EMENTA
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0803175-65.2013.4.05.8300 APELANTE: FAZENDA NACIONAL RECORRENTE ADESIVO ADVOGADO do(a) RECORRENTE ADESIVO: KELSEN LAFAYETE GOES - PE25304 ADVOGADO do(a) RECORRENTE ADESIVO: ANTONIO FILIPE PONTES VASCONCELOS - PE985 APELADO: FRF CONSTRUCOES LTDA, T&S CONSTRUCOES E INCORPORACOES LTDA, FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a) APELADO: KELSEN LAFAYETE GOES - PE25304 ADVOGADO do(a) APELADO: ANTONIO FILIPE PONTES VASCONCELOS - PE985
EMENTA
TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. TEMA 985/STF. MODULAÇÃO. EFEITOS EX NUNC. RETORNO DOS AUTOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.
I - A Egrégia Vice-Presidência do TRF-5ª Região determinou a devolução dos autos acenando com eventual Juízo de Retratação quanto ao Tema nº 985/STF em face do Acórdão prolatado pela 3ª Turma que não conheceu do Recurso Adesivo do Autor e negou Provimento à Apelação da União (Fazenda Nacional) e à Remessa Necessária, mantendo a Sentença que julgou parcialmente Procedente o Pedido, declarando a inexistência de relação jurídico-tributária em relação ao recolhimento da contribuição social incidente sobre valores pagos aos seus empregados nos 15 (quinze) dias de afastamento anteriores à percepção de auxílio-doença, bem como sobre o aviso prévio indenizado e o terço constitucional de férias, autorizando a compensação, com débitos vincendos de tributos da mesma espécie, observada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado, dos valores pagos indevidamente, atualizados pela taxa SELIC.
II - No Tema nº 985 afetado à sistemática da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal formulou a seguinte Tese Jurídica: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias."
III - Entretanto, no julgamento dos Embargos de Declaração do Tema 985, em 12/06/2024, o STF pronunciou-se pela necessidade de atribuição de efeitos ex nunc ao Acórdão de Mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento (15/09/2020), ressalvadas as Contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União.
IV - A Ação Ordinária foi ajuizada em 02/10/2013, isto é, antes do marco temporal fixado na modulação dos efeitos do Tema 985/STF. Tendo em vista que o entendimento assentado pelo STF no Tema 985 determina que as Contribuições em questão incidem tão somente sobre os valores pagos a título do terço constitucional de férias gozadas a partir de 15/09/2020, deve ser assegurada a compensação dos valores indevidamente recolhidos até 14/09/2020 (único ponto de modificação no Acórdão anterior - limitação temporal, pois já havia sido reconhecida a não incidência da Contribuição Previdenciária).
V - Juízo de Retratação Exercido para afastar a incidência da Contribuição Previdenciária sobre 1/3 de férias gozadas, devendo ser assegurada a compensação dos valores indevidamente recolhidos até 14/09/2020, o que resulta no Provimento, em parte, da Apelação da União (Fazenda Nacional), e da Remessa Necessária, e a manutenção do não conhecimento do Recurso Adesivo.
RELATÓRIO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0803175-65.2013.4.05.8300 APELANTE: FAZENDA NACIONAL RECORRENTE ADESIVO ADVOGADO do(a) RECORRENTE ADESIVO: KELSEN LAFAYETE GOES - PE25304 ADVOGADO do(a) RECORRENTE ADESIVO: ANTONIO FILIPE PONTES VASCONCELOS - PE985 APELADO: FRF CONSTRUCOES LTDA, T&S CONSTRUCOES E INCORPORACOES LTDA, FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a) APELADO: KELSEN LAFAYETE GOES - PE25304 ADVOGADO do(a) APELADO: ANTONIO FILIPE PONTES VASCONCELOS - PE985
RELATÓRIO
O Exmo. Desembargador Federal Bruno Teixeira de Paiva (Convocado) (Relator): A Egrégia Vice-Presidência do TRF-5ª Região determinou a devolução dos autos acenando com eventual Juízo de Retratação quanto ao Tema nº 985/STF em face do Acórdão prolatado pela 3ª Turma que não conheceu do Recurso Adesivo do Autor e negou Provimento à Apelação da União (Fazenda Nacional) e à Remessa Necessária, mantendo a Sentença que julgou parcialmente Procedente o Pedido, declarando a inexistência de relação jurídico-tributária em relação ao recolhimento da contribuição social incidente sobre valores pagos aos seus empregados nos 15 (quinze) dias de afastamento anteriores à percepção de auxílio-doença, bem como sobre o aviso prévio indenizado e o terço constitucional de férias, autorizando a compensação, com débitos vincendos de tributos da mesma espécie, observada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado, dos valores pagos indevidamente, atualizados pela taxa SELIC.
O Acórdão está assim ementado: "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALORES PAGOS AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO POR DOENÇA OU ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. DIREITO.
