0802398-57.2016.4.05.8500

A Eg. Corte de Contas determinou também a oitiva do presidente e dos membros da Comissão Permanente de Licitação do Município, bem como do Autor, para justificarem suposta dispensa ilegal de licitação, no valor de R$ 833.214,00, que culminou na assinatura do Contrato nº 172/2006. Após análise das defesas, a Secex/SE elaborou Instrução sugerindo a rejeição das contas dos responsáveis, com a aplicação de multa e a condenação deles ao ressarcimento solidário dos supostos débitos apurados no Contrato nº 172/2006 e nos contratos objeto do Convite nº 13/2006.

Por meio do Acórdão nº 565/2011/Plenário, o Eg. Tribunal de Contas da União acolheu parcialmente a proposta sugerida pela Unidade Técnica, afastando as irregularidades relativas aos contratos decorrentes do Convênio nº 13/2006. Contudo, o mencionado aresto apontou superfaturamento no Contrato nº 172/2006, bem como ilegalidade na dispensa de licitação que lhe deu azo. Segundo o TCU, seis itens contratados, pagos integralmente com recursos federais, apresentavam sobrepreço: (i) suco de frutas (embalagem Tetra Pak, 1L); (ii) maça vermelha nacional; (iii) biscoito doce tipo Maria (pacote com 400g); (iv) biscoito salgado tipo cream cracker; (v) bebida láctea sabor morango (1L); e (vi) pão para cachorro quente (pacote com 500g).

Este suposto sobrepreço teria gerado um débito de R$ 125.762,63 aos cofres públicos, o que representaria um percentual 28,69% da amostra examinada (R$ 444.000,00). Outrossim, nos termos do acórdão, não teria sido demonstrado o caráter emergencial da contratação, fato que desautorizaria a dispensa de licitação promovida pela Prefeitura. Assim, o Tribunal de Contas da União decidiu julgar irregulares as contas do Autor e da então Secretária Municipal de Educação, Sra.

MARINÚZIA DE CARVALHO RODRIGUES, aplicando-lhes multa de R$ 10.000,00 e condenando-os, solidariamente com a empresa contratada, ao ressarcimento do suposto dano ao erário. Além disso, em razão da alegada dispensa injustificada de licitação, o v. acórdão também condenou o Autor e os membros da Comissão Permanente de Licitação ao pagamento de multa no valor de R$ 3.000,00. Inconformado, o Autor e os demais responsáveis interpuseram recursos de reconsideração junto àquela Corte de Contas, aduzindo inconsistências na metodologia adotada pela Secex/SE quando da apuração do débito.

A Secretaria de Recursos do TCU - SERUR, ao examinar as razões recursais, propôs o provimento parcial do apelo, para acolher o argumento de que a utilização de preços anunciados em ofertas publicitárias de outros estabelecimentos comerciais seria falha. Este entendimento foi corroborado pelo Ministério Público junto ao TCU - MPTCU em parecer opinativo. Todavia, por meio do Acórdão nº 818/2012/Plenário, o Tribunal de Contas da União achou por bem negar provimento aos recursos, asseverando que os fundamentos trazidos pelo Autor e pelos demais responsáveis já haviam sido devidamente afastados pelo aresto recorrido, inexistindo motivo para a reforma do julgado.

O Autor, com receio de ver o seu nome inscrito no CADIN, decidiu por requerer o parcelamento da multa e dos débitos a ele imputados e os liquidou sem interpor recurso. No entanto, os Acórdãos nº 565/2011/Plenário e nº 818/2012/Plenário são nulos, eis que o Eg. TCU atribuiu ao Autor irregularidades que não guardavam relação com as suas condutas e responsabilidades, além de haver empregado metodologias equivocadas para calcular o suposto débito.

É o que se passa a demonstrar na sequência. A título de fundamento jurídico, invoca a Lei n. 8.666/93, citando, ainda, julgados que reputa favoráveis à sua tese. Ao final, formula seus pleitos, nos seguintes termos: b) Que seja julgada procedente a presente demanda, ratificando-se a liminar supra, declarando-se a nulidade dos Acórdãos nº 565/2011/Plenário e 818/2012/Plenário prolatados pelo Tribunal de Contas da União, de modo que as suas contas deixem de ser consideradas irregulares, restituindo-se os valores concernentes ao pagamento do débito imputado e respectiva multa, devidamente corrigidos e com incidência de juros de mora; Com a inicial junta procuração e documentos.

Custas processuais pagas, id. 88983799. Determinada a emenda da inicial, id. 88982910, tal providência é atendida, id. 88981570. O pedido de tutela de urgência é indeferido, id. 88984188. O autor interpõe agravo de instrumento, id. 108320808. Citada, a União apresenta contestação, id. 108320612, aduzindo, preliminarmente, a necessidade de inclusão do FNDE no pólo passivo da demanda. No mérito, sustenta, em síntese, a ausência de irregularidade formal quem ensejasse a nulidade do acórdão proferido pelo TCU, bem como a improcedência das alegações do autor.

Sustenta, ainda, a inexistência de prova de regular aplicação das verbas públicas e a legitimidade da inclusão do nome do autor na lista de responsáveis com contas julgadas irregulares. Requer, ao final, a total improcedência dos pedidos. A parte autora apresenta réplica, id. 108321152., informando as provas com quais pretende demonstrar os fatos alegados. Intimado sobre os termos do despacho de id. 108320562, o autor apresenta a petição de id. 108319681, esclarecendo a necessidade de produção das provas pericial e testemunhal requeridas.

