EMENTA
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0801704-97.2025.4.05.8201
APELANTE: SANTENGE ENGENHARIA E SERVICOS LTDA ADVOGADO do(a)
APELANTE: MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA - PE573-A
APELADO: FAZENDA NACIONAL
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
SENTENÇA
DENEGATÓRIA. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISS NAS BASES DE CÁLCULO. LEGALIDADE. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA TESE FIXADA NO TEMA 69 (RE 574.706) PELO STF. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 118 DO STF PENDENTE DE JULGAMENTO. OBSERVÂNCIA DA TESE FIXADA NO TEMA 634 PELO STJ. APELAÇÃO DESPROVIDA.
1. Apelação interposta pela empresa contribuinte contra sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara Federal da Paraíba, em sede de mandado de segurança, por meio da qual se denegou a ordem pleiteada consubstanciada no reconhecimento do direito à parte impetrante de proceder ao recolhimento da contribuição ao PIS e da COFINS excluindo os valores relativos ao ISS das suas respectivas bases de cálculo.
2. Cinge-se a questão à análise da ilegalidade ou inconstitucionalidade no tocante à possibilidade de exclusão das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS dos valores de ISS, assim como o direito à compensação/restituição dos valores já recolhidos nesses moldes.
3. A Contribuição para o PIS e a COFINS são contribuições sociais que encontram lastro no art. 195, I, alínea b, da Constituição Federal, podendo ter como base de cálculo, segundo a previsão constitucional, a receita bruta ou o faturamento do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. Ambas, por força de lei ordinária, possuem como base de cálculo, na atualidade, a receita bruta total.
4. No julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69), com repercussão geral, no plenário do Supremo Tribunal Federal, fora firmado o seguinte entendimento "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". No entanto, no referido julgado a Corte Suprema não se manifestou sobre o objeto desta demanda, não sendo cabível, ao menos por ora, estender o entendimento ali firmado a espécies tributárias diversas.
Ademais, enquanto o valor do ICMS não se insere no conceito de faturamento ou receita bruta, em virtude do necessário repasse à Fazenda Pública, os valores relativos ao ISS, conforme entendimento do STJ na tese fixada no Tema 634, integram o conceito de faturamento e receita bruta e compõe as bases de cálculo dessas contribuições, pressupondo ingresso patrimonial efetivo.
5. Destacou-se que o STF reconheceu, ainda, a existência de repercussão geral no RE 592.616/PR mas sem a determinação de suspensão nacional dos processos em trâmite sobre a matéria, Tema 118, que analisa a constitucionalidade, ou não, da inclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, o qual ainda se encontra pendente de julgamento.
6. Consignou-se que resta ainda pendente de análise a constitucionalidade da inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e COFINS pelo STF, vigorando, quanto à sua legalidade, entendimento anteriormente firmado pelo
C. STJ no Tema 634 segundo o qual: "O valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS", tal entendimento fora relativizado a partir da fixação do Tema 69 pelo STF com base na aplicação analógica do que restou ali decidido à exclusão do ISS da base de cálculo das mesmas contribuições, nessa toada vinha se dando, inclusive, o entendimento da relatoria originária desse recurso, assim como da Primeira Turma dessa Egrégia Corte Regional.
7. Outrossim, perfilhou-se que, sobre a matéria, a Primeira Turma dessa E. Corte Regional reformulou o seu entendimento, passando a desconsiderar a possibilidade de extensão das razões de decidir utilizadas no julgamento do Tema 69 pelo STF, que levaram à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, para justificar a exclusão do ISS das contribuições em questão, devendo prevalecer, até definição no Tema 118 (RE 592.616/PR) pelo STF, o entendimento firmado pelo STJ no Tema 634 (REsp 1330737/SP).
8. Precedentes: Processo nª 0803568-22.2024.4.05.8100, APELAÇÃO CÍVEL, Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, Julgamento: 05/11/2024; Processo nº 0817598-49.2021.4.05.8300, APELAÇÃO CÍVEL, Relator Desembargador Federal Roberto Wanderley Nogueira, Julgamento: 17/10/2024; Processo nº 0821944-90.2023.4.05.8100, APELAÇÃO CÍVEL, Desembargador Federal Convocado Marco Bruno de Miranda Clementino, Julgamento: 18/7/2024.
9. Verificou-se legítima a inclusão dos valores oriundos do ISS nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, tendo em vista a possibilidade de serem interpretadas, com base na legislação vigente, como parte da receita bruta da contribuinte e do precedente com força vinculante (art. 926 e art. 927, II, do CPC) firmado pelo STJ (Tema 634/REsp 1330737/SP).
10. Apelação desprovida. Sem honorários. PDA
RELATÓRIO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0801704-97.2025.4.05.8201
APELANTE: SANTENGE ENGENHARIA E SERVICOS LTDA ADVOGADO do(a)
APELANTE: MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA - PE573-A
APELADO: FAZENDA NACIONAL
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por SANTENGE ENGENHARIA E SERVICOS LTDA contra sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara Federal da Paraíba, em sede de mandado de segurança, por meio da qual se denegou a ordem pleiteada consubstanciada no reconhecimento do direito à parte impetrante de proceder ao recolhimento da contribuição ao PIS e da COFINS excluindo os valores relativos ao ISS das suas respectivas bases de cálculo.