1. Recurso adesivo do demandante não conhecido, vez que não foi realizado o seu preparo.
2. É tranquila a jurisprudência do STJ no sentido de que a isenção das despesas de que goza a fazenda pública no processo principal não se estende ao particular que recorre adesivamente. Precedentes.
3. O Plenário do Col. STF, nos autos do RE 566621/RS, em 04/08/11, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC nº 118/05, tendo considerado que o novo prazo de cinco anos para a repetição de indébito tributário deve ser aplicado às ações interpostas após a sua vigência, que se iniciou em 09/06/05, tese albergada também no Eg. STJ (REsp 1269570/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos, DJ 04/06/12).
4. Hipótese em que se acham fulminados pela prescrição os recolhimentos efetuados há mais de cinco anos, contados da propositura da ação, tal como restou decidido na sentença.
5. A Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso representativo da controvérsia (REsp 1.230.957-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26/2/2014), assentou o entendimento de que não há incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o terço constitucional de férias gozadas ou indenizadas, o aviso prévio indenizado e a importância paga ao segurado empregado nos primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença, porquanto tais verbas ostentam natureza "compensatória/indenizatória", considerando, ainda naquele julgado, legítima a incidência da mencionada exação sobre o salário-maternidade/paternidade, dado seu caráter salarial.
6. Os montantes recolhidos indevidamente a título de contribuição patronal apenas podem ser compensados com débitos alusivos a tributos desta mesma espécie, nos termos da Lei nº 8.383/91, sendo inaplicável a autorização prevista no art. 74 da Lei nº 9.430/96, em razão da vedação constante no parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07.
7. Compensação antes do trânsito em julgado inviabilizada, ante a inteligência do art. 170-A do Código Tributário Nacional e a jurisprudência assentada pela 1ª Seção do Eg. STJ.
8. A compensação pretendida apenas poderá abranger débitos vincendos (apurados em período subsequente aos recolhimentos indevidos), conforme art. 39 da Lei nº 9.250, de 26/12/95.
9. Aplicação da taxa SELIC para a repetição de indébito tributário, a partir de 1º de janeiro de 1996, não cumulável com qualquer outro índice.
10. Recurso adesivo do demandante não conhecdido. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial desprovidas.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que figuram como partes as acima identificadas, DECIDE a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, não conhecer do recurso adesivo do demandante e negar provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa oficial, nos termos do Relatório, do Voto do Relator e das Notas Taquigráficas constantes dos autos, que passam a integrar o presente julgado.
Recife, 30 de abril de 2015 (data de julgamento). PAULO MACHADO CORDEIRO Desembargador Federal Relator" O Despacho que determinou a devolução dos autos possui o seguinte teor: "DESPACHO Trata-se de recurso extraordinário interposto pela Fazenda Nacional, em face do acórdão da Terceira Turma deste Tribunal Regional Federal da 5ª Região - TRF5, assim ementado: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
VALORES PAGOS AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO POR DOENÇA OU ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. DIREITO.
1. Recurso adesivo do demandante não conhecido, vez que não foi realizado o seu preparo.
2. É tranquila a jurisprudência do STJ no sentido de que a isenção das despesas de que goza a fazenda pública no processo principal não se estende ao particular que recorre adesivamente. Precedentes.
3. O Plenário do Col. STF, nos autos do RE 566621/RS, em 04/08/11, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC nº 118/05, tendo considerado que o novo prazo de cinco anos para a repetição de indébito tributário deve ser aplicado às ações interpostas após a sua vigência, que se iniciou em 09/06/05, tese albergada também no Eg. STJ (REsp 1269570/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos, DJ 04/06/12).
4. Hipótese em que se acham fulminados pela prescrição os recolhimentos efetuados há mais de cinco anos, contados da propositura da ação, tal como restou decidido na sentença.
5. A Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso representativo da controvérsia (REsp 1.230.957-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26/2/2014), assentou o entendimento de que não há incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o terço constitucional de férias gozadas ou indenizadas, o aviso prévio indenizado e a importância paga ao segurado empregado nos primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença, porquanto tais verbas ostentam natureza "compensatória/indenizatória", considerando, ainda naquele julgado, legítima a incidência da mencionada exação sobre o salário-maternidade/paternidade, dado seu caráter salarial.
6. Os montantes recolhidos indevidamente a título de contribuição patronal apenas podem ser compensados com débitos alusivos a tributos desta mesma espécie, nos termos da Lei nº 8.383/91, sendo inaplicável a autorização prevista no art. 74 da Lei nº 9.430/96, em razão da vedação constante no parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07.
7. Compensação antes do trânsito em julgado inviabilizada, ante a inteligência do art. 170-A do Código Tributário Nacional e a jurisprudência assentada pela 1ª Seção do Eg. STJ.
8. A compensação pretendida apenas poderá abranger débitos vincendos (apurados em período subsequente aos recolhimentos indevidos), conforme art. 39 da Lei nº 9.250, de 26/12/95.
9. Aplicação da taxa SELIC para a repetição de indébito tributário, a partir de 1º de janeiro de 1996, não cumulável com qualquer outro índice.