O FNDE é intimado a se manifestar sobre a preliminar suscitada pela União, id. 108320171, todavia deixa transcorrer in albis o prazo assinalado, id. 88980085. Proferida decisão, id. 108320507, rejeitando o pedido de decretação da revelia da União, determinando ainda a intimação do autor a emendar a inicial para requerer a citação do FNDE na qualidade de litisconsorte passivo necessário, cuja diligência é atendia, id. 88981815.

Citado, o FNDE não apresenta contestação, id. 108320761. Instado a dizer se tem provas a produzir, o FNDE se manifesta, id. 108320315, pugnando pela sua exclusão da lide. Informa, ainda, que adere integralmente à defesa de mérito apresentada pela União, caso seja mantido no pólo passivo. Proferida decisão saneadora, id. 108320021, rejeitando-se o pedido de exclusão do FNDE, tendo sido indeferido o pedido de produção de prova pericial.

Na ocasião é determinada a intimação do autor para apresentar rol de testemunhas. O autor deposita o rol de testemunhas, id. 108320357, pugnando, ainda, pela reconsideração do decisório anterior, a fim de que seja deferida a produção da prova pericial. Designada audiência de instrução, id. 108321047, e posteriormente redesignada para o dia 24/10/2017, id. 108321339. Na data aprazada, a audiência se realiza, id. 108319880, tendo sido ouvidas as testemunhas arroladas pelo autor.

Instadas, as partes apresentam suas alegações finais, ids. 88980780 (autor), 88981554 (União) e 88980875 (FNDE). Proferida sentença pela improcedência da demanda, id. 88980813. Interposto recurso de apelação pelo autor, id. 88981454, os requeridos apresentam contrarrazões, ids. 108320851 e 108319182. O eg. TRF5 dá provimento à apelação, anulando a sentença e determinando o retorno dos autos ao Juízo de origem para a devida instrução probatória, id. 108319182.

Rejeitados os embargos de declaração opostos pelo FNDE, id. 108321543. Trânsito em julgado, id. 108320124. Os autos são recebidos neste juízo, id. 88983574, tendo sido firmada a suspeição do juiz titular para processar e julgar a demanda. Instadas sobre o retorno dos autos e apresentarem seus quesitos para a perícia judicial contábil, id. 108321155, as partes se manifestam, ids. 108320864 (União) e 108320220 (autor).

Proferida decisão, id. 108321692, determinando a realização de perícia contábil. O Dr. Perito informa que aceita o encargo, apresentando proposta de honorários, id. 108320466. Instadas, a União e o FNDE não se opõem em relação ao valor da proposta ofertada, ids. 108320913 e 108320816. O autor, por sua vez, manifesta sua concordância, id. 108321841, requerendo o parcelamento do montante. Proferida decisão, id. 88981460, fixando-se os honorários periciais em R$ 10.150,00 (dez mil, cento e cinqüenta reais), e deferindo, em parte, o parcelamento em 2 (duas) parcelas.

Comprovantes de depósito das parcelas dos honorários periciais, ids. 108320622 e 88982860. O Dr. Perito informa a data de início da perícia, id. 108321162, e as partes são intimadas. Laudo pericial juntado aos autos, id. 108320129. O autor suscita a necessidade de esclarecimentos quanto ao laudo pericial produzido, id. 108321209. A União manifesta sua ciência, id. 108322137, reiterando os termos da contestação e demais manifestações apresentadas.

Junta o documento de id. 108321309. O FNDE, por sua vez, silencia, id. 88983861. Laudo complementar juntado aos autos, id. 88984200. Intimados, o autor e a União se manifestam, ids. 108321163 e 108322040, sem questionamentos complementares. O FNDE informa a "quitação da dívida em relação aos recursos repassados ao citado município para atendimento ao Programa Nacional de Alimentação Escolar, no exercício 2006 (PNAE/2006)", id. 88981767.

Junta o documento de id. 108321992. A União se manifesta, id. 108320906, alegando que o pagamento voluntário realizado pelo devedor implica no reconhecimento da dívida. O autor se insurge em face de tal alegação, id. 108321651, requerendo o prosseguimento do feito. Honorários periciais liberados, ids. 88981625 e 108322044. As partes apresentam suas alegações finais escritas, ids. 108320034 (autor), 88984241 (União) e 108320673 (FNDE).

2. Fundamentação. 2.1. Das questões prévias/preliminares. Inicialmente, ratifico os decisórios de ids. 108320507 e 108320021, no tocante às questões prévias ali já decididas e cujo teor transcrevo abaixo: id. 108320507: (...)

1. Preliminar de ausência de citação do FNDE A União arguiu preliminar de nulidade por ausência do FNDE no polo passivo desta demanda, sob a alegação de que a pretensão de anulação dos atos do Tribunal de Contas da União - TCU discutidos no processo teria reflexos diretos na esfera jurídica do referido Fundo. Intimado a manifestar-se acerca da preliminar suscitada, bem como a dizer se teria interesse em integrar a lide e a que título, o FNDE nada requereu (ID nº 4058500.1014585).

