0803173-69.2020.4.05.8100

4. DIANA CARNEIRO DA CUNHA CÂMARA, brasileira, solteira, nascida em 07.05.1974, filha de Amauri Amora Câmara e Isabel Carneiro da Cunha Câmara, natural de Fortaleza/CE, inscrita no Cadastro de Pessoas Físicas sob o nº 737.***.***-04, com Registro Geral de nº 920.***.***-36/SSP/CE, dona de casa, residente e domiciliada na Avenida Bernardo Vieira de Melo, nº 6.103, apartamento 1301, Bairro Candeiras, CEP: 54490-044, Jaboatão dos Guararapes/PE.

5. ANA TOMACIA MOREIRA DE FREITAS, brasileira, solteira, nascida em 25.03.1973, filha de Sinval Pires de Freitas e Izolda Moreira de Freitas, natural de Fortaleza/CE, inscrita no Cadastro de Pessoas Físicas sob o nº 525.***.***-49, com Registro Geral de nº 980.***.***-97 SSP/CE, agente administrativo, residente e domiciliada na Rua Padre Antônio, nº 380, Bairro Piedade, CEP 60.110-480, Fortaleza/CE.

6. FABÍOLA MENEZES MARKAN, brasileira, solteira, nascida em 22.04.1975, filha de Joaquim Markan Ferreira Gomes Neto e Ana Helena Menezes Markan Ferreira Gomes, natural do Rio de Janeiro/RJ, inscrita no Cadastro de Pessoas Físicas sob o nº 420.***.***-00, com Registro Geral de nº 910.***.***-70, servidora pública municipal, residente e domiciliada na Rua Barbosa de Freitas, nº 630, apartamento 601, Bairro Meireles, CEP: 60-160.020, Fortaleza/CE.

7. MARCONDES JOSÉ SARAIVA DE AGUIAR, brasileiro, solteiro, nascido em 10.06.1980, filho de Francisco Edson Portela de Aguiar e Jayne de Maria Saraiva de Aguiar, natural de Tianguá/CE, inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas sob o nº 638.***.***-68, com Registro Geral de nº 034.***.***-42/SSP/CE, advogado, OAB/CE nº 18.413, residente e domiciliado na Rua Tereza Hinko, nº 50, Bairro Mucuripe, CEP: 60-176.440, Fortaleza/CE.

Segundo a narrativa acusatória, em 01 de agosto de 2011 foi celebrado o Convênio nº 700253/2011 entre o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE - e o Município de Aquiraz/CE, no valor de R$ 869.843,07, sendo R$ 861.144,64 provenientes de recursos federais e R$ 8.698,43 a título de contrapartida municipal, objetivando a construção de escola na localidade de Tupuiú, no âmbito do Plano de Ações Articuladas do Plano de Metas Compromisso Todos pela Educação.

O edital de licitação, na modalidade Tomada de Preços e do tipo Menor Preço, foi publicado em 31 de janeiro de 2012. A Comissão Permanente de Licitação reuniu-se para análise dos documentos de habilitação, e, em 06 de março de 2012, divulgou que 12 das 17 empresas participantes foram devidamente habilitadas. Sagrou-se vencedora do certame a empresa Remissão Construções LTDA, com proposta de desconto de 23,7% sobre o valor do orçamento-base constante no edital.

A tese acusatória consiste na afirmação de que as empresas habilitadas teriam integrado o certame apenas para conferir aparência de legalidade ao procedimento, em conluio com os agentes públicos do município, que as teriam habilitado de forma irregular, favorecendo a empresa Remissão Construções LTDA. Sustenta-se, ainda, que referida empresa não possuía capacidade técnica-operacional para a execução da obra, por ausência de funcionários registrados e de maquinário.

Equipe de fiscalização responsável pela auditoria em municípios cearenses apurou indícios de irregularidades em certames licitatórios, o que ensejou a instauração da Tomada de Contas Especial nº 018.130/2012-7 pelo Tribunal de Contas da União. O TCU prolatou o Acórdão nº 1.863/2012, determinando a suspensão dos repasses do FNDE ao Município de Aquiraz, bem como a suspensão de pagamentos à empresa vencedora, oportunidade em que foi instaurado o inquérito policial que embasou a presente denúncia.

