0803051-29.2020.4.05.8400

É o relatório. Passo a decidir. Inicialmente, deve ser a apreciada a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela EBSERH, sob o fundamento de que não praticou qualquer ato a dar ensejo à presente demanda, visto que seria a organização do certame atribuição do Instituto Brasileiro de Formação e Capacitação. Rejeito, porém, tal preliminar, porquanto a EBSERH, na condição de entidade promotora do certame, detém competência para supervisionar, fiscalizar e assegurar a lisura do concurso público, circunstância que lhe confere legitimidade passiva para integrar o polo passivo da presente demanda.

No mérito, não há razões para este juízo se afastar das razões já expendidas quando do exame do pedido de tutela de urgência. No caso em tela, verifico que não estão presentes os requisitos para o acolhimento do pedido por não enxergar qualquer ato abusivo ou teratológico por parte da banca examinadora a merecer a intervenção do Poder Judiciário. Com efeito, a comissão do concurso, responsável pela aferição do preenchimento dos requisitos para o benefício do percentual das vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros ou pardos, indeferiu o recurso administrativo interposto pela parte autora, tendo registrado que ela não havia sido heteroidentificada como negra, diferentemente do que consta em sua autodeclaração em que afirma ser negra.

Nota-se que tal declaração não se reveste de presunção absoluta, porquanto a previsão da penalidade para a falsidade de seus termos abre espaço para a averiguação da condição de negro ou pardo do postulante. Nesses termos, veja-se o precedente abaixo do TRF da 3ª Região: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA AUTODECLARADA PARDA. CONDIÇÃO NECESSÁRIA, MAS NÃO SUFICIENTE, PARA CONCORRER ÀS VAGAS RESERVADAS AOS COTISTAS DE COR NEGRA/PARDA.

PREVISÃO NO EDITAL QUE A AUTODECLARAÇÃO SERIA CONFIRMADA POR UMA BANCA JULGADORA SEGUNDO O CRITÉRIO DO FENÓTIPO, QUE É A MANIFESTAÇÃO VISÍVEL OU DETECTÁVEL DA CONSTITUIÇÃO GENÉTICA DE UM DETERMINADO INDIVÍDUO. IMPOSSIBILIDADE DE O JUDICIÁRIO SE SOBREPOR AO CRITÉRIO QUE SE RESERVA À BANCA EXAMINADORA QUE, EM

DECISÃO

UNÂNIME, CONCLUIU QUE A CANDIDATA NÃO APRESENTAVA TRAÇO FENÓTIPO DE NEGRO/PARDO. RECURSO PROVIDO.

1. Agravo de instrumento contra decisão que deferiu pedido de antecipação de tutela para o fim de determinar que a inscrição da autora seja mantida como cotista (parda) e, nesta condição, seja ela convocada para as demais fases do concurso, caso a sua classificação assim lhe assegure.

2. A decisão da Comissão Avaliadora, composta segundo a agravante por três estudiosos das relações raciais no Brasil, com Doutorado em Ciências Sociais e ativistas de movimentos negros organizados, à unanimidade concluiu que a candidata não apresentava traço fenótipo de negro/pardo e os elementos constantes dos autos não são suficientes para infirmar tal conclusão.

3. É certo que a conclusão da Comissão Avaliadora não pode ser arbitrária, mas obviamente tem um traço ponderável de subjetividade que é próprio do critério do fenótipo (conjunto de caracteres visíveis de um indivíduo ou de um organismo, em relação à sua constituição e às condições do seu meio ambiente, ou seja, aparência) adotado pelo edital e não contrariado pela agravada até sofrer a desclassificação; sendo assim, é invocável recente aresto do STF que ressalvou o não cabimento de revisão judicial de critério subjetivo de resultado de prova, que originariamente cabe à banca (AI 80.5328 AgR, Relator(a): Min.

CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 25/09/2012,

ACÓRDÃO

ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 09-10-2012 PUBLIC 10-10-2012).

4. As alegações de ancestralidade e consanguinidade não são definidoras de direitos para que os candidatos possam figurar nas vagas reservadas, até porque o edital já definiu previamente os critérios orientadores para tanto.

5. Impossibilidade de o Judiciário se sobrepor ao critério que se reserva à banca examinadora, ressaltando-se que a candidata só se recordou de investir contra o critério do edital depois de não ser favorecida por ele; até então, para ela nada havia de errado nas providências elencadas para apuração de cota racial no certame a que se candidatou.

