JORGE DIEGO TELLES LINS TAVEIRA (OAB 219807/RJ), EDER DOS SANTOS LIRA (OAB 57651/GO)
PODER JUDICIÁRIO 1ª Vara Federal PB MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 0803382-87.2024.4.05.8200 IMPETRANTE: JOTAPE INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: JORGE DIEGO TELLES LINS TAVEIRA - RJ219807 ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: EDER DOS SANTOS LIRA - GO57651 IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE JOÃO PESSOA ATC
SENTENÇA
I -
RELATÓRIO
1. Trata-se de mandado de segurança preventivo, com pedido liminar, impetrado por JOTAPÊ INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA contra ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM JOÃO PESSOA/PB, objetivando, em síntese:
I - que a autoridade impetrada se abstenha de incluir na base de cálculo do IRPJ, inclusive seu adicional, e da CSLL, apurados pelo lucro real, os valores dos benefícios e incentivos fiscais de ICMS por ela usufruídos, notadamente créditos presumidos, créditos outorgados, diferimento de pagamento e/ou redução da base de cálculo do imposto, independentemente do tipo de classificação da subvenção e afastados os ditames da Lei n.º 14.789/2023;
II - o reconhecimento do direito à restituição, por compensação (confome melhor explicitado na fl. 42 da petição inicial em cotejo com sua fl. 45, ambas, do id. 100714831) dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos, com impedimento de cobrança dos tributos nos últimos cinco anos;
III - o reconhecimento do direito de, nos exercícios em que não houver imposto a pagar, lançar na parte B do LALUR o incremento dos saldos de prejuízo fiscal do IRPJ e de base de cálculo negativa da CSLL (confome melhor explicitado na fl. 41 da petição inicial em cotejo com sua fl. 45, ambas, do id. 100714831);
IV - e a declaração, na hipótese de mudança futura de entendimento jurisprudencial quanto às questões objeto desta lide na hipótese de seu anterior acolhimento judicial, da impossibilidade de cobrança retroativa, do principal e das multas, relativa a períodos anteriores e posteriores à vigência da º 14.789/2023 e, se não acolhido esse pedido anterior, da necessidade de ingresso de ação judicial pela Fazenda Nacional para reverter os efeitos da tutela jurisdicional eventualmente deferida.
I - é pessoa jurídica optante pelo lucro real, sujeita ao IRPJ e à CSLL, e beneficiária de incentivos fiscais de ICMS concedidos por entes estaduais, notadamente créditos presumidos, créditos outorgados, com diferimento de pagamento e/ou com redução da base de cálculo do imposto;
II - os referidos benefícios e incentivos fiscais não constituem renda, lucro ou acréscimo patrimonial, à luz da regra-matriz de incidência e dos arts. 43 e 44 do CTN, não podendo compor as bases de cálculo do IRPJ, inclusive seu adicional, e da CSLL;
III - a inclusão desses benefícios nas bases de cálculo dos tributos federais afronta o pacto federativo e a imunidade recíproca, protegidos como cláusulas pétreas (art. 60, § 4.º, e art. 150, inciso VI, alínea "a", da CF/88), por implicar interferência da União em benefício fiscal concedido pelos Estados, anulando a finalidade do incentivo estadual;
IV - aplica-se ao caso a ratio decidendi do EREsp n.º 1.517.492/PR e do Tema n.º 1.182 dos Recursos Repetitivos do STJ;
V - a Lei n.º 14.789/2023, que revogou o art. 30 da Lei n.º 12.973/2014 e instituiu novo regime de apuração de crédito fiscal de subvenção, não pode legitimar a tributação pretendida sobre os benefícios fiscais de ICMS;
VI - faz jus à restituição ou à compensação dos valores recolhidos indevidamente, atualizados pela taxa SELIC (Súmula n.º 213 do STJ), bem como, nos exercícios em que não houver imposto a pagar, ao incremento dos saldos de prejuízo fiscal do IRPJ e de base de cálculo negativa da CSLL; e
VII - é descabida a cobrança retroativa, do principal e das multas, anterior e posterior à vigência da Lei n.º 14.789/2023.
3. A decisão do id. 100715665 indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência, tendo, no Agravo de Instrumento n.º 0808875-07.2024.4.05.0000 interposto pela impetrante, sido deferido, em parte, a tutela recursal (id. 100716738), para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de impor medidas restritivas à impetrante em virtude do não recolhimento do IRPJ e da CSLL sobre os créditos presumidos de ICMS, vindo, posteriormente, a 1.ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5.ª Região, a dar parcial provimento ao recurso para declarar que os créditos presumidos de ICMS não integram a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, restando não acolhidos os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional (id. 146972939).
