0802103-39.2019.4.05.8201

A sentença entendeu, ainda, por absolver os réus MARCONI DA SILVA BARBOSA, FRANCINALDO DE LIMA SILVA e GENIVAL DIONÍSIO DE BARROS da imputação do delito estipulado no art. 299, do CPB, em aplicação ao princípio da consunção.

2. A denúncia destacou o seguinte: a) no período de 14/10/14 a 29/05/15, JOSÉ PEDRO DA SILVA, na qualidade de Prefeito do Município de Fagundes/PB, com o auxílio material de SÉRGIO PESSOA ARAÚJO, MARCONI DA SILVA BARBOSA, FRANCINALDO DE LIMA SILVA e GENIVAL DIONISIO DE BARROS, teria desviado, em proveito alheio e próprio, recursos públicos federais provenientes do FNDE, repassados àquela municipalidade através do Termo de Compromisso PAC2 9729/2014, objetivando a construção de uma quadra de esportes coberta no Sítio Mãe Joana, no valor total de R$ 509.227,53; b) a fim de concretizar o objeto do compromisso pactuado, o Município de Fagundes/PB teria deflagrado o procedimento licitatório Tomada de Preço n. 002/2014, do qual participaram as empresas M.

DA SILVA BARBOSA CONSTRUÇÕES EIRELI e a Construservice Construção e Serviços Ltda - ME, eliminada ainda na fase de habilitação, não chegando a apresentar proposta; c) o certame teria sido forjado, uma vez que a empresa vencedora, M. DA SILVA BARBOSA CONSTRUÇÕES, sequer existiria de fato, sendo, na verdade, uma "empresa fictícia" ou "empresa fantasma", sendo utilizada por FRANCINALDO DE LIMA SILVA e GENIVAL DIONISIO DE BARROS, para fornecer notas fiscais e permitir o recebimento de pagamentos; d) a citada empresa teria sido constituída formalmente em nome de MARCONI DA SILVA BARBOSA, no entanto, a administração de fato competia, desde o início, a FRANCINALDO DE LIMA SILVA e a GENIVAL DIONISIO DE BARROS; e) no período acima mencionado, ocorreram 6 pagamentos no valor total de R$ 264.704,61, que teriam sido feitos à empresa M.

DA SILVA BARBOSA CONSTRUÇÕES, sem que a obra tenha sido concluída em sua integralidade e com a indicação de inúmeros vícios qualitativos que comprometem a qualidade e a segurança da obra; f) SÉRGIO PESSOA ARAÚJO, na condição de engenheiro contratado pelo Município para fiscalização da obra, teria elaborado boletins de medição sem que condissessem com a realidade da obra, o que teria possibilitado o pagamento por serviços não executados ou executados em desconformidade com o projeto do FNDE; g) o desvio de recursos públicos federais teria se desdobrado em duas vertentes, a saber: (i) pagamentos por serviços não-executados ou executados em desconformidade com o projeto; e (ii) pagamentos sem a retenção das obrigações previdenciárias e tributárias, ou ainda, sem a exigência de apresentação das certidões negativas de débitos previdenciários, tributários e trabalhistas (FGTS).

3. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. Os réus GENIVAL DIONÍSIO DE BARROS e JOSÉ PEDRO DA SILVA sustentam, preliminarmente, a nulidade por cerceamento de defesa, eis que teriam sido prejudicados pela não abertura de prazo para que se manifestassem acerca do laudo do FNDE juntado pelo Parquet após a resposta à acusação.

4. Não há como prosperar a alegação de nulidade por não abertura de prazo para que se manifestasse a defesa acerca do laudo do FNDE juntado pelo Parquet após a resposta à acusação, isso porque a defesa teve conhecimento dos elementos carreados pelo MPF ao sistema PJE, com oportunidade de prontamente se manifestar acerca de tais informações, tanto no decorrer da audiência de instrução, como também em momento de alegações finais, não havendo que se falar em prejuízo que denote nulidade.

5. Inexistência de demonstração por parte dos réus de que houve prejuízo decorrente da ausência de intimação específica referente à documentação carreada pelo órgão ministerial, ou prejuízo para a defesa originado de qualquer dos procedimentos adotados pelo Magistrado, nos exatos termos do artigo 563 do CPP, não há que se falar em nulidade.