Apesar disso, tem razão a União, pois com as verbas objeto do acórdão foram oriundas do orçamento do FNDE, que é autarquia da União e, por isso, dotada de personalidade jurídica própria. Tanto que as condenações impostas e que o autor pretende anular através desta demanda beneficiam aquele ente. Apesar disso, não há ilegitimidade passiva da União, pois o TCU é órgão daquele ente e, por isso, ele é legitimado a figurar como réu neste processo. (...) id. 108320021:

1. Da Preliminar de exclusão do FNDE. Deferido o aditamento da inicial para incluir o FNDE no polo passivo desta lide, vem a Autarquia alegar sua ilegitimidade para figurar como ré na presente ação, vez que o feito tem por objeto desconstituir acórdãos do TCU, sendo bastante e unicamente legitimado para a defesa dos atos proferidos por aquela corte de contas a União. A preliminar ventilada já foi objeto de apreciação por este Juízo por meio da decisão de ID nº 4058500.1041705, proferida em 18/03/2017, mais especificamente em seu item "1.", que trata da "Preliminar de ausência de citação do FNDE".

Naquele decisório, assim restou consignado: "Apesar disso, tem razão a União, pois como as verbas objeto do acórdão foram oriundas do orçamento do FNDE, que é autarquia da União e, por isso, dotada de personalidade jurídica própria. Tanto que as condenações impostas e que o autor pretende anular através desta demanda beneficiam aquele ente." Por esta razão, deixo de conhecer do pedido de exclusão do FNDE do polo passivo desta lide (ID nº 4058500.1226744). (...) 2.2.

Do mérito. 2.2.1. Das considerações iniciais. A presente demanda diz com supostas irregularidades praticadas pelo Município de Nossa Senhora do Socorro/SE na gestão do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE), durante o exercício de 2006. De acordo com o que consta da inicial, o TCU apontou "superfaturamento no Contrato nº 172/2006, bem como ilegalidade na dispensa de licitação que lhe deu azo" e que "este suposto sobrepreço teria gerado um débito de R$ 125.762,63 aos cofres públicos, o que representaria um percentual 28,69% da amostra examinada (R$ 444.000,00)", além de que "não teria sido demonstrado o caráter emergencial da contratação, fato que desautorizaria a dispensa de licitação promovida pela Prefeitura".

Consta, ainda, que o "Tribunal de Contas da União decidiu julgar irregulares as contas do Autor e da então Secretária Municipal de Educação, Sra. MARINÚZIA DE CARVALHO RODRIGUES, aplicando-lhes multa de R$ 10.000,00 e condenando-os, solidariamente com a empresa contratada, ao ressarcimento do suposto dano ao erário", e "em razão da alegada dispensa injustificada de licitação, o v. acórdão também condenou o Autor e os membros da Comissão Permanente de Licitação ao pagamento de multa no valor de R$ 3.000,00".

O autor, por sua vez, sustenta a nulidade dos acórdãos n. 565/2011 e 818/2012, alegando que o "Eg. TCU atribuiu ao Autor irregularidades que não guardavam relação com as suas condutas e responsabilidades, além de haver empregado metodologias equivocadas para calcular o suposto débito". 2.2.2. Do caso concreto. Cumpre destacar, de logo, que a presente demanda já havia sido julgada anteriormente, tendo a MM.

Juíza Federal Substituta desta 2ª Vara, Laura Lima Miranda e Silva, à época, assim decidido, id. 88980813: (...) Como se observa, restou incontroverso, nos autos da Tomada de Contas Especial n.º 010.357/2009-7, que o autor não logrou êxito em comprovar a regularidade, de modo integral, da aplicação dos recursos federais referentes à gestão do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE), durante sua gestão no cargo de Prefeito do Município de Nossa Senhora do Socorro, no exercício de 2006.

Como já dito alhures, o Poder Judiciário pode analisar os aspectos de legalidade e de legitimidade dos atos administrativos, incluídas as decisões do TCU. Nesse passo, é firme a orientação jurisprudencial no sentido da natureza administrativa das decisões do TCU, pois o controle externo exercido pelo TCU não é jurisdicional e não vincula a atuação do Poder Judiciário, sendo passíveis de revisão no tocante ao controle de legalidade dos atos da Administração Pública, podendo julgar a existência ou não de ilegalidade de acórdão do Tribunal de Contas da União que decide Tomada de Contas Especial.

Entretanto, não pode imiscuir-se o Judiciário no mérito administrativo, não sendo possível, assim, ante ao princípio da separação dos Poderes, rever o mérito das decisões proferidas pelo TCU, com fundamento na competência prevista no art. 71, II, da Constituição Federal/88, sob pena de esvaziar o conteúdo de tal norma constitucional, adiante transcrita: Art.

71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (...)

II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; Nesse sentido, reiteradas são as decisões do STF: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

CONVÊNIO. PRESTAÇÃO DE CONTAS. PRETENSÃO DE SUSPENDER EFEITOS DE

ACÓRDÃO

DO TCU QUE JULGOU IRREGULARES AS CONTAS DE SOCIEDADE CIVIL DE CARÁTER FILANTRÓPICO. REVISÃO PELO

PODER JUDICIÁRIO. LIMITES. ASPECTOS FORMAIS. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

SENTENÇA

CITRA PETITA. PRELIMINAR REJEITADA. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA.

1. A anulação de sentença citra petita só é justificável na hipótese de se insurgirem os Autores contra a omissão, o que, em razão do princípio do duplo grau de jurisdição, não comporta outra solução que não anular a sentença. No entanto, todos os pedidos formulados na vestibular foram enfrentados, não restando caracterizado o julgamento citra petita. Preliminar rejeitada.

