuadas pelas partes, sob pena de indevida interferência na autonomia privada. c) Da legalidade da TAC Afirma a parte embargante que é abusiva e ilegal a cobrança da TAC. Acerca do assunto, o STJ, mediante a Súmula 565, adotou o entendimento pelo qual as tarifas de abertura de crédito (ou com outras denominações para o mesmo fato gerador) são válidas para os contratos bancários firmados com pessoas físicas antes de 30/04/2008, data de início da vigência da Resolução CMN n. 3.518/2007, não havendo restrição quando o empréstimo tiver como destinatário pessoa jurídica.
Neste sentido, explica a Ministra Nancy Andrighi no REsp n. 2.104.438/SC: "20. De acordo com a 2ª tese, a cobrança por serviços bancários prioritários para pessoas físicas ficou limitada às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora expedida pela autoridade monetária, qual seja, a Resolução CMN nº 3.919/2010, cuja tabela anexa não prevê a Tarifa de Abertura de Crédito (TAC) nem de Tarifa de Emissão de Carnê (TEC). 21.Considerando que a cobrança de tarifas bancárias de pessoas jurídicas não foi objeto de regulamentação pelo Conselho Monetário Nacional, desde que haja previsão contratual ou que serviço seja solicitado pelo usuário, podem ser livremente cobradas.
Essa é a compreensão que tem sido firmada por este Tribunal (...)" Logo, como o contrato foi firmado com pessoa jurídica (incluída as pessoas físicas apenas como avalista) e restou expressamente previsto o pagamento da tarifa, não há óbices à sua cobrança. d) Dos encargos moratórios, comissão de permanência e excesso de execução: análise do laudo pericial O ponto central da tese de defesa dos embargantes reside na alegação de que a CEF estaria promovendo a cobrança cumulativa e abusiva de comissão de permanência indexada pelo CDI, taxa de rentabilidade, juros de mora e multa, o que descaracterizaria a mora e configuraria evidente excesso de execução.
Para dirimir essa controvérsia eminentemente técnica, este Juízo determinou a produção de prova pericial contábil. O resultado da perícia, no presente caso, foi conclusivo e desfavorável à tese dos embargantes. É fato incontroverso que a Cédula de Crédito Bancário (Cláusula Décima) previa, em caso de inadimplência, a cobrança de comissão de permanência composta pela variação do CDI acrescida de taxa de rentabilidade de 5% (do 1º ao 59º dia de atraso) e de 2% (a partir do 60º dia), cumulada com juros de mora de 1% ao mês e multa de 2%.
Se essa cláusula tivesse sido aplicada em sua literalidade, haveria manifesta contrariedade à Súmula 472 do STJ, que veda a cumulação da comissão de permanência com outros encargos moratórios (súmula válida para contratos anteriores à 09/2017). No entanto, o cerne de uma ação de execução não é o que está apenas escrito no contrato, mas sim o que efetivamente está sendo cobrado na planilha que materializa o título executivo.
A perita judicial, ao debruçar-se sobre os cálculos apresentados pela CEF nos autos da execução, constatou que o banco não aplicou a cláusula contratual em sua integralidade. Conforme atestado no Laudo Pericial, a instituição financeira, ao apurar o saldo devedor executado, optou por excluir a complexa e cumulativa comissão de permanência. Em seu lugar, a Caixa aplicou índices individualizados: juros remuneratórios de 2,38% ao mês, juros de mora de 1% ao mês e multa contratual de 2%: "8.5.2 Se houve cobrança em duplicidade de comissão de permanência indexada pelo CDI cumulada com juros de mora e multa.
Resposta da Perita: a) Conforme se observa no trecho do contrato destacado abaixo, os encargos previstos para os casos de INADIMPLÊNCIA são: comissão de permanência (CDI + 5% ou 2%), juros de mora de 1% a.m. e multa de 2%: b) No caso das parcelas vencidas em 18/04/2015 e 18/05/2015, a Embargada cobrou comissão de permanência de 5,75% ao mês e juros de mora de 1% a.m. c) Quanto ao saldo devedor do contrato, já acrescido das parcelas em atraso citadas no item anterior, o demonstrativo juntado no Id. nº 1616193 da Execução, cita a cobrança de COMISSÃO DE PERMANÊNCIA no valor total de R$13.511,64: d) Entretanto, no demonstrativo subsequente (id. nº1616194 dos Autos de Execução), há uma alteração na metodologia de cálculo da Embargada, quando da composição do débito executado, visto que a mesma passa a cobrar os seguintes encargos no PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA (17/06/2015 a 30/12/2015): juros remuneratórios de 2,38% a.m., juros de mora de 1% a.m. e multa de 2, conforme trecho do demonstrativo reproduzido a seguir: (...) e) Apesar disso, os percentuais de juros remuneratórios cobrados foram inferiores às taxas de comissão de permanência pactuadas (CDI + 5% ou 2%), conforme demonstrado na tabela a seguir: (...)" (Grifos acrescentados).