6. MÉRITO. Evidenciada a materialidade delitiva por todos os elementos produzidos na instrução probatória, desvio de valores que deveriam ser utilizados na execução das obras referentes ao Termo de Compromisso PAC2 9729/2014, no Município de Fagundes, concernente à Tomada de Preço n. 002/2014, que culminou com a contratação da pessoa jurídica M. DA SILVA BARBOSA CONSTRUÇÕES EIRELI. Provas de que a empresa M.

DA SILVA BARBOSA CONSTRUÇÕES se tratava de sociedade constituída por sócio laranja, MARCONI DA SILVA BARBOSA, cuja sede não foi localizada no endereço apontado como sendo pertencente à sociedade, Relatório 16/2016, fls. 857, ordem decrescente, com diversas circunstâncias direcionadas ao entendimento de que seria empresa de fachada; Relatório Técnico, às fls. 2.397, ordem decrescente, realizado por engenheiro contratado pela gestão municipal que sucedeu a do acusado JOSÉ PEDRO DA SILVA, constatou um total executado de 38,40% da obra, equivalente ao valor de R$ 193.544,12, em que pese um pagamento realizado de R$ 264.704,51, entre outubro de 2014 e maio de 2015 (notas de empenho às fls. 1372/2376, ordem decrescente); vistoria realizada pelo FNDE em 17/02/2016, concluindo pela realização de 35,22% da obra; Informação 3373/73, 28/09/2017, em que resta destacada uma divergência entre o quantum de execução de obra encontrado pelo fiscal municipal em avaliação quando da gestão do acusado JOSÉ PEDRO DA SILVA e pela empresa contratada pelo FNDE, cuja última visita, de 17/02/2006, verificou uma conclusão de 35,22%; anotações do TCU quanto aos indícios de se tratar a empresa M.

DA SILVA BARBOSA CONSTRUÇÕES de sociedade de fachada, fls. 1251, ordem decrescente; afastamento dos sigilos bancário e fiscal da empresa, com verificação de que os valores transferidos para a sua conta bancária eram sacados de imediato, de forma que habitualmente permanecia sem saldo positivo considerável; observação de que os valores relativos aos pagamentos recebidos da Prefeitura do Município de Fagundes/PB foram imediatamente sacados "na boca do caixa"; declarações prestadas em juízo pelo acusado SÉRGIO PESSOA ARAÚJO (engenheiro contratado pelo Município para fiscalizar as obras e subscritor dos boletins de medição defendidos pelo réu JOSÉ PEDRO DA SILVA) reconhecendo que efetuou a medição de itens não executados como concluídos (ID 6646833); percentual de obra pago dissonante do percentual de obra executado.

6. Quanto aos acusados FRANCINALDO DE LIMA SILVA e GENIVAL DIONÍSIO DE BARROS, ficou comprovado no processo que se tratavam dos verdadeiros administradores da empresa M. DA SILVA BARBOSA CONSTRUÇÕES, em que pese as alegações de um e de outro se eximindo de responsabilidades com a sociedade, ou até fazendo entender que a empresa seria gerida realmente por MARCONI DA SILVA BARBOSA. Consta dos autos procurações em nome dos dois direcionadas aos atos de gestão da sociedade, FRANCINALDO DE LIMA SILVA, inclusive, com amplos poderes para a realização de movimentações bancárias.

7. Nos relatórios apresentados, o FNDE entendeu que as obras que foram realizadas pela empresa cuja gestão cabia aos réus FRANCINALDO DE LIMA SILVA e GENIVAL DIONÍSIO DE BARROS foram feitas em desconformidade com o projeto, com o percentual quantitativo e qualitativo irregular, com vícios de segurança, com evidenciação de que o serviço executado não correspondeu a quantia recebida, isso constatado pela vistoria realizada pelo FNDE e pela perícia apresentada por engenheiro contratado pela gestão municipal que sucedeu a do acusado JOSÉ PEDRO DA SILVA.

No que pertine ainda ao réu GENIVAL DIONÍSIO DE BARROS, tem-se que possuía no período do contrato vínculo com a Assembleia Legislativa da Paraíba, iniciado em 02/02/2015 (fls. 845, ordem decrescente), vínculo também mencionado nos autos como existente no que pertine ao acusado FRANCINALDO DE LIMA SILVA.

8. Importante analisar a situação do réu MARCONI DA SILVA BARBOSA, apontado desde a peça acusatória como sendo apenas sócio formal da empresa M. DA SILVA BARBOSA CONSTRUÇÕES, laranja da sociedade, que seria efetivamente administrada por FRANCINALDO DE LIMA SILVA e GENIVAL DIONÍSIO DE BARROS.