2. Conforme o § 2º do art. 66 do Decreto nº 93.872/86, "a documentação comprobatória da aplicação da subvenção ou auxílio ficará arquivada na entidade beneficiada, à disposição dos órgãos de controle interno e externo, durante o prazo de 5 (cinco) anos da aprovação da prestação de contas", ou seja, o prazo de 5 anos durante o qual a documentação comprobatória da regular aplicação da subvenção só tem início com a aprovação da prestação de contas, pelo que não se opera a alegada decadência

3. A fase interna do controle, por ter apenas caráter investigatório, não demanda a manifestação do Ministério Público. Somente após a manifestação do órgão de controle interno e da autoridade em nível de Ministro ou de Secretário de Estado, ou equivalente, é que os autos serão remetidos ao Tribunal de Contas para julgamento. Nesse momento a Tomada de Contas Especial assume a condição de processo, quando o órgão instrutivo, apreciando a apuração promovida pela comissão e os demais elementos dos autos, destacará os principais aspectos, passando diretamente ou após a deliberação do Colegiado das Cortes de Contas - plenário ou câmara - para manifestação do Ministério Público, que funciona em caráter especializado junto ao Tribunal.

4. Com relação à ausência de auditoria, perícia documental, visita aos locais onde ocorreu a aplicação das verbas inerentes às subvenções sociais concedidas ou entrevistas com as pessoas beneficiárias dessas subvenções, ainda que fosse feita prova (testemunhal e pericial, como pretendeu o Autor) de emprego correto dos recursos, tais suportes não supririam a ausência de prestação de contas, por si só suficiente para sustentar a decisão do Tribunal de Contas da União.

5. A Constituição Federal de 1988 conferiu ao Tribunal de Contas da União, no inciso XI do art. 71, competência privativa para o julgamento das contas de administradores e demais responsáveis por dinheiro, bens e valores públicos.

6. Os julgados do Tribunal de Contas da União têm natureza jurídica de decisão técnico-administrativa. Sua revisão pelo Poder Judiciário cinge-se ao exame da legalidade e dos aspectos formais, notadamente a inobservância do contraditório e da ampla defesa. Na hipótese, os autores não demonstraram qualquer ofensa aos referidos princípios, a justificar anulação pelo Judiciário.

7. Da acurada análise dos elementos de convicção carreados aos autos não há que se falar em ausência de fundamentação a macular o acórdão proferido, em razão de que a Tomada de Contas Especial levada a efeito pelo Tribunal de Contas da União ter sido realizada com estrita observância aos preceitos legais insertos na Lei n. 8.443/92 e na IN n. 01/97, da Secretaria do Tesouro Nacional.

8. Apelação improvida. (TRF1 - AC 2004.34.00.025561-4/DF, 5ª T, Juiz Federal Avio Mozar José Ferraz de Novaes (conv.), DJ 29/02/2012); PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO. TOMADA DE CONTAS. EX-PRESIDENTE DE CÂMARA MUNICIPAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DECISÕES PROFERIDAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO. IRREGULARIDADES APURADAS. CONTROLE DAS DECISÕES ADMINISTRATIVAS PELO PODER JUDICIÁRIO POR MEIO DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE.

DISSÍDIO. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. SÚMULA 315/STJ.

1. Agravo regimental contra o indeferimento liminar de embargos de divergência nos quais o embargante sustenta ter demonstrado, através do paradigma (REsp 443310/RS), que a Primeira Turma já havia se pronunciado sobre a possibilidade do Poder Judiciário exercer o controle de ato administrativo por meio dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sem usurpar a competência conferida pela Constituição Federal ao Supremo Tribunal Federal.

2. Da controvérsia apresentada a exame, entretanto, verifica-se que o acórdão recorrido, ao julgar o agravo de instrumento, manteve a inadmissão do recurso especial neste ponto por força da Súmula 7/STJ e por entender ser impossível, neste apelo extremo, o exame de princípios constitucionais para fins de sindicabilidade de decisão administrativa. Assim, não tendo sido conhecido o recurso, não há falar em admissão do dissídio entre os acórdãos, pois "Não se conhece de embargos de divergência quando o acórdão embargado não conheceu do recurso especial e o paradigma, admitido, julgou o mérito da causa" (AgRg nos EAg 1.038.444/PR, de minha relatoria, Primeira Seção, DJe 6/4/2009).

Aliás, se neste ponto o recurso especial nem sequer fora admitido, deve incidir à hipótese o teor da Súmula 315/STJ.

3. Deve ser considerado também a falta de similitude fática entre as hipóteses, pois no voto proferido pelo relator no REsp 443310/RS (Ministro Luiz Fux) está expresso apenas que "[...] atualmente sobressai no âmbito de atuação da Administração Pública, a aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, quando da análise do ato administrativo que não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei deseja alcançar (grifo nosso)", o que, de modo algum, pode ser considerada como manifestação expressa acerca do Poder Judiciário aplicar os referidos princípios para revisar ato administrativo oriundo de julgamento feito por Corte Estadual de Contas.

4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg nos EAg 1159897/SP, S1, Min. Benedito Gonçalves, DJ 31/08/2011); ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL.

ACÓRDÃO

DE TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO- TCU. PRESTAÇÃO DE CONTAS DE CONVÊNIO FIRMADO ENTRE O MUNICÍPIO DE JABOATÃO DOS GUARARAPES, A SECRETARIA NACIONAL DE DIREITOS HUMANOS E O MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. DANO AO ERÁRIO. LITISPENDÊNCIA. AFASTAMENTO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. REVISAO PELO PODER JUDICIÁRIO. CONTROLE DA LEGALIDADE.

1. Trata-se de apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido de declaração de inexigibilidade de multa no valor de R$ 371.686, 12, formulado nos embargos à execução de titulo extrajudicial decorrente do Acórdão nº 3534/2007-TCU, proferido no TC nº 006.963/2005-8. Honorários advocatícios fixados em R$3.000, 00, nos termos do art. 20, parágrafos 3º e 4º do CPC/73.

