EMENTA
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0802119-80.2016.4.05.8400 APELANTE: FRANCISCO PEREIRA DO VALE, P & C CONSTRUCOES E SERVICOS LTDA, R N CONSTRUCOES E SERVICOS LTDA, WANIRA DE HOLANDA BRASIL, ANTONIO ALVES DOS SANTOS, CARLOS ALBERTO DE CARVALHO ARAUJO JUNIOR ADVOGADO do(a) APELANTE: SEBASTIAO LOPES GALVAO NETO - RN15934 ADVOGADO do(a) APELANTE: FREDERICO CARLOS FERREIRA MACHADO - PB9521-A ADVOGADO do(a) APELANTE: ANDRE AUGUSTO DE CASTRO - RN3898 APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE LICITATÓRIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 1199 DA REPERCUSSÃO GERAL. DOLO. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO INEXISTENTES. REDISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Embargos de declaração opostos pelo MPF e por RN Construções e Serviços Ltda. em face de acórdão proferido pela Primeira Turma, que, em juízo de adequação, afastou a condenação dos réus pelo art. 10, da LIA, e, por aplicação da continuidade típico-normativa, procedeu ao reenquadramento ao tipo do art. 11, V, da LIA, com redimensionamento da pena.
2. Na dicção do art. 1022, do CPC, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e corrigir erro material.
3. É de ser rejeitada a alegação do autor civil de que o acórdão embargado teria sido omisso, quanto à análise da prova pericial produzida nos autos. A questão da inexistência de dano efetivo ao erário não foi objeto de deliberação no acórdão embargado, que se limitou ao exame da adequação do pronunciamento colegiado anterior ao Tema 1199 da Repercussão Geral.
4. Com efeito, a controvérsia sobre a existência de sobrepreço ou superfaturamento foi enfrentada pelo órgão colegiado no julgamento ocorrido em 11/03/2021, estando, assim, preclusa.
5. A contradição apta a ensejar embargos de declaração é a contradição interna do julgado, verificada quando há incompatibilidade lógica entre a fundamentação e a conclusão, ou entre premissas adotadas na própria decisão. Não se confunde contradição com o mero inconformismo da parte com a interpretação das provas ou com a conclusão adotada pelo órgão julgador.
6. A alegada contradição entre a inexistência de dano e a imposição de sanção é infundada, pois o tipo do art. 11 da LIA prescinde da demonstração de prejuízo ao erário.
7. A invocação da proporcionalidade da sanção reflete apenas inconformismo com o conteúdo da decisão, não configurando vício de contradição ou omissão sanável por embargos.
8. É certo que o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.
9. Ademais, o inconformismo da embargante deve ser veiculado mediante recurso próprio, sendo incabível a tentativa de rediscussão do mérito por meio dos embargos de declaração, que se destinam exclusivamente à integração ou ao esclarecimento da decisão.
10. Não acolhimento dos embargos de declaração.
RELATÓRIO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0802119-80.2016.4.05.8400 APELANTE: FRANCISCO PEREIRA DO VALE, P & C CONSTRUCOES E SERVICOS LTDA, R N CONSTRUCOES E SERVICOS LTDA, WANIRA DE HOLANDA BRASIL, ANTONIO ALVES DOS SANTOS, CARLOS ALBERTO DE CARVALHO ARAUJO JUNIOR ADVOGADO do(a) APELANTE: SEBASTIAO LOPES GALVAO NETO - RN15934 ADVOGADO do(a) APELANTE: FREDERICO CARLOS FERREIRA MACHADO - PB9521-A ADVOGADO do(a) APELANTE: ANDRE AUGUSTO DE CASTRO - RN3898 APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RELATÓRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ÉLIO SIQUEIRA FILHO: Embargos de declaração opostos pelo MPF e por RN Construções e Serviços Ltda. em face de acórdão proferido pela Primeira Turma, que, em juízo de adequação, afastou a condenação dos réus pelo art. 10, da LIA, e, por aplicação da continuidade típico-normativa, procedeu ao reenquadramento ao tipo do art. 11, V, da LIA, com redimensionamento da pena. Eis a ementa do julgado embargado:
EMENTA: RETORNO DOS AUTOS. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI Nº 14.230/2021. TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL. FRAUDE LICITATÓRIA. CONDENAÇÃO PELO ART. 10 DA LIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. INSUBSISTÊNCIA. CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. REENQUADRAMENTO AO TIPO DO ART. 11, V, DA LIA. DOLO ESPECÍFICO. DOSIMETRIA DA PENA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.