9. A denúncia, quanto ao acusado, diz: A empresa M. DA SILVA BARBOSA CONSTRUÇOES foi constituída em nome de interposta pessoa, a saber MARCONI DA SILVA BARBOSA, tendo sempre sido administrada, de fato, por FRANCINALDO DE LIMA SILVA e por GENIVAL DIONISIO. Nesse sentido, importa destacar que o sócio formal da referida empresa, em que pese esta tenha firmado inúmeros contratos administrativos, era cadastrado no programa Bolsa Família5, não demonstrando qualquer condição de ser proprietário de uma construtora.

Além disso, quando inquirido nesta Procuradoria, MARCONI DA SILVA BARBOSA6 não soube informar, dentre outras coisas, (a) o nome da empresa, (b) quem eram os sócios da empresa, (c) a quem era alugado o imóvel onde funcionava a empresa, (d) quanto recebia a título de pro labore ou distribuição de lucros da empresa, esclarecendo que, na verdade, a sua participação resumia-se a assinar documentos e ir ao banco sacar os valores depositados na conta da empresa para entregá-los a FRANCINALDO ou a GENIVAL.

GENIVAL DIONISIO, inclusive, quando ouvido, afirmou taxativamente ter "tomado conta" de uma obra em Fagundes, e em outro momento: "minha participação em obra era muito pouca, participei mais da obra da quadra de Fagundes", ratificando seu envolvimento ativo na condução dos serviços prestados pela empresa7. (...) No entanto, os elementos de informação obtidos ao longo da investigação, inclusive o afastamento do sigilo bancário dessa empresa, permitem inferir que, na verdade, MARCONI era um mero "laranja", ainda que consciente da existência da empresa, haja vista que a sua administração de fato competia, desde o início, a FRANCINALDO e a GENIVAL.

Com efeito, FRANCINALDO possuía procuração para representar a empresa junto ao Banco do Brasil, enquanto GENIVAL possuía procuração para representá-la junto a Prefeituras e órgãos públicos em geral. (...). Além disso, quando inquirido nesta Procuradoria, MARCONI10 revelou que a ideia de constituição da empresa partiu de FRANCINALDO e que o seu papel resumia-se a assinar documentos e a ir ao banco sacar os pagamentos efetuados na conta da empresa, repassando-os, em seguida, a FRANCINALDO e a GENIVAL.

Na mesma ocasião, MARCONI não soube informar, dentre outras coisas, (a) o nome da empresa, (b) quem eram os sócios da empresa, (c) a quem era alugado o imóvel onde funcionava a empresa, (d) quanto recebia a título de pro labore ou distribuição de lucros da empresa, esclarecendo que, na verdade, a sua participação resumia-se a assinar documentos e ir ao banco sacar os valores depositados na conta da empresa para entregá-los a FRANCINALDO ou a GENIVAL, de onde se depreende que não tinha qualquer ingerência na administração e no comando da empresa.

Nessa linha de raciocínio, é evidente que, em que pese estar registrada formalmente em nome de MARCONI, a empresa não lhe pertencia efetivamente, tendo, por conseguinte, essa informação sido fraudulentamente inserida nos papéis apresentados à Junta Comercial, a fim de dissimular os verdadeiros proprietários da empresa em questão, a saber, FRANCINALDO e GENIVAL. No tocante à individualização das condutas, MARCONI foi o responsável pelo preenchimento dos documentos necessários à constituição formal da empresa, mesmo ciente de não seria o seu verdadeiro proprietário, enquanto que FRANCINALDO e GENIVAL foram os autores mediatos, ou intelectuais, da fraude, cooptando MARCONI para constituir empresa em seu nome, mas sob as suas administrações. (...).

MARCONI DA SILVA BARBOSA, na condição de sócio formal da empresa M. da Silva Barbosa Construções, concorreu para o desvio dos recursos públicos, na medida em que foi o responsável por sacar os pagamentos efetuados pelo Município à empresa, repassando-os a FRANCINALDO DE LIMA SILVA e a GENIVAL DIONISIO DE BARROS, permitindo, com isso, que a empresa se locupletasse com pagamentos por serviços não-prestados.

10. Na sentença, o Magistrado condenou o acusado MARCONI DA SILVA BARBOSA sob os seguintes fundamentos: (...).103. Em relação ao acusado MARCONI DA SILVA BARBOSA, em que pese as provas dos autos demonstrar que se trata de mero sócio formal da pessoa jurídica M. DA SILVA BARBOSA CONSTRUÇÕES EIRELI, as provas documentais tanto demonstram que ele tinha conhecimento da existência da empresa em seu nome, bem como que ele praticou vários atos a ela relacionados. 104.