2. Em suas razões de apelação, alega o recorrente, preliminarmente, a litispendência entre a ação principal (execução nº 0000842-81.2010.4.05.8300) e o processo nº 0019446-27.2009.4.05.8300, pois em ambos os feitos são executados supostos débitos oriundos do mesmo título executivo, o Acórdão nº 3534/2007-TCU- 2ª Câmara, proferido no processo administrativo TC 006.963/2005-8.

3. Sustenta, ainda, ter havido ofensa ao contraditório e à ampla defesa no âmbito do processo administrativo, pois, segundo alega o apelante, nunca fora intimado pelo TCU para apresentação de defesa, não lhe sendo encaminhado o acórdão condenatório, tampouco a memória dos cálculos com os valores executados. Defende, por fim, que a auditoria do TCU incorreu em equívoco ao atribuir à empresa a responsabilidade pela inexecução ou execução deficiente de inúmeros serviços, porquanto não integravam o objeto dos certames que lhe foram adjudicados.

4. Pretende a parte embargante a declaração de inexigibilidade da multa, no valor de R$ 371.686, 12, fixado no Título Extrajudicial resultante do Acórdão nº 3534/2007-TCU, proferido no processo TC nº 006.963/2005-8.

5. Rechaçada a preliminar suscitada de litispendência entre o feito principal (nº 0000842-81.2010.4.05.8300) e o processo nº 0019446-27.2009.4.05.8300, em trâmite na 12ª Vara/PE. Isso porque o Acórdão nº 3534/2007-TCU imputou a responsabilidade de dois montantes principais diversos, a saber: R$ 85.485,00 e R$ 79.453,22, além das respectivas multas. Assim, no feito principal se executa o valor de R$ 79.453,22, devidamente atualizado.

JÁ o processo em trâmite na 12ª Vara/PE refere-se à execução do valor de R$ 85.485,00.

6. Alega, ainda, a parte demandante violação ao devido processo legal, por ausência de sua intimação da decisão exarada administrativamente, pois apenas o seu sócio Márcio Antônio Ferraz Júnior fora intimado.

7. Com base nos dizeres da sentença, da análise dos documentos de fls. 34/36 da Ação Executiva, concluía-se que a embargante fora cientificada, em 11.08.2008, na pessoa do seu representante do inteiro teor da decisão proferida no Acórdão nº 3534/2007-TCU. Consultando, ainda, a mídia anexada àqueles autos, a qual contém o Processo nº 006.963/2005-8, vislumbrou-se a expedição (fl. 674 do processo digitalizado) do Ofício 1076/2007-TCU/SECEX-PE para a BR Construções Ltda., bem como a regular expedição do Edital de Citação da empresa BR Construções Ltda. o qual foi regularmente publicado no Diário Oficial da União.

8. Ademais, ainda em relação à mídia anexada, registrou o juiz a quo que constava notificação da empresa ora ré, na pessoa do seu representante legal, para apresentação de razões de defesa. Referido representante chegou a solicitar mais prazo para apresentação de documentos. Após, o representante da empresa apresentou resposta preliminar ao Ofício nº 570/2004-CG/SGPDH/SEDHPR.

9. A prestação de contas, nos termos dos artigos 70 e 71 da Constituição Federal é dever imposto a todas as pessoas que manejam, a qualquer título e de qualquer forma, recursos oriundos dos Cofres Púbicos, conferindo competência ao Tribunal de Contas da União para fiscalizar a aplicação de recursos repassados ao Município, mediante convênio celebrado com a União.

10. No caso dos autos, a Empresa BR Construções LTDA. participou da execução do Convênio nº 147/1997, resultando na sua condenação, por meio do Acórdão nº 3534/2007-TCU-2ª Câmara, com os ordenadores de despesas da Prefeitura de Jaboatão dos Guararapes, em razão das irregularidades consistentes na não comprovação da boa e regular aplicação dos recursos transferidos da União (Ministério da Justiça) e o Município de Jaboatão dos Guararapes, através da Secretaria Especial dos Direitos Humanos, objetivando a implementação do Projeto "Cidade de Todos".

11. Em relação ao conteúdo da decisão do Tribunal de Contas da União, é certo que sua revisão pelo Poder Judiciário deve se dar deforma restrita, nos casos de questionamentos quanto à validade e legalidade da decisão. Ante a alegada lesão ao direito do apelante, consoante previsão do art. 5º, XXXV, da Constituição da República de 1988, não está o Poder Judiciário a se imiscuir na decisão do TCU, mas tão somente a exercer seu múnus de controle da legalidade dos atos administrativos (aplicável à Corte de Contas), reprochando, se for o caso, eventual excesso na competência administrativa daquele Tribunal ou ilegalidade apurada.

TRF5. AC551031/CE, DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL ERHARDT, Primeira Turma, JULGAMENTO: 21/02/2013, PUBLICAÇÃO: DJE 01/03/2013.

12. Não há qualquer vício no processo instaurado pelo TCU que enseje a nulidade do acórdão do TCU que concluiu pela procedência da Tomada de Contas Especial. Com efeito, o mencionado Tribunal agiu dentro do limite constitucional a ele conferido, tendo sido observados o contraditório e a ampla defesa.