A perícia foi além e elaborou um quadro comparativo para verificar se a substituição dos encargos trouxe algum prejuízo aos devedores. A conclusão técnica foi cabal: os percentuais efetivamente cobrados pela CEF foram significativamente inferiores àqueles que resultariam da aplicação da cláusula de comissão de permanência pactuada. A perita demonstrou, a título de exemplo, que em determinado mês o CDI + a taxa contratada resultaria em um encargo superior a 3.11% ao mês, enquanto o banco cobrou, como juros remuneratórios, apenas a taxa da normalidade de 2,38% ao mês.
A constatação pericial é elucidativa. Transcrevo o trecho essencial dos esclarecimentos prestados: "8.5.4 Verificar o apontado excesso de execução trazido na exordial dos embargos se refletem as referidas verbas, apontado o saldo devedor correto de acordo com a previsão legal. a) A evolução do débito executado foi analisada pela Perita nos Apêndices "A" a "C" deste Laudo Pericial, a partir da qual conclui-se que os critérios de cálculo adotados pela Embargada não trouxeram prejuízos ao Embargante pois, a taxa de juros remuneratórios aplicada durante o período de inadimplência foi inferior à taxa de comissão de permanência contratada, conforme já citado por esta Perita anteriormente. b) Sobre a legalidade da cumulação dos referidos encargos financeiros (comissão de permanência, juros remuneratórios, juros de mora e multa), esta Perita deixa de se manifestar por se tratar de assunto pertinente à seara jurídica. c) Entretanto, fica à disposição do Juízo para a elaboração da simulação do saldo devedor do contrato, tão logo haja a definição quanto aos critérios de cálculo a serem adotados, em cumprimento aos dispositivos legais." (Grifos acrescentados)." A tentativa dos embargantes de impugnar o laudo sob o argumento de que não houve a demonstração do saldo devedor no período do 1º ao 59º dia de inadimplência mostra-se desprovida de consistência técnica.
A perita analisou a totalidade da evolução do débito e demonstrou que a metodologia adotada pelo banco (substituição da cumulação abusiva por juros remuneratórios da normalidade + mora + multa) respeita os limites delineados pela jurisprudência e, sobretudo, resultou em um valor de dívida menor para os executados. A execução exige obrigação certa, líquida e exigível. A planilha da Caixa Econômica Federal reflete um débito apurado com encargos lícitos, não havendo o que expurgar.
Consequentemente, como não houve cobrança de taxas abusivas no período normal do contrato, não há que se falar em afastamento da mora. O atraso no pagamento é indiscutível, a dívida pode ser cobrada e as taxas aplicadas na planilha da execução estão corretas e de acordo com a realidade dos fatos e da lei. Ainda em relação ao excesso de execução, cabe analisar a questão do valor de R$ 60.046,10 apurado na relação de credores da recuperação judicial (id. 110768973).
A CEF apresentou uma planilha detalhada com a evolução da dívida. Em contrapartida, os embargantes não anexaram uma planilha comparativa detalhada. Essa ausência impossibilita verificar se o montante de R$ 60.046,10 corresponde apenas ao valor original da dívida ou se já inclui os encargos gerados pelo atraso no pagamento. Além disso, as possíveis consequências jurídicas decorrentes da recuperação judicial ou da falência da empresa devem ser resolvidas diretamente no processo principal de execução (e, eventualmente, no juízo universal da falência).
Por esses motivos, mantenho a validade do valor cobrado pela CEF. e) Da conclusão quanto ao quantum debeatur A prova pericial produzida com a participação das partes afastou as alegações genéricas dos embargantes. O valor de R$ 78.228,86, calculado em 12/2015. Os argumentos apresentados pela parte embargante não têm o poder de anular o título executivo extrajudicial, nem de diminuir o valor da cobrança, sendo necessária a rejeição total destes embargos e a continuação normal das medidas de cobrança na execução principal. f) Dos honorários No tocante à sucumbência, aplica-se, em hipóteses como a presente, o princípio da causalidade, segundo o qual deve suportar as despesas processuais e os honorários advocatícios a parte que deu causa à instauração do incidente.
Assim, a movimentação processual decorreu diretamente da conduta da embargante, que instaurou incidente destinado a afastar ou minorar a obrigação. Nessa perspectiva, revela-se correta sua condenação ao pagamento das verbas sucumbenciais, por ter sido determinante para o surgimento e desenvolvimento deste incidente. Diante desse contexto, condeno a parte embargante ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor atualizado da execução, observando-se o regime previsto no art. 85, § 13, do CPC.
III -
DISPOSITIVO
Ante o exposto, julgo improcedentes os presentes embargos à execução, nos termos do art. 487, I, do CPC. Sem custas, em razão do que dispõe o art. 7º da Lei nº 9.289/96, que estabelece que os embargos à execução não se sujeitam ao pagamento de custas no âmbito da Justiça Federal de primeiro e segundo graus. Em razão do princípio da causalidade, condeno a parte embargante ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor atualizado da execução, nos termos do art. 85, §§2º e 13, do CPC.
Traslade-se esta sentença para os autos da execução de nº 0800141-77.2016.4.05.8300. Transitada em julgado esta sentença, arquivem-se os autos com baixa na distribuição. Intimem-se.
Cumpra-se. Recife, data da validação. Gab10.11
