PODER JUDICIÁRIO 5ª Vara Federal RN MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 0802642-77.2025.4.05.8400 IMPETRANTE: ONCOCLINICA - SOLUCOES AVANCADAS EM ONCOLOGIA LTDA ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: TULIO MANUEL MAIA GUIMARAES - RN18948 IMPETRADO: MINISTERIO DA FAZENDA, MINISTÉRIO DA FAZENDA - RECEITA FEDERAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM NATAL (RN), FAZENDA NACIONAL
SENTENÇA
EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISS NAS BASES DE CÁLCULO. LEGALIDADE. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA TESE FIXADA NO TEMA 69 (RE 574.706) PELO STF. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 118 DO STF PENDENTE DE JULGAMENTO. OBSERVÂNCIA DA TESE FIXADA NO TEMA 634 PELO STJ. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. Cuida-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por Hemo-Onco Clínica de Hematologia e Oncologia Ltda. contra ato reputado ilegal e/ou abusivo atribuído ao Delegado da Receita Federal do Brasil em Natal/RN, objetivando provimento jurisdicional para declarar a impossibilidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Aduz, em síntese, que: a) é contribuinte de uma série de tributos, dentre eles a Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e a Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS/PASEP), instituídas pelas Leis Complementares nº.s 70/91 e 7/70, respectivamente, as quais tiveram posteriores alterações introduzidas pela Lei Complementar nº. 17/73 e pelas Leis nº.s 9.715/98 e 9.718/98, bem como pelas Leis nº.s 10.637/02 e 10.833/03; b) a base de cálculo das referidas Contribuições tem previsão no art. 195, I, b, da Constituição Federal, qual seja, o faturamento obtido pelo contribuinte ou a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica; c) alargando o conceito de receita bruta e de faturamento, a União, histórica e reiteradamente, incluiu o imposto ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins, sujeitando a impetrante ao pagamento das contribuições nos valores a maior; d) todavia, o conceito de faturamento abarca tão somente o ingresso de numerário que passe a integrar definitivamente o patrimônio da empresa.
Não integrando definitivamente o patrimônio da empresa, o imposto ISS não pode ser considerado como receita bruta ou faturamento, não podendo, igualmente, integrar a base de cálculo do Pis/Cofins. Decisão indeferindo o pedido liminar. O Ministério Público Federal deixou de se manifestar sobre o mérito da demanda. A Fazenda Nacional manifestou o seu interesse em ingressar no feito. A autoridade coatora prestou suas informações defendendo a legalidade da exação objeto do feito.
É o que importa relatar.
Decido. O mandado de segurança, previsto na Constituição da República, em seu artigo 5º, inciso LXIX e disciplinado pela Lei nº 12.016/2009, busca a proteção de direito "líquido e certo", não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Entende-se por direito líquido e certo aquele que apresenta todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração do mandamus, tratando-se de fatos incontroversos que não reclamem dilação probatória.
Cuida-se de remédio constitucional colocado à disposição do cidadão para que este, fazendo uso do sobredito instrumento, possa se defender de atos ilegais ou praticados com abuso de poder. Inicialmente, cumpre salientar que descabe o sobrestamento do feito, eis que não há ordem de suspensão para os processos relacionados ao Tema 118/STF. Superada a questão prefacial, passo ao exame do mérito da demanda.
A parte impetrante se insurge contra a inserção do valor do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.330.737/SP, DJe 14.4.2016, rel. Min. OG Fernandes, submetido ao rito de recurso repetitivo, firmou a compreensão de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS.
Confira-se: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008. PRESTADOR DE SERVIÇO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN.
1. Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS.
2. A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel.
Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 166.149/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel.
Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013).
3. Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.
Isso por uma razão muito simples: o consumidor (beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN.
4. O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial.
5. Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de "substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor. Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária).
6. O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito.
7. A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos. Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento.
No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço. Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço.
8. Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições.
9. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp n. 1.330.737/SP, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 10/6/2015, DJe de 14/4/2016.) Percebe-se que o STJ entendeu que o valor auferido pela prestação de serviços integra a receita bruta do prestador, de modo que o ISSQN é custo do contribuinte e, portanto, integra a sua receita, pois somente pertencerá ao Município se for pago.
Os tributos incidentes sobre operações mercantis ou sobre serviços integram o preço das operações e constituem receita do empresário. É fato que o STF, ao julgar o RE 574.706, em repercussão geral, firmou o entendimento de que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. O STF passou a entender que o valor recolhido a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.