13. A presunção de veracidade está a favor do ente público (União), presunção esta que, embora relativa, somente é ilidida por demonstração em contrário da parte interessada, o que não foi feito, nos termos do art. 373 caput e inc. II, do CPC/15, que leciona incumbir ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Na presente hipótese, trata-se de alegações genéricas sem conteúdo probatório, havendo que se prestigiar a presunção de legitimidade do Procedimento levado a cabo pela Corte de Contas.

14. Apelação improvida. (PROCESSO: 00077225520114058300, AC590277/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL IVAN LIRA DE CARVALHO (CONVOCADO), Segunda Turma, JULGAMENTO: 18/04/2017, PUBLICAÇÃO: DJE 25/04/2017 - Página 15). De mais a mais, toda a controvérsia trazida aos autos pelo demandante cinge-se ao debate quanto ao mérito do julgamento do TCU, não tendo sido comprovado, pelos documentos colacionados aos autos, qualquer indício de violação ao devido processo legal, flagrante teratologia ou falhas formais insanáveis com prejuízo demonstrado.

Com relação à apontada ilegalidade do ato que o responsabilizou, além de não ser mácula de índole procedimental, deve ser lembrado que o dever de prestar contas é pessoal do administrador de recursos públicos, e não, da entidade a que está vinculado. Com efeito, ao investir-se no cargo de Prefeito, à frente da municipalidade, ao demandante reportavam-se todos os seus servidores e subordinados, inclusive os secretários municipais e membros da comissão permanente de licitação, escolhidos, aliás, por ele próprio, em razão de uma relação de confiança, sendo do seu pleno conhecimento todos os atos praticados por estes agentes públicos.

Nesta ordem de ideias, também não exime o ex-prefeito de responsabilidade o parecer jurídico emitido pelo Ilustre Procurador Municipal: a uma, porque a manifestação técnica não vincula a Administração; e a duas, por não se verificar nos autos qualquer indício de que o advogado tenha agido com a intenção de manifestar sua opinião para favorecer a prática de irregularidades. Ademais, ainda que se admitisse o debate em sede judicial quanto ao mérito dos acórdãos do TCU, a matéria sobre a participação do ex-gestor na contratação considerada irregular, e o questionamento referente à correção dos cálculos e planilhas relativas ao superfaturamento, reclamariam, para afastar a responsabilização, prova robusta neste sentido, o que não se observa na hipótese destes autos.

Nesse sentido, caminha a jurisprudência da Colenda Corte Regional: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. TOMADA DE CONTAS. EX-PREFEITO. REPASSE DE VERBAS FEDERAIS. IRREGULARIDADES. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIO NO PROCEDIMENTO ADOTADO. APELAÇÃO IMPROVIDA.

1. Apelação interposta em face da sentença que julgou improcedente o pleito do Autor (ex-prefeito do Município de Palhano -CE), objetivando a anulação de acórdãos lavrados pelo Tribunal de Contas da União -TCU de nºs 011.989/2002-0; 020723/2004-3; 012.230/2005-4 e 015.382/2005-0, por meio dos quais o TCU julgou irregulares as contas prestadas pelo Autor, condenando-lhe ao pagamento de débito e multa.

2. O art. 71, da Constituição Federal, determina que compete ao Tribunal de Contas da UNIÃO o julgamento das contas dos administradores públicos, quando se trata de recursos repassados pela UNIÃO através de convênio ou instrumento similar.

3. Quadra salientar, ainda, que as decisões emanadas do Tribunal de Contas da União têm natureza jurídica de decisão técnico-administrativa, não estando imunes à apreciação judicial.

4. No caso em apreço, não há como aferir se houve violação ao pretenso direito do apelante por ocasião do julgamento pelo Tribunal de Contas da União dos processos administrativos TC nº(s) 011.989/2002-0, 020.723/2004-3, 012.230/2005-4 e 015.382/2005-0, sobretudo porque a parte autora não apontou quaisquer vícios materiais ou ilegalidades formais capaz de comprometer o procedimento adotado pelo TCU no julgamento das contas objeto dos referidos processos administrativos.

5. Ademais, não há nos autos qualquer prova inequívoca que se preste a desconstituir a presunção legal de legitimidade e veracidade de que gozam as decisões emanadas do Tribunal de Contas da União.

6. Apelação improvida. (PROCESSO: 00076652120124058100, AC565028/CE, DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS DE MENDONÇA CANUTO (CONVOCADO), Terceira Turma, JULGAMENTO: 05/12/2013, PUBLICAÇÃO: DJE 10/12/2013 - Página

72) Afasto, portanto, a alegação de ilegitimidade do autor para responder pelos débitos apontados nos acórdãos do TCU, bem como as ilegalidades relativas aos preços de referência estimados pelo mencionado Tribunal, mantendo incólumes os acórdãos n.º 565/2011 e 818/2012, ambos proferidos pelo plenário da Corte de Contas da União. Assim, diante de todo o exposto, revela-se indevido o pedido autoral. (...) A referida sentença é anulada pelo eg.

TRF5, determinando-se o retorno dos autos ao Juízo de origem para a devida instrução processual, id. 108319784. Em cumprimento a tal determinação, é designada a realização de prova pericial contábil, id. 108321692, versando a dita prova sobre a metodologia aplicada pelo TCU na identificação do alegado superfaturamento verificado no Contrato nº 172/2006. Sobre tal ponto - metodologia aplicada pelo TCU na identificação do alegado superfaturamento verificado no Contrato nº 172/2006 -, é que reside a controvérsia.