A denúncia foi recebida em 18/02/2020 (id. 17403066). Citados, os réus apresentaram suas respostas à acusação. Resposta à acusação do réu EDSON SÁ foi apresentada sob o id 18912154, na qual foi requerida a absolvição sumária em razão da incidência da prescrição pretensão punitiva em abstrato. Sentença de id 4058100.18986643 reconheceu a prescrição da pretensão punitiva do Estado e declarou extinta a punibilidade do réu Edson SÁ, com fulcro no art. 107, IV e art. 109, IV c/c art. 115 , todos do Código Penal.

Os demais réus apresentaram suas respostas à acusação nos id's 18990596; 19127253; 19172913; 19618015; 20174417 e 23774693. O Ministério Público Federal apresentou réplica (id. 23867764). Decisão de id 100561025 ratificou o recebimento da denúncia, afastando qualquer hipótese de absolvição sumária dos réus. Decisão de id. 24570530 negou provimento aos embargos de declarações opostos contra decisão que ratificou o recebimento da denúncia (id. 23957207).

Acórdão de id. 33014778 negou conhecimento ao recurso em sentido estrito interposto pela defesa de Marcondes José Saraiva de Aguiar contra a decisão de ratificação do recebimento da denúncia. Em sede de instrução processual, realizada em março de 2024, foram ouvidas as testemunhas de defesa Francisco Edson Portela de Aguiar, Egberto Carneiro da Cunha Neto e Deodato Dióbendes Carneiro da Cunha. Em seguida, foram interrogados todos os réus remanescentes: Marcondes José Saraiva de Aguiar, Lúcia Maria Beserra Veras, Marta Rejane Marques Pinheiro, Diana Carneiro da Cunha Câmara, Ana Tomácia Moreira de Freitas e Fabíola Menezes Markan, todos negando os fatos a eles imputados. (termo de audiência no id 100562094) Em suas alegações finais, o Ministério Público Federal requereu a absolvição de todos os réus, com fulcro no art. 386, III, do Código de Processo Penal, por entender que não restou comprovada a materialidade dolosa das condutas, concluindo pela atipicidade das mesmas em face da ausência de elementos probatórios suficientes para demonstrar o direcionamento fraudulento da licitação. (id 100563397) As defesas dos réus pugnaram igualmente pela absolvição em suas alegações finais. (id's 100562966, 100561549 e 100562094)

É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

1. Do Tipo Penal Imputado Os réus foram denunciados pela suposta prática do delito tipificado no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, revogado pela Lei nº 14.133/2021. Em razão da data dos fatos (2012), incide a ultra-atividade da lei mais benéfica, aplicando-se o preceito revogado, cujo conteúdo dispõe: "Art.

90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa." A conduta típica descrita no art. 90 da Lei nº 8.666/93 exige, para sua configuração, a presença de elemento subjetivo especial do injusto, consubstanciado no dolo específico de fraudar o caráter competitivo do certame licitatório, com o intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação.

Trata-se de crime doloso, formal e de concurso necessário, que demanda a comprovação de ajuste ou combinação prévia entre os agentes visando a supressão da competitividade do procedimento. Embora as condutas típicas relacionadas à licitação estejam atualmente previstas nos artigos 337-E até 337-J do Código Penal, com evidência de continuidade normativo-típica, aplica-se ao caso a norma vigente à época dos fatos, por ser mais benéfica aos réus, em observância ao princípio da retroatividade da lei penal mais favorável, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição Federal, e art. 2º, parágrafo único, do Código Penal.

2. Do Mérito A pretensão punitiva não merece acolhida. O conjunto probatório carreado aos autos é insuficiente para demonstrar, com a segurança que o processo penal exige, a existência de ajuste, combinação ou conluio prévio entre os réus com vistas a frustrar o caráter competitivo da licitação. Passo a examinar as condutas imputadas aos acusados. 2.1 Das Agentes Públicas (Lúcia Maria Beserra Veras, Marta Rejane Marques Pinheiro, Diana Carneiro da Cunha Câmara, Ana Tomácia Moreira de Freitas e Fabíola Menezes Markan) A denúncia imputa às servidoras da Comissão de Licitação do município de Aquiraz, à época do fato, Marta Rejane Marques Pinheiro, Diana Carneiro da Cunha Câmara, Ana Tomácia Moreira de Freitas e Fabíola Menezes Markan, a conduta de terem habilitado empresas que não possuíam capacidade técnica real para participar do certame, em suposto conluio com a empresa vencedora.