É o que se depreende dos documentos e declarações relacionados à empresa por ele subscritos, dentre os quais destaco: o ato constitutivo da pessoa jurídica, as procurações conferindo poderes aos acusados GENIVAL DIONÍSIO DE BARROS e FRACINALDO LIMA SILVA para representar a empresa, documentos contábeis da empresa, contrato de prestação de serviços técnicos, ART da empresa e Declaração de enquadramento como Microempresário (ids. 4068670 e 4068671). (...). 106.

A defesa do acusado MARCONI DA SILVA BARBOSA reconheceu, em suas alegações finais, que ele foi o responsável pelos saques dos pagamentos efetuados pelo Município à empresa, embora sustentado a sua regularidade. 107. No que concerne aos acusados GENIVAL DIONÍSIO DE BARROS e FRANCINALDO DE LIMA SILVA, embora não figurem como sócios formais no contrato social, as provas dos autos são suficientes a demonstrar que exerceram efetiva atuação nos atos relacionados à M.

DA SILVA BARBOSA CONSTRUÇÕES EIRELI quanto aos fatos em questão. 108. Conforme demonstram os documentos pertinentes à licitação, o acusado GENIVAL DIONÍSIO DE BARROS representou a empresa desde o procedimento licitatório até a execução das obras. O acusado subscreveu toda a documentação referente a licitação, compareceu à Reunião de Habilitação e Julgamento das propostas e representou a empresa na celebração do contrato e do respectivo aditivo contratual (id. 4068661; pgs.49/64; id. 4068663, pgs. 02/53 e pgs. 60/63; id. 4068664, pg. 05). 109.

Destaque-se que o instrumento de procuração além de autorizar o acusado a representar a empresa perante prefeituras e órgãos públicos em geral, conferia-lhe amplos poderes de administração (id. 4068661, pg. 54). 110. Em juízo, o acusado GENIVAL DIONÍSIO DE BARROS confirmou que possuía procuração outorgada pela empresa, bem como que a representou desde a licitação até a celebração do contrato e foi responsável pelo acompanhamento das obras.

Todavia, negou ter ingerências na administração da empresa e que se trata de mero empregado informal do acusado MARCONI DA SILVA BARBOSA, de quem cumpria ordens (arquivo passível de consulta no link disponibilizada na certidão de id. 6646833). 111. JÁ o acusado FRACINALDO LIMA SILVA, segundo apurado nos autos da Quebra de Sigilo n. 0001331-17.2016.4.05.8201, é cadastrado junto ao Banco do Brasil como procurador da empresa autorizado a movimentar a conta bancária respectiva e cujo instrumento de procuração lhe confere amplos poderes para gerir e administrar a empresa (id. 5262103, pgs. 57/58). 112.

Em sua defesa técnica inicial, o acusado reconhece que possuía procuração da empresa para atuação junto à instituição bancária, porém, em seu interrogatório judicial se limitou a sustentar que não se recorda de tal instrumento de mandato (arquivo passível de consulta no link disponibilizada na certidão de id. 6718843) 113. Durante o seu interrogatório, em suma, o acusado declarou, ainda que: é amigo de infância do acusado MARCONI DA SILVA BARBOSA, mas nunca exerceu qualquer papel na sua empresa ou movimentou a sua conta bancária; fornecia materiais de construção para a empresa, os quais eram por ele comprados no Atacadão das Construções e posteriormente repassados a MARCONI DA SILVA BARBOSA que não efetuava a compra direta por não ter crédito perante tal fornecedor; a administração da empresa era exercida por GENIVAL DIONÍSIO DE BARROS. 114.

Do teor do interrogatório dos acusados GENIVAL DIONÍSIO DE BARROS e FRACINALDO LIMA SILVA, nota-se que ambos, de forma conveniente, sustentam versão contrária às provas dos autos no sentido de que a empresa pertencia a MARCONI DA SILVA BARBOSA. Contudo, divergem quanto à administração e movimentação da conta bancária da empresa. (...).