O autor sustenta "a ilegalidade cometida pelo Tribunal de Contas da União ao considerar como metodologia para o cálculo do suposto superfaturamento a média dos preços ofertados na Tomada de Preços nº 06/2006". Nesse sentido, extrai-se da inicial: (...) De fato, a razão da condenação imposta aos responsáveis foi um suposto sobrepreço em seis itens de merenda escolar adquiridos por meio do Contrato nº 172/2006, quais sejam: (i) suco de frutas (embalagem Tetra Pak, 1L); (ii) maça vermelha nacional; (iii) biscoito doce tipo Maria (pacote com 400g); (iv) biscoito salgado tipo cream cracker; (v) bebida láctea sabor morango (1L); e (vi) pão para cachorro quente (pacote com 500g).

Segundo consta do Acórdão nº 565/2011, especificamente em relação aos mencionados itens, as metodologias utilizadas pela Secex/SE para aferir o superfaturamento foram: (i) para o item "pão para cachorro quente", foi feita comparação com oferta divulgada por um atacadista da região; (ii) para o item "maça vermelha nacional", utilizou-se como referência notas fiscais de contratos celebrados pelo Município de Aracaju/SE, em abril de 2006; e (iii) para os demais itens, foi realizada comparação com preços contratados na Tomada de Preços nº 06/2006, promovida pela própria Prefeitura de Nossa Senhora do Socorro/SE.

O referido aresto alterou a metodologia empregada pelos auditores da Unidade Técnica. Em relação ao item "maça vermelha nacional", aceitou como valor de mercado a tabela de preços do CEASA/SE e, quanto aos preços de referência extraídos da Tomada de Contas nº 006/2006, em vez de adotar os valores contratados, utilizou a média dos preços ofertados pelos concorrentes. Além disso, a título de custo com transporte, acrescentou o percentual de 15% aos itens "maça vermelha nacional" e "pão para cachorro quente".

Conquanto as alterações realizadas pelo Acórdão nº 565/2011 tenham diminuído sensivelmente o suposto débito aferido pela Secex/SE, ainda assim a metodologia adotada pelo Eg. Tribunal de Contas foi demasiadamente falha, visto que desconsiderou diversos fatores que influenciaram nos preços de referência estimados. De início, é importante deixar claro que o Contrato nº 172/2006 foi assinado em caráter emergencial, tendo a dispensa de licitação obedecido a todas as exigências previstas no art. 26 da Lei nº 8.666/93, inclusive quanto à prévia pesquisa de preços.

Sabe-se, contudo, que as contratações de mercadorias ou serviços em regime de urgência naturalmente trazem uma maior onerosidade para a Administração quando comparadas com contratos firmados mediante ampla concorrência, pois, em tais situações, o cumprimento do ajuste se dá de forma diferenciada. (...) E não foi por outra razão que, para quatro dos seis itens supostamente superfaturados, o Tribunal de Contas da União utilizou como referência a média dos preços ofertados na mencionada tomada de preços.

No entanto, como os preços unitários dispostos no orçamento da Tomada de Preços nº 06/2006 estavam de acordo com os valores de mercado, a

C. Corte de Contas não deveria ter adotado como referência os preços médios ali ofertados, mas sim o valor máximo aceitável, estabelecido na planilha orçamentária. (...) Deste modo, mesmo utilizando a média das ofertas para cada item, o valor de referência adotado pelo Tribunal de Contas da União mostra-se viciado, eis que as propostas vencedoras estavam com seus preços muito abaixo do valor de mercado, fato que derrubou significativamente as médias. (...) Portanto, a fim de evitar equívocos na estimativa do suposto superfaturamento, o Tribunal de Contas da União deveria ter utilizado como referência os preços dispostos na planilha orçamentária da Tomada de Preços nº 06/2006.

Esta seria a metodologia adequada. (...) Realizada a prova pericial, o Dr. Perito atesta a conformidade da metodologia empregada pelo TCU com os normativos vigentes, à época, id. 108320129: (...) 5.1 - Quesitos do Juízo - (fls. 3195)

1. Considerando as regras normativas pertinentes a matéria, informe o Perito acerca da conformidade da metodologia empregada pelo TCU no estabelecimento do valor de referência - e consequente apontamento de sobrepreço - dos itens de merenda escolar adquiridos no âmbito do Contrato nº 172/2006; R - O Tribunal de Contas da União (TCU) só estabeleceu normativos e diretrizes para a realização de pesquisas de preços em 2014 através da Instrução Normativa SLTI nº 5/2014, que foi alterada pela IN nº 03/2017.

Esta última determina que a pesquisa de preços deve utilizar parâmetros como o Painel de Preços do Governo Federal, contratações similares realizadas por entes públicos, e cotações de fornecedores, priorizando uma análise crítica dos preços coletados para evitar sobrepreço ou superfaturamento. Antes da publicação da Instrução Normativa SLTI nº 5/2014, a aquisição de bens e serviços, incluindo a pesquisa de preços, era regulada principalmente pela Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), que estabelecia diretrizes gerais para licitações e contratos no âmbito da administração pública.

Especificamente, a Lei nº 8.666/1993 exigia que a administração pública realizasse uma pesquisa de mercado para estimar os preços dos bens e serviços a serem adquiridos, mas não detalhava os métodos específicos para realizar essa pesquisa. O TCU, em seus manuais e acórdãos, recomenda que as pesquisas de preços sejam realizadas com a maior diversidade de fontes possíveis e que os valores coletados sejam cuidadosamente analisados para assegurar a compatibilidade com o mercado.

A métrica usada para validação dos valores apurados pelo TCU em diversas planilhas (apêndices) foi identificada pela média aritmética simples dos valores de cada item obtidos por pesquisa de preço de mercado.