Na assentada, prevaleceu o voto da relatora, Ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas na Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual ou municipal, conforme o caso. Restou estabelecido, nos termos do excerto do voto da Ministra Relatora: "Consignou que a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não ocorre.
Assim, enquanto o montante de ICMS circula por suas contabilidades, os sujeitos passivos das contribuições apenas obtêm ingresso de caixa de valores que não lhes pertencem. Em outras palavras, o montante de ICMS, nessas situações, não se incorpora ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, até porque tais valores são destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal.
Ponderou, igualmente, que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS ou da COFINS.". Contudo, tal decisão não incluiu o ISS ou ISSQN, de modo que ainda não houve pronunciamento sobre tais impostos, aguardando-se, ainda, o julgamento do RE 592.616 reconhecido como de repercussão geral.
Ademais, o artigo 927, inciso III do CPC, determina que os juízes e os tribunais observarão os acórdãos proferidos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinários e especiais repetitivos. Desse modo, prevalece o entendimento do STJ, proferido em recurso repetitivo, no sentido de que o ISSQN deve compor a base de cálculo do PIS/COFINS.
Nesse sentido:
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
SENTENÇA
CONCESSIVA. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISS NAS BASES DE CÁLCULO. LEGALIDADE. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA TESE FIXADA NO TEMA 69 (RE 574.706) PELO STF. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 118 DO STF PENDENTE DE JULGAMENTO. OBSERVÂNCIA DA TESE FIXADA NO TEMA 634 PELO STJ. APELAÇÃO E REMESSA PROVIDAS.
1. Remessa necessária e recurso de apelação interposto pela União (Fazenda Nacional) contra sentença, em sede de mandado de segurança, por meio da qual se concedeu a ordem pleiteada, consubstanciada no reconhecimento do direito à parte impetrante de proceder ao recolhimento da contribuição ao PIS e da COFINS excluindo os valores relativos ao ISS das suas respectivas bases de cálculo. 1.1 Remessa necessária e apelação recebidas em efeito devolutivo.
2. Cinge-se a questão à análise da ilegalidade ou inconstitucionalidade no tocante à possibilidade de exclusão das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS dos valores de ISS, assim como do direito à compensação/restituição dos valores já recolhidos nesses moldes.
3. A Contribuição para o PIS e a COFINS são contribuições sociais que encontram lastro no art. 195, I, alínea b, da Constituição Federal, podendo ter como base de cálculo, segundo a previsão constitucional, a receita bruta ou o faturamento do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. Ambas, por força de lei ordinária, possuem como base de cálculo, na atualidade, a receita bruta total.
4. No julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69), com repercussão geral, no plenário do Supremo Tribunal Federal, fora firmado o seguinte entendimento "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". No entanto, no referido julgado a Corte Suprema não se manifestou sobre o objeto desta demanda, não sendo cabível, ao menos por ora, estender o entendimento ali firmado a espécies tributárias diversas.
Ademais, enquanto o valor do ICMS não se insere no conceito de faturamento ou receita bruta, em virtude do necessário repasse à Fazenda Pública, os valores relativos ao ISS, conforme entendimento do STJ na tese fixada no Tema 634, integram o conceito de faturamento e receita bruta e compõe as bases de cálculo dessas contribuições, pressupondo ingresso patrimonial efetivo.
5. Destacou-se que o STF reconheceu, ainda, a existência de repercussão geral no RE 592.616/PR mas sem a determinação de suspensão nacional dos processos em trâmite sobre a matéria, Tema 118, que analisa a constitucionalidade, ou não, da inclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, o qual ainda se encontra pendente de julgamento.
6. Consignou-se que resta ainda pendente de análise a constitucionalidade da inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e COFINS pelo STF, vigorando, quanto à sua legalidade, entendimento anteriormente firmado pelo
C. STJ no Tema 634 segundo o qual: "O valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS", tal entendimento fora relativizado a partir da fixação do Tema 69 pelo STF com base na aplicação analógica do que restou ali decidido à exclusão do ISS da base de cálculo das mesmas contribuições, nessa toada vinha se dando, inclusive, o entendimento da relatoria originária desse recurso, assim como da Primeira Turma dessa Egrégia Corte Regional.
7. Outrossim, perfilhou-se que, sobre a matéria, a Primeira Turma dessa E. Corte Regional reformulou o seu entendimento, passando a desconsiderar a possibilidade de extensão das razões de decidir utilizadas no julgamento do Tema 69 pelo STF, que levaram à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, para justificar a exclusão do ISS das contribuições em questão, devendo prevalecer, até definição no Tema 118 (RE 592.616/PR) pelo STF, o entendimento firmado pelo STJ no Tema 634 (REsp 1330737/SP).