11. Em que pese as irregularidades constatadas na constituição da empresa M. A SILVA BARBOSA CONSTRUÇÕES, bem assim os indícios de que se trataria de empresa de fachada, direcionada a promover fraudes, não restou suficientemente demonstrado que o acusado MARCONI DA SILVA BARBOSA concorreu para o cometimento do delito descrito no art. 1º., inciso I, do DL 201/67, desvio de recursos federais, especificamente quanto ao contrato firmado junto ao município de Fagundes/PR.

12. É que todos os elementos do feito, desde a apresentação da denúncia, são no sentido de que o acusado MARCONI DA SILVA BARBOSA, de fato, se tratou de laranja, interposta pessoa que apenas figurou no contrato social da empresa, sem ingerência na mesma no tocante ao acordo em destaque, tanto é assim que dos autos se percebe, às fls. 2582, ordem decrescente, procuração em que o acusado, em nome da empresa, constitui como procurador para responder por todos os atos da sociedade o réu GENIVAL DIONÍZIO BARROS, isso em 23 de maio de 2014, antes mesmo do termo de compromisso que resultou na contratação da empresa para construção da quadra escolar.

Também consta do feito que o réu FRANCINALDO DE LIMA SILVA era cadastrado como procurador da empresa junto ao Banco do Brasil, isso por meio de procuração datada de 14/08/2013, fls. 1109, ordem decrescente, é o que se verifica do documento de fls. 1108, que encaminha a citada procuração ao Banco do Brasil.

13. As próprias conclusões do inquérito civil 1240001000063/2016-34, foram no sentido de que MARCONI DA SILVA BARBOSA seria cadastrado no Bolsa Família, elemento constante das fls. 833, ordem decrescente, pelo que inexistiria demonstração de condição de atuar como proprietário de sociedade, até porque, quando de sua inquirição na procuradoria não soube o réu informar questões mínimas concernentes à empresa M.

DA SILVA BARBOSA CONSTRUÇÕES. Os atos concernentes à licitação objeto dos autos foram praticados pelo acusado GENIVAL DIONÍSIO DE BARROS, por meio de procuração que lhe foi repassada por MARCONI DA SILVA BARBOS.

14. Somado a isto, tem-se que não foi produzida prova concreta na direção de que o acusado MARCONI DA SILVA BARBOSA recebeu valores do acordo, ou se locupletou de montante concernente ao Termo de Compromisso PAC2 9729/2014, direcionado à construção de uma quadra de esportes coberta no Município de Fagundes/PB, não se observando elementos que evidenciem que valores foram desviados em seu favor. O extrato constante às fls. 1040, ordem decrescente, relativo à quebra de sigilo bancário da empresa, revelou o saque de valores no caixa por parte de MARCONI DA SILVA BARBOSA, no entanto, não se tem como afirmar que os valores sacados são relativos ao acordo tratado nestes autos, até porque tal demonstrativo foi observado em quebra de sigilo concernente a fatos apurados no Município de Montadas, também na Paraíba, e não foram mencionados no decreto condenatório.

15. Em acréscimo, tem-se que não foram verificadas tratativas de MARCONI DA SILVA BARBOSA junto à edilidade, nada existe no processo que vincule o acusado ao acordado no referido termo de compromisso, e com isso não se está defendendo que o acusado não saberia da constituição da empresa fraudulenta em seu nome, e até mesmo dos contratos, todavia se está entendendo pela ausência de comprovação de que o referido acusado participou propriamente de atos da empresa direcionados a desviar os recursos do PAC2 9729/2014, tendo se locupletado de valores.

16. Inclusive, em declarações prestadas, o acusado JOSÉ PEDRO DA SILVA, gestor do município por ocasião do acordo, registrou que nunca tinha ouvido falar em MARCONI DA SILVA BARBOSA, tendo tratado inicialmente com o primeiro FRANCINALDO LIMA SILVA, registrando que GENIVAL DIONÍSIO DE BARROS sempre esteve à frente das obras, acompanhando a execução e resolvendo as questões a ela pertinentes.

17. O Juízo de Primeira Instância, confirma a condenação do réu MARCONI DA SILVA BARBOSA com amparo em alegações procedidas por sua defesa, registrando: A defesa do acusado MARCONI DA SILVA BARBOSA reconheceu, em suas alegações finais, que ele foi o responsável pelos saques dos pagamentos efetuados pelo Município à empresa, embora sustentado a sua regularidade.