2. Informe o Sr Perito acerca da adequação da metodologia empregada pelo TCU no cálculo do suposto superfaturamento com a realidade mercadológica; R - O que podemos afirmar é que à métrica aplicada pelo TCU foi uniforme e seguiu os mesmos parâmetros em todas as planilhas (fls.84/97), ou seja, apuração de possível superfaturamento com apuração por item, diretamente proporcionais às quantidades contratadas com os preços unitários pagos e de mercado, apurando o valor à maior. (...) O expert afirma, também, que "os preços das propostas vencedoras estavam abaixo do orçamento apresentado pelo município".

Todavia, ressalva que "não é possível afirmar que os valores dos itens constantes no orçamento apresentado pelo município representam o valor de mercado, em função da ausência dos orçamentos (mínimo de três) de pesquisa de mercado na fase interna do processo licitatório." Assim, há de ser afastada a alegação do autor de que "mesmo utilizando a média das ofertas para cada item, o valor de referência adotado pelo Tribunal de Contas da União mostra-se viciado, eis que as propostas vencedoras estavam com seus preços muito abaixo do valor de mercado, fato que derrubou significativamente as médias", bem como de que "os preços unitários dispostos no orçamento da Tomada de Preços nº 06/2006 estavam de acordo com os valores de mercado".

De outro lado, ao ser indagado sobre possível erro na metodologia empregada pelo TCU quanto ao item "maçã vermelha nacional", consta no referido laudo, que "não há como afirmar erro metodológico, pois diante das diversas variáveis envolvidas e das limitadas normas que norteiam as métricas (ver item 1 do Juízo) e discricionariedade/práticas rotineiras TCU". Por fim, o Dr. Perito comprova a ocorrência de superfaturamento, ainda que adotada metodologia diversa daquela utilizada pelo TCU, tendo em vista que o expert se valeu da média dos preços ofertados na Tomada de Preços 06/2006.

Vejamos: (...) Na apuração de superfaturamento, a única variável flexível é o preço de mercado lançado pelo TCU. Considerando a extemporaneidade do caso em tela, não é possível a realização de levantamento do preço de mercado dos itens à época (2006). Nesse sentido essa perícia adotou a média dos preços ofertados na Tomada de Preços 06/2006 por representar uma referência temporal satisfatória. Para efeito comparativo, apresentamos duas apurações, tendo como base fixa - o valor pago na Dispensa 800/2006 (Contrato 172/2006) - e duas outras opções de variáveis: Desta forma, apurou-se, uma redução do valor de superfaturamento da ordem de R$ 50.332,50 (cinquenta mil, trezentos e trinta e dois reais e cinquenta centavos) em favor do Autor (JOSÉ DO PRADO FRANCO SOBRINHO) em valores originais conforme quadros acima e de forma resumida na tabela a seguir: De outra parte, inexiste impugnação técnica ao laudo, conforme registrado nos autos, o que confere à prova técnica presunção de veracidade e imparcialidade.

Restando assim comprovado o superfaturamento, bem como a ausência de ilegalidade da metodologia adotada pela TCU, não há que se falar na nulidade dos acórdãos aqui impugnados, cabendo a responsabilização do autor por tal. No tocante à alegada ilegitimidade do autor para responder pelas irregularidades constatadas pelo TCU, a questão já havia sido apreciada por ocasião da sentença de id. 88980813, como visto acima, cujos fundamentos aqui reitero, como razão de decidir: (...) Com relação à apontada ilegalidade do ato que o responsabilizou, além de não ser mácula de índole procedimental, deve ser lembrado que o dever de prestar contas é pessoal do administrador de recursos públicos, e não, da entidade a que está vinculado.

Com efeito, ao investir-se no cargo de Prefeito, à frente da municipalidade, ao demandante reportavam-se todos os seus servidores e subordinados, inclusive os secretários municipais e membros da comissão permanente de licitação, escolhidos, aliás, por ele próprio, em razão de uma relação de confiança, sendo do seu pleno conhecimento todos os atos praticados por estes agentes públicos. Nesta ordem de ideias, também não exime o ex-prefeito de responsabilidade o parecer jurídico emitido pelo Ilustre Procurador Municipal: a uma, porque a manifestação técnica não vincula a Administração; e a duas, por não se verificar nos autos qualquer indício de que o advogado tenha agido com a intenção de manifestar sua opinião para favorecer a prática de irregularidades. (...) Desse modo, impõe-se a improcedência dos pedidos autorais.

3. Dispositivo. 3.1.

Ante o exposto, extingo o processo, com resolução do mérito, com base no art. 487, inc. I, do CPC, e julgo improcedentes os pedidos autorais. 3.2. Condeno o demandante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, esses no percentual de 10% (dez por cento) incidente sobre o valor atualizado atribuído à causa, com base no art. 85, § 2º, do CPC, em favor de cada demandado. 3.3. Sentença registrada automaticamente no sistema eletrônico. 3.4.

Publique-se e intimem-se. Aracaju/SE, ato processual datado e assinado eletronicamente. Edmilson da Silva Pimenta Juiz Federal da 3ª Vara, atuando neste processo por força de averbação de impedimento/suspeição do Juiz da 2ª Vara.

Órgão

2ª Vara Federal SE

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

JOSE DO PRADO FRANCO SOBRINHO

Advogados

THIAGO PELEJA VIZEU LIMA (OAB 35108/DF), JOSE ROLLEMBERG LEITE NETO (OAB 2603/SE), ANDREA SOBRAL VILA NOVA DE CARVALHO (OAB 2484/SE)