1. Retorno dos autos, por determinação do Superior Tribunal de Justiça, nos termos de art. 1.040. II, do CPC.
2. O STF, ao julgar o Tema 1.199 da Repercussão Geral, definiu as seguintes teses: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".
3. Naquela assentada, a Corte Constitucional firmou clara exegese a respeito da aplicabilidade imediata das alterações materiais aos processos em tramitação, sem condenação transitada em julgado.
4. No caso concreto, a pretensão acusatória foi julgada procedente para condenar os réus pela prática de atos de improbidade administrativa descritos nos arts. 10, e incisos VIII, XI e XII, e 11, ecaput caput inciso I, da LIA, fixando as sanções de suspensão de direitos políticos, multa civil e proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio da pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário.
5. Não sendo mais possível o enquadramento da conduta nos incisos do art. 10 da LIA, sem a constatação de dano efetivo ao erário, cumpre a este Colegiado examinar a possibilidade de subsunção dos fatos ao novel inciso V do art. 11 da LIA, em virtude do princípio da continuidade típico-normativa.
6. Para a caracterização da conduta ímproba, portanto, faz-se imperioso que o agente tenha agido com dolo específico de frustrar a lisura do certame para se beneficiar ou a terceiro.
7. Colhe-se do édito condenatório que a análise conjunta de toda a documentação leva à convicção de que realmente houve um esquema de fraude às licitações realizadas na gestão da ex-Prefeita, com a participação ativa dos membros da Comissão de Licitação e das empresas licitantes, sem o que não seria possível forjar o processo licitatório.
8. No que toca ao elemento subjetivo, apontou o juízo de origem que "não há como afastar a má-fé de todos os integrantes do concluiu existente para fraudar o processo licitatório, não havendo elemento que levem a considerar a conduta de qualquer um dos envolvidos como pautada pela boa-fé, seja o gestor público, os servidores públicos ou os réus privados".
9. De modo harmônico, consignou-se, na decisão colegiada, o seguinte: "[...] o caso não se enquadra naqueles em que se verificam simples defeitos de ordem formal. No caso específico, em exame, as condutas dos réus foram, voluntariamente, voltadas a incorrer nessas irregularidades, porque convenientes, para forjar a realização de um processo licitatório que, efetivamente, não ocorreu. As 'impropriedades' formais entraram no contexto com a finalidade de enganar os órgãos de controle.
O dolo, a vontade livre e consciente, de perpetrar a ilegalidade é manifesto, considerando que todos os réus contribuíram, com suas ações, chancelando documentação fraudulenta, com o intuito de mascarar a ilicitude que decorria da atribuição da obra a ser executada a uma determinada empresa, sem que ela tenha se submetido ao indispensável processo de escolha segundo os ditames legais."
10. Constatado, portanto, o dolo específico, de rigor o reenquadramento da conduta e, assim, a condenação pelo tipo do art. 11, V, da LIA.
11. Finalmente, considerando que o art. 12, III, da LIA, em sua redação atual, não prevê, entre as sanções aplicáveis, a perda de função ou cargo público ou a suspensão de direitos políticos, de rigor o afastamento de tais reprimendas.
12. Com relação à pena de proibição de contratar com o Poder Público, ponderadas as novas balizas legais, reduz-se o prazo para dois anos.
13. Juízo de adequação que se exerce para afastar a condenação pelo art. 10, da LIA, e, por aplicação da continuidade típico-normativa, proceder ao reenquadramento ao tipo do art. 11, V, da LIA, com redimensionamento da pena. O MPF, em suas razões, alega omissão no julgado quanto ao reconhecimento do dano efetivo ao erário, com base em perícia da Polícia Federal que quantificou o prejuízo em R$ 9.123,41, devidamente reconhecido na sentença de primeiro grau.