18. No entanto, o que se verifica é que a apresentação de razões finais nos autos em favor dos acusados MARCONI DA SILVA BARBOSA e FRANCINALDO LIMA SILVA se deu pelo mesmo causídico, que trouxe teses conciliatórias, totalmente contrárias aos elementos do feito, na direção de que MARCONI DA SILVA BARBOSA seria o verdadeiro dono da empresa, embora dizendo que o acusado teria procedido com regularidade e sem dolo, enquanto que FRANCINALDO LIMA SILVA não seria sócio nem representaria a empresa formalmente.

19. O réu gestor da edilidade JOSÉ PEDRO DA SILVA disse ter tratado inicialmente com o acusado FRANCINALDO LIMA SILVA, afora a procuração, datada do ano de 2013, em que MARCONI confere amplos poderes da empresa ao acusado FRANCINALDO LIMA SILVA, com cláusula conferindo poderes para tratativas junto a quaisquer instituições bancárias, e propriamente o Banco do Brasil.

20. Desse modo, resta frágil a fundamentação amparada em formulações trazidas nas alegações finais da defesa, mais ainda quando ausente uma prova concreta nestes autos que denote participação do acusado MARCONI DA SILVA BARBOSA nas atividades da empresa especificamente no que concerne aos recursos do PAC2 9729/2014, inexistindo elemento que evidencie participação nos atos licitatórios, elementos que indiquem que atestou falsamente a prestação de serviços inexistentes à administração, que emitiu recibo ou mesmo prova concreta de que sacou valores propriamente do acordo, o que impede o entendimento de que teve consciência da ilicitude relatada nestes autos no que pertine ao crime capitulado no art. 1º., inciso I, do DL 201/67, desvio de recursos públicos.

21. De outro lado, estando evidente que o acusado MARCONI DA SILVA BARBOSA concorreu para o registro da pessoa jurídica M. DA SILVA BARBOSA CONSTRUÇÕES em seu nome, juntamente com os réus GENIVAL DIONÍSIO DE BARROS e FRANCINALDO DE LIMA SILVA, que seriam os verdadeiros proprietários da empresa, dissimulando a verdadeira gerência da sociedade, portanto, inseriu por sua vontade declaração falsa em documento particular com a intenção de alterar a verdade de fato juridicamente relevante, deve ser condenado nas penas do art. 299, do CPB, delito que o decreto condenatório entendeu por absorvido pelo crime de desvio de recursos públicos, por ser crime meio.

22. Em relação ao acusado JOSÉ PEDRO DA SILVA, gestor da edilidade, tem-se por acertada a condenação pelo cometimento do art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/67, desvio de recursos, ante a demonstração, mediante convincentes elementos de prova, de que autorizou o repasse de recursos à empresa M. A SILVA BARBOSA CONSTRUÇÕES, sem a correspondente execução da obra pela empresa contratada. O parecer Conclusivo n. 442/2019, FNDE, fls. 1967, ordem decrescente, se posicionou pela não aprovação das contas, registrando a ocorrência de prejuízo ao Município de Fagundes/PB.

22. Anote-se que, como já dito, a empresa supervisora em nome do FNDE esteve na obra em última visita em 17/02/2016, apresentando relatório no sentido de que a obra se encontrava paralisada em 35,22% de execução, com destaque para verificação de pendências, apesar do repasse pelo município de 7 pagamentos no valor total de R$ 264.704,61, correspondendo ao pagamento de 49,99% do valor contrato. O município indagado, na ocasião, acerca do percentual encontrado, não deu qualquer resposta A notificação da empresa M.

A SILVA BARBOSA CONSTRUÇÕES pela municipalidade para continuidade das obras, e consequente rescisão contratual, mencionadas pela defesa do acusado JOSÉ PEDRO DA SILVA, somente aconteceu junto à empresa contratada no período de maio/junho de 2016, 1 ano após os empenhos realizados, que se deram de 14/10/2014 a 29/05/2015, e em momento no qual já tinha existido também por esse período de tempo a paralisação total das obras pela sociedade sem qualquer previsão de retorno (fls. 1948/1954, ordem decrescente).

Ou seja, de maio de 2015 até dezembro de 2016, fim da gestão do acusado à frente da municipalidade, não houve qualquer iniciativa por parte do gestor direcionada à conclusão efetiva da obra ou mesmo a justificar às diversas falhas e paralisação junto ao órgão repassador da verba, com obras que estavam totalmente paralisadas.

23. Evidenciado o dolo do acusado, já que comprovado prejuízo ao erário, bem como o efetivo dano às contas municipais, em conformidade com os julgados do STJ. Precedente: (...).