Contudo, a instrução processual não produziu qualquer prova capaz de demonstrar que as referidas servidoras agiram de forma dolosa ou que tinham ciência prévia das supostas irregularidades relativas ao quadro societário das empresas participantes. Os depoimentos colhidos na audiência de instrução revelam que o trabalho da Comissão Permanente de Licitação pautava-se exclusivamente na análise documental dos envelopes de habilitação entregues pelas empresas, em estrita observância ao disposto no edital e nas normas da Lei nº 8.666/93.

A verificação da regularidade das certidões e documentos apresentados fugia ao controle subjetivo dos integrantes da comissão, não lhes sendo exigível o conhecimento prévio da composição societária ou da real situação operacional de cada empresa participante. A ré Marta Rejane Marques Pinheiro, presidente da comissão, declarou categoricamente que nunca recebeu promessa de paga indevida ou ordem hierárquica para direcionar o certame e que a empresa vencedora nunca a procurou.

As demais integrantes, Diana Carneiro da Cunha Câmara, Ana Tomácia Moreira de Freitas e Fabíola Menezes Markan, afirmaram, em idêntico sentido, que desconheciam as supostas irregularidades das empresas habilitadas e que nenhum contato fora estabelecido com vistas a favorecer qualquer das participantes. A ré Lúcia Maria Beserra Veras, na condição de Secretária de Educação e ordenadora de despesas, limitou-se a autorizar a abertura do procedimento licitatório, ato de natureza formal e vinculado à existência do convênio previamente firmado com o FNDE.

Não há nos autos qualquer elemento probatório que a conecte ao suposto conluio. Autorizar a abertura de uma licitação, por si só, não constitui qualquer indício de participação em fraude ao certame. O simples fato de os integrantes da comissão terem habilitado empresas que, posteriormente, revelaram-se constituídas de forma irregular não é suficiente para ensejar responsabilidade penal. A conclusão em sentido contrário implicaria admitir a responsabilidade objetiva no âmbito do direito penal, o que é expressamente vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.

O princípio da responsabilidade penal subjetiva, corolário do princípio da culpabilidade, previsto no art. 29 do Código Penal, exige a demonstração do dolo ou, no mínimo, da culpa, quando houver previsão legal, para que se possa imputar crime a alguém. 2.2 Do Sócio Administrador da Empresa Vencedora (Marcondes José Saraiva de Aguiar) A acusação imputa ao réu Marcondes José Saraiva de Aguiar a participação no conluio para fraudar o certame, valendo-se da empresa Remissão Construções LTDA como beneficiária da suposta fraude.

Todavia, tampouco em relação a este réu a prova produzida demonstra tal conluio. Os elementos fáticos que sobressaem da instrução processual apontam, ao contrário, para a legitimidade da participação da empresa no certame. O declarante Francisco Edson Portela de Aguiar afirmou que a empresa vencedora executou diversas obras em órgãos públicos de Fortaleza, todas concluídas, e que havia engenheiro contratado.

A testemunha de defesa Egberto Carneiro da Cunha Neto, engenheiro responsável técnico pela obra, declarou que havia aproximadamente 14 funcionários destinados à execução da obra e que a paralisação decorreu unicamente da suspensão dos repasses de verbas, determinada pelo TCU por meio do Acórdão nº 1.863/2012. A testemunha Deodato Dióbendes Carneiro da Cunha, responsável pela parte de compras e materiais da obra, confirmou que a paralisação se deu próximo à metade da conclusão e que a empresa havia recebido menos de 10% dos valores devidos em face do que efetivamente construiu.

Estes relatos são corroborados pela própria inicial acusatória, que reconhece expressamente que a empresa Remissão Construções, mesmo tendo recebido apenas R$ 67.228,79 (equivalente a 10% do valor total do contrato), desembolsou recursos próprios de aproximadamente R$ 300.000,00 e concluiu 45% da obra. Tal dado objetivo é de fundamental importância para a análise da tipicidade. Se a licitação tivesse sido fraudada com o intuito de obter vantagem indevida - como descrito no tipo penal do art. 90 da Lei nº 8.666/93 -, seria absolutamente ilógico que a empresa suposta beneficiária da fraude aplicasse recursos próprios muito superiores aos recebidos na execução da obra.