10. Recurso adesivo do demandante não conhecdido. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial desprovidas. No julgamento do RE 1.072.485/PR, sob regime de repercussão geral, afetado ao Tema 985, o Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a seguinte tese: É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias. Na data de 12/6/2024, foram julgados embargos de declaração, com modulação dos efeitos, tendo sido fixado o seguinte entendimento:
3. Em 2014, o Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, assentou que o adicional de férias teria natureza compensatória, e, assim, não constituiria ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ele não incidiria contribuição previdenciária patronal. Havia, ainda, diversos precedentes desta Corte no sentido de que a discussão acerca da natureza jurídica e da habitualidade do pagamento das verbas para fins de incidência da contribuição previdenciária seria de índole infraconstitucional.
4. Com o reconhecimento da repercussão geral e o julgamento de mérito deste recurso, há uma alteração no entendimento dominante, tanto no âmbito do próprio Supremo Tribunal Federal quanto em relação ao que decidiu o Superior Tribunal de Justiça em recurso repetitivo.
5. A mudança da jurisprudência é motivo ensejador de modulação dos efeitos, em respeito à segurança jurídica e ao sistema integrado de precedentes. CPC/2015 e decisões desta Corte.
IV.
DISPOSITIVO
6. Embargos de declaração parcialmente providos, para atribuir efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União. Verifica-se que o acórdão acima mencionado se encontra em aparente confronto com a tese supracitada. Determino, por isso, com base o art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, a devolução deste processo à Terceira Turma para, se assim entender, proceder ao juízo de retratação.
Recife, data da validação. Desembargadora Federal Joana Carolina Lins Pereira Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da 5ª Região" É o Relatório.
VOTO
VENCEDOR PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0803175-65.2013.4.05.8300 APELANTE: FAZENDA NACIONAL RECORRENTE ADESIVO ADVOGADO do(a) RECORRENTE ADESIVO: KELSEN LAFAYETE GOES - PE25304 ADVOGADO do(a) RECORRENTE ADESIVO: ANTONIO FILIPE PONTES VASCONCELOS - PE985 APELADO: FRF CONSTRUCOES LTDA, T&S CONSTRUCOES E INCORPORACOES LTDA, FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a) APELADO: KELSEN LAFAYETE GOES - PE25304 ADVOGADO do(a) APELADO: ANTONIO FILIPE PONTES VASCONCELOS - PE985
VOTO
O Exmo. Desembargador Federal Bruno Teixeira de Paiva (Convocado) (Relator): No Tema nº 985 afetado à sistemática da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal formulou a seguinte Tese Jurídica: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias." Entretanto, no julgamento dos Embargos de Declaração do Tema 985, em 12/06/2024, o STF pronunciou-se pela necessidade de atribuição de efeitos ex nunc ao Acórdão de Mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento (15/09/2020), ressalvadas as Contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União.
A Ação Ordinária foi ajuizada em 02/10/2013, isto é, antes do marco temporal fixado na modulação dos efeitos do Tema 985/STF. Tendo em vista que o entendimento assentado pelo STF no Tema 985 determina que as Contribuições em questão incidem tão somente sobre os valores pagos a título do terço constitucional de férias gozadas a partir de 15/09/2020, deve ser assegurada a compensação dos valores indevidamente recolhidos até 14/09/2020 (único ponto de modificação no Acórdão anterior - limitação temporal, pois já havia sido reconhecida a não incidência da Contribuição Previdenciária).
ISTO POSTO, exerço o Juízo de Retratação para afastar a incidência da Contribuição Previdenciária sobre 1/3 de férias gozadas, devendo ser assegurada a compensação dos valores indevidamente recolhidos até 14/09/2020, o que resulta no Provimento, em parte, da Apelação da União (Fazenda Nacional), e da Remessa Necessária, e a manutenção do não conhecimento do Recurso Adesivo. É o meu Voto. MJSB
ACÓRDÃO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0803175-65.2013.4.05.8300 APELANTE: FAZENDA NACIONAL RECORRENTE ADESIVO ADVOGADO do(a) RECORRENTE ADESIVO: KELSEN LAFAYETE GOES - PE25304 ADVOGADO do(a) RECORRENTE ADESIVO: ANTONIO FILIPE PONTES VASCONCELOS - PE985 APELADO: FRF CONSTRUCOES LTDA, T&S CONSTRUCOES E INCORPORACOES LTDA, FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a) APELADO: KELSEN LAFAYETE GOES - PE25304 ADVOGADO do(a) APELADO: ANTONIO FILIPE PONTES VASCONCELOS - PE985
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são Partes as acima indicadas, decide a 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, exercer o Juízo de Retratação, nos termos do Relatório, do Voto do Relator e das Notas Taquigráficas constantes dos autos, integrantes do presente Julgado. Recife, (Data do Julgamento). Desembargador Federal BRUNO TEIXEIRA DE PAIVA (CONVOCADO) Relator