3. O entendimento deste Tribunal Superior é no sentido de que deve ser comprovado o dolo específico de causar prejuízo ao erário, bem como o efetivo dano às contas municipais, a fim de que seja possível a condenação pelo delito previsto no art. 1º do Decreto- Lei n. 201/1967.

4. Consta do combatido acórdão que (fls. 1.218/1.219): o elemento subjetivo do tipo penal em causa - dolo -, no modus operandi do ex-gestor do Município de Granjeiro-CE, revelando a instrução processual que o mesmo promoveu a liberação antecipada, na condição de ordenador de despesas, de recursos públicos derivados do Convênio nº 26/2009 com o INCRA - a partir de procedimento licitatório forjado -, por obra sequer iniciada, e, passados anos, não concluída no prazo regulamentar, sem observância a qualquer cautela legal e obrigatoriamente associada a tal munus público, quanto ao acompanhamento da efetiva destinação legal e específica das verbas repassadas, sem margem de discricionariedade para relativizar o dever de monitorar o andamento da obra e dos correspondentes pagamentos.. [...] (AgRg no REsp n. 2.092.779/CE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 14/3/2024).

24. Manutenção da condenação dos acusados JOSÉ PEDRO DA SILVA, FRANCINALDO DE LIMA SILVA e GENIVAL DIONÍSIO DE BARROS pelo cometimento do delito do art. 1º., inciso I, do DL 201/67(desvio de recursos em proveito próprio ou alheio). Desclassificação da condenação do réu MARCONI DA SILVA BARBOSA para o delito capitulado no art. 299 do CPB, haja vista sua participação em constituição de empresa em relação a qual não exercia a propriedade nem formal nem de fato.

25. DOSIMETRIA DA PENA. No que pertine aos acusados JOSÉ PEDRO DA SILVA, FRANCINALDO DE LIMA SILVA e GENIVAL DIONÍSIO DE BARROS, mantém-se o exame procedido na fase inicial da dosimetria, entretanto, tem-se por razoável o aumento por uma única circunstância judicial negativa, qual seja, consequências do crime, no percentual de 1/6 sob a pena mínima de 2 anos de reclusão, perfazendo a pena inicial dos acusados o montante de 2 anos e 4 meses de reclusão.

26. Mesmo aplicando a continuidade delitiva, entendo não ser a hipótese de consideração do percentual de 2/3 de aumento tido na sentença condenatória - que entendeu que foram 7 as transferências bancárias realizadas-, mas sim de acréscimo de 1/2, já que foram realizadas 6 transferências bancárias tento como mote o acordo estabelecido entre a municipalidade e o FNDE, Termo de Compromisso PAC2 9729/2014, objetivando a construção de uma quadra de esportes coberta no Sítio Mãe Joana, isso em consonância com o entendimento do STJ.

Precedente: Nos termos da doutrina e da jurisprudência deste egrégio Tribunal, pacificou-se o entendimento de que, em caso de crime continuado, deve ser adotado o critério da quantidade de crimes cometidos, ficando estabelecidas as seguintes medidas: dois crimes - acréscimo de um sexto (1/6); três delitos - acréscimo de um quinto (1/5); quatro crimes - acréscimo de um quarto (1/4); cinco delitos - acréscimo de um terço (1/3); seis crimes - acréscimo de metade (1/2); sete delitos ou mais - acréscimo de dois terços (2/3).

Acórdão 1193187, 20151010089137APR, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 8/8/2019, publicado no DJE: 16/8/2019.

27. Pena privativa de liberdade definitiva dos acusados JOSÉ PEDRO DA SILVA, FRANCINALDO DE LIMA SILVA e GENIVAL DIONÍSIO DE BARROS, que deve ser fixada em 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto, art. 33, parág. 2º., b, do CPB, pelo cometimento do crime capitulado no art. 1º., inciso I, do DL 201/67.

28. O montante de pena autoriza a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, que considero mais adequadas à punição/prevenção do delito em foco, o que faço pelas penas de prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, em consonância com o art. 44, parág. 2º., do CPB. Tais penalidades devem ser especificadas no Juízo de Execuções Penais, em conformidade com os aspectos particulares de cada acusado.

29. No que pertine ao acusado MARCONI DA SILVA BARBOSA, desclassificada a condenação para o tipo capitulado no art. 299 do CPB, por sua participação na constituição fraudulenta da empresa M. DA SILVA BARBOSA CONSTRUÇÕES, faz-se a dosimetria de pena a ser aplicada. A saber: Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis, se o documento é particular. (Vide Lei nº 7.209, de 1984).