Em suas razões recursais a empresa contribuinte alegou, em síntese, que: a) a sentença apelada denegou a segurança vindicada ao argumento de aplicação de entendimento de lavra do e. Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp Nº 1.330.737/SP, exarado à luz de normas infraconstitucionais, omitindo-se, contudo, da análise do fundamento constitucional invocado pela impetrante para a concessão da ordem, contudo o direito articulado é lastreado na análise da celeuma da ótica constitucional, notadamente quanto ao conceito jurídico de receita veiculado no art. 195, inc.
I, alínea "b", da Constituição Federal; b) o e. Supremo Tribunal Federal enfrentou a controvérsia jurídica destes autos por oportunidade do julgamento do RE Nº 574.706/PR, quando, rememorando o decidido nos autos do RE Nº 240.785/MG, uma vez mais assentou que o conceito jurídico constitucional de receita bruta aproveitado pelo art. 195, inc. I, alínea "b", da Constituição Federal, não alcança valores que não se integrem em definitivo ao patrimônio do Contribuinte; c) deve ser reconhecida a ocorrência de overruling em face da decisão exarada no REsp Nº 1.330.737/SP, por força do julgamento do RE Nº 574.706/PR, reconhecendo, por isso, a inconstitucionalidade na inclusão do ISS na base de cálculo PIS/COFINS; d) forçoso, portanto, reconhecer que a r. decisão apelada não versa quanto ao fundamento constitucional no qual se lastreia o direito articulado nos autos, assim como no que atine à superação do entendimento firmado pelo e.
Superior Tribunal de Justiça, dada a natureza constitucional da matéria controvertida ter sido analisada pelo e. Supremo Tribunal Federal. Por fim, requereu o provimento do recurso com a consequente reforma da sentença.
É o relatório.
VOTO
VENCEDOR
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0801704-97.2025.4.05.8201
APELANTE: SANTENGE ENGENHARIA E SERVICOS LTDA ADVOGADO do(a)
APELANTE: MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA - PE573-A
APELADO: FAZENDA NACIONAL
VOTO
Recurso de apelação interposto contra sentença denegatória de segurança em Mandado de segurança, a tempo e modo, o qual recebo e conheço em efeito suspensivo (art. 1.012, do CPC). Cinge-se a questão à análise da ilegalidade ou inconstitucionalidade no tocante à possibilidade de exclusão das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS dos valores de ISS, assim como o direito à compensação/restituição dos valores já recolhidos nesses moldes.
Feita a devida análise dos autos, considerando a questão em apreço, tenho que não há o que se alterar na sentença ora recorrida. Pois bem. A Contribuição para o PIS e a COFINS são contribuições sociais que encontram lastro no art. 195, I, alínea b, da Constituição Federal[1], podendo ter como base de cálculo, segundo a previsão da carta magna, a receita bruta ou o faturamento do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.
Ambas, por força de lei ordinária, possuem como base de cálculo, na atualidade, a receita bruta total. A Lei nº 12.973/2014, ao alterar a norma do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, estabeleceu que a receita bruta, por sua vez, corresponderia a todos os valores provenientes da atividade empresarial do contribuinte, excluindo-se os expressamente previstos em dispositivo específico.[2] Nesse sentir, é certo que entre os tributos incidentes sobre a receita bruta se incluem a contribuição ao PIS e a COFINS, não havendo previsão legal que as exclua, até o presente momento.
Outrossim, independentemente da natureza do custo que compõe o valor da mercadoria vendida ou do serviço prestado, posto que no caso esses não são destacados em nota fiscal (ao revés do que ocorre com IPI), a sua integralidade acaba compondo o valor estabelecido pelo vendedor ou fornecedor, o qual deve ser considerado como base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, porquanto fora definido pelo legislador ordinário como receita bruta.
No que concerne ao pleito de exclusão do ISS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, pretende a parte impetrante que seja aplicado o mesmo entendimento, de forma extensiva, que fora aplicado ao ICMS, nos termos do que restou consignado no RE 574.706 pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, de onde adveio o Tema 69, cuja tese fixada definiu que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (RE nº 574706, Decisão de 15/03/2017).
Esse entendimento advém do fato de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da Seguridade Social previstas Constituição Federal, porque não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. Em 13/05/2021 o pretório excelso analisou os embargos de declaração interpostos contra o acórdão prolatado no RE 574706, estabelecendo modulação de efeitos para a aplicação da referida tese fixada.
Observe-se a transcrição do que restou ali decidido: Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.
Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Por oportuno, ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal, no RE 1.233.096/RS (Tema 1.067) em sede de repercussão geral, discute, à luz do artigo 195, inciso I, alínea b, a inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo, ainda pendente de apreciação, mas sem determinação de suspensão nacional dos processos em trâmite. O STF reconheceu, ainda, a existência de repercussão geral no RE 592.616/PR, mas também sem a determinação de suspensão nacional dos processos em trâmite sobre a matéria, Tema 118, que analisa a constitucionalidade, ou não, da inclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, o qual ainda se encontra pendente de julgamento, e cuja última decisão, em 28/08/2024, consignou-se, antes da suspensão do julgamento, que: Decisão: Após o voto-vista do Ministro Dias Toffoli, que divergia do Ministro Celso de Mello (Relator), para negar provimento ao recurso extraordinário e propor a fixação da seguinte tese (tema 118 da repercussão geral): "O valor correspondente ao ISS integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS", no que foi acompanhado pelo Ministro Gilmar Mendes; e do voto do Ministro André Mendonça, que (A) conhecia parcialmente do recurso e, nessa parte, dava provimento unicamente para excluir da base de cálculo das contribuições referentes ao PIS e à COFINS o valor arrecadado a título de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), nos termos do voto do Relator; (B) entendia que (i) em relação aos valores ainda não recolhidos ou ainda não convertidos em renda (mesmo que por decisão judicial não definitiva), não há incidência do PIS e da Cofins sobre o valor do ISS devido; e, (ii) em relação aos créditos tributários já extintos, em função de excepcional interesse social concernente à preservação da higidez do ciclo orçamentário, modulava os efeitos da presente decisão, a ela atribuindo efeitos prospectivos a partir da publicação da ata deste julgamento; e (C) aderia à tese de julgamento proposta pelo Relator e, caso reaberta a discussão sobre a dicção da tese, propunha a seguinte redação: "O ISS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", o julgamento foi suspenso. (Não votaram: o Ministro Nunes Marques, sucessor do Ministro Celso de Mello (Relator), e os Ministros Flávio Dino e Cristiano Zanin, sucessores, respectivamente, dos Ministros Rosa Weber e Ricardo Lewandowski, que proferiram voto na sessão virtual em que houvera pedido de destaque, posteriormente cancelado, no sentido de acompanhar o Relator.
Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 28.8.2024.) Assim, resta ainda pendente de análise a constitucionalidade da inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e COFINS pelo STF, havendo, quanto à sua legalidade, entendimento anteriormente firmado pelo
C. STJ no Tema 634 (REsp 1330737/SP) segundo o qual: "O valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS", o qual passou a ser relativizado a partir da fixação do Tema 69 pelo STF com base na aplicação analógica do que restou ali decidido à exclusão do ISS da base de cálculo das mesmas contribuições.
Destaque-se que nessa toada vinha se dando, inclusive, o entendimento desta relatoria originária. Outrossim, cumpre destacar que, sobre a matéria, a Primeira Turma dessa E. Corte Regional passou a desconsiderar a possibilidade de extensão das razões de decidir utilizadas no julgamento do Tema 69 pelo STF, que levaram à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, para justificar a exclusão do ISS das contribuições em questão, devendo prevalecer, até definição no Tema 118 (RE 592.616/PR) pelo STF, o entendimento firmado pelo STJ no Tema 634 (REsp 1330737/SP).
Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes: Processo nª 0803568-22.2024.4.05.8100, APELAÇÃO CÍVEL, Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, Julgamento: 05/11/2024; Processo nº 0817598-49.2021.4.05.8300, APELAÇÃO CÍVEL, Relator Desembargador Federal Roberto Wanderley Nogueira, Julgamento: 17/10/2024; Processo nº 0821944-90.2023.4.05.8100, APELAÇÃO CÍVEL, Desembargador Federal Convocado Marco Bruno de Miranda Clementino, Julgamento: 18/7/2024.
Diante de tais considerações, verifica-se legítima a inclusão dos valores oriundos do ISS nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, tendo em vista a possibilidade de serem interpretadas, com base na legislação vigente, como parte da receita bruta da contribuinte e do precedente com força vinculante (art. 926 e 927, II, do CPC) firmado pelo STJ (Tema 634/ REsp 1330737/SP), razão pela qual a reforma da sentença recorrida é medida que se impõe.
Prejudicado, portanto, o pleito referente à compensação. Nesses termos, nego provimento ao recurso de apelação. Sem honorários (art. 25 da Lei nº 12.016/2009). ____________________________________________________ [1] Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) [2] Art.12. A receita bruta compreende:
I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;
II - o preço da prestação de serviços em geral;
III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e
IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a
III. § 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de:
I - devoluções e vendas canceladas;
II - descontos concedidos incondicionalmente;
III - tributos sobre ela incidentes; e
IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. § 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. § 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4°."
ACÓRDÃO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0801704-97.2025.4.05.8201
APELANTE: SANTENGE ENGENHARIA E SERVICOS LTDA ADVOGADO do(a)
APELANTE: MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA - PE573-A
APELADO: FAZENDA NACIONAL
ACÓRDÃO
Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5a Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelação, na forma do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife/PE, 04 de dezembro de 2025. Desembargador Federal EDVALDO BATISTA DA SILVA JÚNIOR Relator