Esse dado afasta, de forma concreta, a tese de que o réu atuou com o intuito de obter vantagem ilícita decorrente da adjudicação. O réu Marcondes José Saraiva de Aguiar, em seu interrogatório, negou categoricamente os fatos imputados, afirmando nunca ter tido contato com qualquer membro da comissão de licitação e que jamais recebeu qualquer valor em razão de suposto ajuste. Tais declarações são compatíveis com os demais elementos de prova colhidos, não tendo a acusação apresentado prova em sentido contrário. 2.3 Da Atipicidade das Condutas e da Ausência de Prova do Elemento Subjetivo O crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 é delito que exige, para sua configuração, além do dolo genérico, o elemento subjetivo especial consistente no "intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação".

Cuida-se de crime de concurso necessário, em que a presença de ajuste ou combinação prévia é elementar do tipo, não se podendo presumir o conluio a partir de meras irregularidades procedimentais. Como bem apontado pelo Ministério Público Federal em suas alegações finais, embora haja nos autos prova suficiente da prática de irregularidades nos procedimentos licitatórios, não restou comprovado que os réus direcionaram a Tomada de Preços à empresa Remissão Construções LTDA, nem que atuaram com o dolo específico de fraudar o certame.

Eventuais falhas e impropriedades na condução do procedimento licitatório não autorizam, por si sós, a conclusão de que houve dolo ou culpa criminalmente relevante nas condutas dos acusados. O direito penal é a ultima ratio do ordenamento jurídico. A responsabilidade criminal reclama prova inequívoca da existência do fato típico, da autoria e do elemento subjetivo, conforme exige o art. 156 do Código de Processo Penal.

No caso concreto, a prova produzida revela, no máximo, irregularidades administrativas que podem ensejar responsabilização nas esferas cível e administrativa - como de fato ocorreu por meio do Acórdão nº 1.863/2012 do TCU -, mas que não alcançam o patamar de ilícito penal, em razão da ausência de demonstração do elemento volitivo que o tipo exige. Nesse contexto, impõe-se a absolvição de todos os réus, aplicando-se o princípio do in dubio pro reo, consagrado no art. 386, III e VII, do Código de Processo Penal, diante da ausência de provas suficientes para a condenação e da ausência de comprovação de que os réus contribuíram para a infração penal com dolo ou culpa penalmente relevante.

III -

DISPOSITIVO

Diante do exposto, tendo em vista o conjunto probatório coligido aos autos, as alegações das partes e os fundamentos acima expostos, JULGO IMPROCEDENTE a presente ação penal e, com fulcro no art. 386, III e VII, do Código de Processo Penal, ABSOLVO os réus: a) LÚCIA MARIA BESERRA VERAS; b) MARTA REJANE MARQUES PINHEIRO; c) DIANA CARNEIRO DA CUNHA CÂMARA; d) ANA TOMÁCIA MOREIRA DE FREITAS; e) FABÍOLA MENEZES MARKAN; e f) MARCONDES JOSÉ SARAIVA DE AGUIAR, da imputação do crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, por não haver prova suficiente para a condenação (art. 386, III, CPP) e por não existir prova de terem os réus concorrido para a infração penal com o dolo específico exigido pelo tipo (art. 386, VII, CPP).

Em razão da absolvição, deixo de condenar os réus ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do CPP. Não há medidas cautelares a revogar. Transitada em julgado, procedam-se às anotações e comunicações de praxe, arquivando-se os autos. Expedientes necessários. Fortaleza/CE, data da inclusão DANIELLE CABRAL DE LUCENA Juíza Federal Substituta da 12ª Vara Federal do Ceará - SJCE (assinatura eletrônica)

Órgão

12ª Vara Federal CE

Classe

AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO

Destinatário

FABIOLA MENEZES MARKAN

Advogados

MARIO MARRATHMA LOPES DE OLIVEIRA (OAB 29699/CE), MARIANA MOREIRA VALE (OAB 48229/CE), LEONARDO WANDEMBERG LIMA BATISTA (OAB 20623/CE), JOSE ALBERTO DA SILVA (OAB 38099/CE)