30. Primeira fase da dosimetria. Quanto à culpabilidade do acusado, não deve ser valorada negativamente, eis que a conduta não ultrapassou o fato típico descrito para o delito. Também os antecedentes não merecem valoração negativa, uma vez que não ficou comprovada a existência de condenação definitiva por fatos anteriores aos apurados nesta ação. Da mesma forma não há nos autos informações desabonatórias da conduta social e da personalidade do acusado.

A motivação do delito e circunstâncias também não ultrapassaram a figura típica praticada.

31. No que concerne à circunstância consequências do delito, merece valoração negativa, já que foi a sociedade foi utilizada para consecução de delito de desvio dos recursos públicos federais, com repercussões sérias no município em que o acordo com a sociedade foi efetivado, trazendo prejuízos à população da localidade.

32. Tendo-se por negativa uma das circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, consequências do crime, considera-se necessária e suficiente à reprovação e prevenção do crime praticado a imposição de pena acima do mínimo legal, no montante de 1 ano e 6 meses de reclusão. Segunda fase da dosimetria. Atenuantes e Agravantes: não há circunstâncias atenuantes ou agravantes a ser utilizadas na segunda fase da dosimetria, razão pela qual se mantém a pena estabelecida na etapa anterior.

Terceira fase da dosimetria. Causas de aumento e diminuição: inexistem quaisquer causas de aumento e diminuição da pena. Pena privativa de liberdade definitiva do réu MARCONI DA SILVA BARBOSA em 1 ano e 6 meses de reclusão. Regime inicial aberto (art. 33, parág. 2º, c, do CPB). Em conformidade com o art. 44, parág.. 2º., do CPB, faz-se a substituição da pena privativa de liberdade de 1 ano e 6 meses por duas penas restritivas de direitos, de prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, a serem especificadas no Juízo de Execuções Penais.

33. Entende-se por dar parcial provimento aos apelos das defesas, para manter a condenação dos acusados JOSÉ PEDRO DA SILVA, FRANCINALDO DE LIMA SILVA e GENIVAL DIONÍSIO DE BARROS pelo cometimento do delito do art. 1º., inciso I, do DL 201/67(desvio de recursos em proveito próprio ou alheio), redimensionando a pena para o montante de 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto, art. 33, parág. 2º., b, do CPB, bem assim por desclassificar a condenação do réu MARCONI DA SILVA BARBOSA para o delito capitulado no art. 299 do CPB, haja vista sua participação em constituição de empresa em relação a qual não exercia a propriedade nem formal nem de fato, com penalidade estipulada em 1 ano e 6 meses de reclusão.

Substituição das penalidades de todos os acusados por duas penas restritivas de direitos, de prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. O recorrente aponta suposta contrariedade ao art. 1º, I, do DL nº 201/67, quanto à comprovação do dolo específico para a configuração do delito. Na presente hipótese, verifico que o órgão colegiado deste TRF5, soberano na análise dos fatos e provas, expressamente reconheceu a existência de dano efetivo ao erário, bem como do especial fim de agir na conduta do agente (cf. p. 23 da ementa acima transcrita).

Assim, verifico que a revisão das premissas do acórdão recorrido demandaria o reexame de fatos e provas, inviável em sede de recurso especial, a teor da Súmula 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"). Nessa linha: "a revisão das conclusões da instância de origem sobre o dolo e o prejuízo ao erário demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ" (AgRg no AREsp n. 2.153.173/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/12/2024, DJEN de 9/12/2024).

No mesmo diapasão, quanto ao dolo específico: "rever a conclusão quanto à ausência de dolo específico implicaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto de fatos e provas contido nos autos, o que encontra óbice na via eleita, nos termos da Súmula 7/STJ" (STJ, EDcl no REsp n. 1.766.336/TO, relator Ministro Pelo exposto, INADMITO o recurso especial. Intimações e expedientes necessários. Após o decurso do prazo sem a interposição de eventual recurso, certifique-se o trânsito em julgado e retornem os autos à origem.

Recife (PE), data da assinatura eletrônica. Desembargadora Federal Joana Carolina Lins Pereira Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da 5ª Região GabVP.21

Órgão

Gab VICE-PRESIDÊNCIA

Classe

APELAÇÃO CRIMINAL

Destinatário

FRANCINALDO DE LIMA SILVA

Advogado

JOSE FERNANDES MARIZ (OAB 6851/PB)