Argumenta que, diante da existência desse dano comprovado, não seria cabível a desclassificação da conduta para o art. 11, V da LIA, devendo ser restabelecido o enquadramento no art. 10,
VIII. Por sua vez, a empresa RN Construções e Serviços Ltda. aponta omissão quanto à ausência de demonstração de dolo específico, necessário para configuração do tipo do art. 11, V, da LIA, bem como contradição entre o reconhecimento da inexistência de dano ao erário e a manutenção da sanção de proibição de contratar, a qual, segundo compreende, teria efeito desproporcional e comprometeria sua atividade empresarial.
Requer, com base nesses vícios, o afastamento da condenação ou a substituição da sanção por penalidade mais branda. Contrarrazões nos autos.
É o relatório.
VOTO
VENCEDOR PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0802119-80.2016.4.05.8400 APELANTE: FRANCISCO PEREIRA DO VALE, P & C CONSTRUCOES E SERVICOS LTDA, R N CONSTRUCOES E SERVICOS LTDA, WANIRA DE HOLANDA BRASIL, ANTONIO ALVES DOS SANTOS, CARLOS ALBERTO DE CARVALHO ARAUJO JUNIOR ADVOGADO do(a) APELANTE: SEBASTIAO LOPES GALVAO NETO - RN15934 ADVOGADO do(a) APELANTE: FREDERICO CARLOS FERREIRA MACHADO - PB9521-A ADVOGADO do(a) APELANTE: ANDRE AUGUSTO DE CASTRO - RN3898 APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ÉLIO SIQUEIRA FILHO: Na dicção do art. 1022, do CPC, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e corrigir erro material. No caso dos autos, a alegação do MPF não merece acolhida. A inexistência de prova de dano efetivo ao erário foi expressamente reconhecida no julgamento anterior e sobre tal ponto incidiu a preclusão.
A decisão embargada limitou-se a realizar juízo de adequação ao Tema 1.199 da Repercussão Geral, promovendo reenquadramento jurídico da conduta para o art. 11, V, da LIA. Inviável, assim, reabrir-se a discussão sobre matéria fática e probatória por meio dos presentes embargos. Em relação à empresa RN Construções e Serviços Ltda., os embargos de declaração igualmente não merecem prosperar. A contradição apta a ensejar embargos de declaração é a contradição interna do julgado, verificada quando há incompatibilidade lógica entre a fundamentação e a conclusão, ou entre premissas adotadas na própria decisão.
Não se confunde contradição com o mero inconformismo da parte com a interpretação das provas ou com a conclusão adotada pelo órgão julgador. Infundada, pois, a alegada incongruência entre a inexistência de dano e a imposição de sanção, pois o tipo do art. 11 da LIA prescinde da demonstração de prejuízo ao erário. A invocação da proporcionalidade da sanção reflete apenas inconformismo com o conteúdo da decisão, não configurando vício de contradição ou omissão sanável por embargos.
Por fim, a decisão embargada foi clara ao afirmar a existência de dolo específico, com base na análise do conjunto probatório. Por outro lado, é certo que o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. Ademais, o inconformismo da embargante deve ser veiculado mediante recurso próprio, sendo incabível a tentativa de rediscussão do mérito por meio dos embargos de declaração, que se destinam exclusivamente à integração ou ao esclarecimento da decisão.
Por fim, ressalto que, na hipótese de embargos declaratórios para fins de prequestionamento das questões legais e/ou constitucionais, é pacífico o entendimento neste Tribunal de que não é cabível a oposição de embargos de declaração caso não estejam presentes os pressupostos específicos dessa modalidade de integração do julgado (omissão, obscuridade, contradição e/ou erro material).
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. Assim voto.
ACÓRDÃO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0802119-80.2016.4.05.8400 APELANTE: FRANCISCO PEREIRA DO VALE, P & C CONSTRUCOES E SERVICOS LTDA, R N CONSTRUCOES E SERVICOS LTDA, WANIRA DE HOLANDA BRASIL, ANTONIO ALVES DOS SANTOS, CARLOS ALBERTO DE CARVALHO ARAUJO JUNIOR ADVOGADO do(a) APELANTE: SEBASTIAO LOPES GALVAO NETO - RN15934 ADVOGADO do(a) APELANTE: FREDERICO CARLOS FERREIRA MACHADO - PB9521-A ADVOGADO do(a) APELANTE: ANDRE AUGUSTO DE CASTRO - RN3898 APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
ACÓRDÃO
Decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do voto do relator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes nos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