6. Recurso provido". (AI 00199062920154030000, Desembargador Federal Johonsom Di Salvo, TRF3 - Sexta Turma, e-DJF3 Judicial 1 data: 11/03/2016). Conforme visto, a decisão da Comissão de Avaliação é soberana, e ela decidiu que as características da parte autora não a habilitam a pleitear as vagas destinadas aos candidatos que se declaram pretos ou pardos, não cabendo ao Judiciário se imiscuir nesse quesito para substituir a referida comissão, exatamente pela ausência de elementos que permitam apontar uma conclusão diversa daquela a que chegaram os avaliadores.

Nesse sentido, confira-se: "ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. INGRESSO NO ENSINO SUPERIOR PELO SISTEMA DE COTAS. EXCLUSÃO DO CANDIDATO PELA BANCA EXAMINADORA POR NÃO APRESENTAR AS CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

I. A reserva de cotas é uma regra de exceção em relação às regras gerais do vestibular e, como tal, deve ser interpretada de forma restritiva. Não cabe, portanto, ao poder judiciário ampliar as hipóteses previstas no edital da instituição de ensino superior. Assim, compete à Universidade avaliar se o impetrante preenche os requisitos para concorrer às vagas do seu sistema de cotas, conforme previsto no edital do certame e com o fim precípuo de evitar fraudes ao sistema de cotas.

II. In casu a deliberação da banca examinadora foi unânime em considerar o aluno inapto para concorrer ao sistema de cotas para negros após sua entrevista pessoal, portanto a substituição dos critérios utilizados pela banca avaliadora para indeferimento da inscrição de candidato no sistema de cotas da Universidade de Brasília por um outro qualquer escolhido pelo juiz significaria, às claras, invasão do Poder Judiciário no mérito administrativo, o que é vedado.

III. A decisão da Banca Examinadora, que excluiu o candidato por entender que ele não apresentava fenótipo compatível com os afrodescendentes, agiu de acordo com as normas do edital do certame.

IV. Apelação que se nega provimento". (Apelação 00099292820104013400, Desembargador Federal Kassio Nunes Marques, TRF1 - Sexta Turma, e-DJF1 data: 15/09/2014 página: 426) (grifo acrescido). Noutro vértice, vale ressaltar que inexiste óbice legal que impeça a Banca Examinadora de confirmar tal condição, pois a presunção de veracidade da autodeclaração é relativa. Tanto é assim que o item 7.2.4 do Edital nº 01/2019, levando a efeito o disposto no art. 2º, parágrafo único, da Lei n.º 12.990/2014, reafirma a possibilidade de eliminação do candidato na hipótese de não enquadramento na condição de pessoa negra, já que previu a necessidade de confirmação, pela Banca Examinadora, da condição de negro/pardo por meio de procedimento de heteroidentificação.

Além do mais, o próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 186, perfilhou entendimento de que é legítima a adoção de mecanismos adicionais de apuração da autodeclaração para efetivamente comprovar se está sendo cumprida a ação afirmativa racial. Nessa perspectiva, não vislumbro prática abusiva ou desarrazoada na decisão colegiada a cargo da banca avaliadora do certame. Desse modo, inexistindo ilegalidade objetiva no processo seletivo, assim entendida como sendo aquela que é perceptível de plano e sem indagações de ordem subjetiva, não há como interferir na discricionariedade técnica da Banca Examinadora.

Ante o exposto, julgo improcedente o pedido da autora. Defiro o pedido de Justiça Gratuita. Custas na forma da lei. Condeno a autora ao pagamento dos honorários sucumbenciais, os quais fixo no valor correspondente ao que estipulado na tabela da OAB/RN para ações de rito comum, haja vista o baixo valor da causa, nos termos do art. 85, § 8-A, do CPC. Resta, porém, suspensa a exigibilidade da referida condenação ante a gratuidade deferida à requerente.

Com o trânsito em julgado, arquive-se o feito com a respectiva baixa na Distribuição.

Órgão

1ª Vara Federal RN

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

JULLIANA DE SOUZA ARAUJO

Advogado

JOAO ANTONIO DIAS CAVALCANTI (OAB 10442/RN)