8. Precedentes: Processo nª 0803568-22.2024.4.05.8100, APELAÇÃO CÍVEL, Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, Julgamento: 05/11/2024; Processo nº 0817598-49.2021.4.05.8300, APELAÇÃO CÍVEL, Relator Desembargador Federal Roberto Wanderley Nogueira, Julgamento: 17/10/2024; Processo nº 0821944-90.2023.4.05.8100, APELAÇÃO CÍVEL, Desembargador Federal Convocado Marco Bruno de Miranda Clementino, Julgamento: 18/7/2024.
9. Verificou-se legítima a inclusão dos valores oriundos do ISS nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, tendo em vista a possibilidade de serem interpretadas, com base na legislação vigente, como parte da receita bruta da contribuinte e do precedente com força vinculante (art. 926 e art. 927, II, do CPC) firmado pelo STJ (Tema 634/REsp 1330737/SP).
10. Remessa necessária e apelação providas para reformar a sentença e denegar a segurança pleiteada. (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0800551-42.2024.4.05.8402, Desembargador Federal EDVALDO BATISTA DA SILVA JUNIOR, 1ª Turma, 27/09/2025).
EMENTA
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 118/STF NÃO JULGADO. RESP 1.330.737/SP.
1. Cinge-se a controvérsia acerca do direito da parte apelante à não inclusão dos valores relativos ao ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
2. O PIS (Programa de Integração Social) e o PASEP (Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público) foram criados separadamente, mas, em 1976, foram unificados e passaram a ter a denominação PIS/PASEP.
3. JÁ a COFINS (Contribuição para Financiamento da Seguridade Social) foi instituída pela Lei Complementar 70/91, nos termos do art. 195, I, "b", da Constituição da República. Sob a perspectiva infraconstitucional, a COFINS incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (art. 1º da Lei nº 10.833/2003).
4. No mesmo sentido, segundo a Lei 10.637/2002, a contribuição para o PIS/PASEP incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Atualmente, portanto, considera-se o "faturamento" ou a "receita bruta" ("total das receitas auferidas") a base de cálculo das referidas contribuições.
5. A inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS é, por sua vez, questão há muito controvertida na doutrina e na jurisprudência. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, foi reconhecida a repercussão geral da questão sob o Tema 118 ("Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 1º; 18; 60, § 4º; 145, § 1º; 146-A; 151; 170, IV; 195, I, b, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, da inclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS").
6. É certo que há precedente obrigatório do STF, estabelecido sob a sistemática da repercussão geral, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69). Tal entendimento deve ser observado pelos magistrados, nos termos dos art. 927, III, e 1.036 do CPC/15, bem como em homenagem ao relevantíssimo princípio da segurança jurídica, concebido como um dos principais fundamentos da existência do próprio Direito.
7. Lado outro, em relação ao ISS, a matéria se encontra pendente de análise na Suprema Corte.
8. Nada obstante, há entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, sob o regime dos recursos repetitivos (REsp. 1.330.737/SP), no sentido de que o ISSQN integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo sido fixada a seguinte tese (tema 634): "O valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS".
9. Uma vez que o Tema 118 não fora ainda julgado pelo STF, entende a 5ª Turma deva ser acompanhada a orientação fornecida pelo STJ, no REsp 1.330.737/SP (Tema 634), no sentido de que o ISSQN integra a base de cálculo do PIS e da COFINS.
10. Apelação não provida. (PROCESSO: 08060902720214058100, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADORA FEDERAL POLYANA FALCÃO BRITO (CONVOCADA), 5ª TURMA, JULGAMENTO: 26/06/2023). Por fim, a matéria aqui discutida foi objeto de análise pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento datado de 13/06/2017, nos autos do EDcl no AgInt no AgInt no AgRg no REsp 1068235/PE, por meio do qual a maioria dos ministros, à exceção do relator Min.
Napoleão Nunes Maia Filho, entenderam pela impossibilidade de estender ao ISS o entendimento fixado sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições sociais, reafirmando, portanto, a tese já firmada pela jurisprudência da referida Corte Superior, sob a sistemática do artigo 543-C, do CPC/1973. Portanto, não há como acolher a pretensão da parte impetrante de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Ante o exposto, denego a segurança pleiteada na inicial. Custas na forma da lei. Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com baixa na distribuição. A publicação e o registro decorrem automaticamente da validação desta sentença no sistema eletrônico. Intimem-se.