4. A autoridade impetrada prestou informações (id. 100715229), suscitando:
I - preliminarmente, a inadequação da via eleita, por necessidade de dilação probatória e ausência de prova pré-constituída do direito líquido e certo, vez que não provado o cumprimento dos requisitos do art. 30 da Lei n.º 12.973/2014, com pedido de extinção do feito sem resolução do mérito;
II - e, no mérito, alegando que: (a) a Lei n.º 14.789/2023, em vigor a partir de 1.º.01.2024, alterou integralmente a sistemática das subvenções, substituindo a exclusão da subvenção do lucro real pela apuração de crédito fiscal de subvenção para investimento, observados os requisitos de habilitação nela previstos, de modo que, sendo a lei válida e eficaz, não subsiste fundamento legal para a exclusão pretendida; (b) mesmo sob a legislação anterior, a exclusão dos benefícios de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL pressupõe o cumprimento dos requisitos do art. 30 da Lei n.º 12.973/2014 e do art. 10 da Lei Complementar n.º 160/2017 (Tema n.º 1182 dos Recursos Repetitivos do STJ), não comprovados pela impetrante; (c) o crédito presumido de ICMS também configura subvenção governamental sujeita à verificação desses requisitos; (d) eventual compensação submete-se ao art. 74 da Lei n.º 9.430/1996 e à sua regulamentação, sendo vedada antes do trânsito em julgado (art. 170-A do CTN) e observadas as restrições da Lei n.º 13.670/2018; e (e) e é incabível a restituição administrativa de indébito reconhecido judicialmente, que se opera por precatório ou compensação (art. 100 da CF/88 e Súmula n.º 461 do STJ).
5. A União (Fazenda Nacional) manifestou interesse no acompanhamento do feito, nos termos do art. 7.º, inciso II, da Lei n.º 12.016/09, e apresentou defesa (id. 100715126), na qual suscitou:
I - em preliminar: (a) a inadequação da via eleita quanto à pretensão de restituição de valores anteriores à impetração, dada a impossibilidade de o mandado de segurança produzir efeitos patrimoniais pretéritos ou servir de substitutivo de ação de cobrança (Súmulas n.º 269 e n.º 271 do STF);
II - e, no mérito, pugnou pela denegação da segurança, argumentando que: (a) é descabido o distinguishing pretendido, pois os benefícios negativos de ICMS, tais como isenção, redução de base de cálculo, redução de alíquota, diferimento e crédito outorgado, não possuem a mesma natureza do crédito presumido, não se lhes aplicando o entendimento firmado no EREsp n.º 1.517.492/PR; (b) incide ao caso o Tema n.º 1182 dos Recursos Repetitivos do STJ, que admite a exclusão dos benefícios de ICMS diversos do crédito presumido apenas quando atendidos os requisitos do art. 30 da Lei n.º 12.973/2014 e do art. 10 da Lei Complementar n.º 160/2017; (c) a impetrante não comprovou o cumprimento dos requisitos do art. 30 da Lei n.º 12.973/2014 para a caracterização dos benefícios de ICMS como subvenção para investimento; (d) inexiste prova da repercussão econômica dos benefícios fiscais de ICMS na esfera da contribuinte, não se aplicando ao caso o Tema n.º 69 da Repercussão Geral do STF; (e) não há violação ao pacto federativo, pois a competência tributária do Estado concedente permanece íntegra e não há ingerência da União sobre o benefício fiscal estadual; (f) a Lei n.º 14.789/2023 instituiu novo tratamento normativo das subvenções governamentais, substituindo a exclusão da base de cálculo pela apuração de crédito fiscal, de modo que, a partir de 1.º.01.2024, é incabível a exclusão pretendida; (g) e eventual compensação ou restituição sujeita-se à disciplina legal própria, sendo incabível a restituição administrativa de valores reconhecidos judicialmente.
6. O MPF manifestou-se no sentido de deixar de ofertar parecer por entender ausente interesse público neste processo que justifique a obrigatoriedade de sua intervenção (id. 100716105).
7. Foram os autos conclusos para sentença.
8.
É o relatório.
II - FUNDAMENTAÇÃO II.1. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA POR AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA
9. A preliminar de inadequação da via eleita por ausência de prova pré-constituída quanto ao cumprimento dos requisitos do art. 30 da Lei n.º 12.973/2014 deduzida pela autoridade impetrada confunde-se com o mérito da lide, razão pela qual resta prejudicado seu exame em sede preliminar processual. II.2. - PRELIMINAR PROCESSUAL DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA QUANTO À PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES ANTERIORES À IMPETRAÇÃO
10. A jurisprudência atual do STJ encontra-se firmada no seguinte sentido quanto ao uso do mandado de segurança para fins de postulação de compensação e/ou restituição do indébito tributário: (A) Tema 118 do STJ (após a alteração decorrente na tese originalmente fixada por força da Controvérsia n.º 43 do STJ): "(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental"; (B) "(...)
1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária.
2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante.
3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. (...)" (EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021); (C) " (...)
10. Como bem observado nas razões do Recurso Especial, há até Súmula do STJ definindo que Mandado de Segurança é ação adequada para pedir a compensação (que nada mais é que uma forma indireta de restituição do indébito, dela se diferenciando só porque não há condenação do ente público a devolver, em dinheiro, a quantia recebida indevidamente, mas apenas o reconhecimento do direito de o credor - no caso, o contribuinte - abater de seus futuros débitos o montante anteriormente pago de forma indevida; nessa situação, o Fisco nada paga, apenas suporta essa compensação).
11. Nestes autos, a empresa pediu as duas coisas: ela quer que se reconheça a possibilidade de recuperar o que pagou nos cinco anos anteriores à impetração do Mandado de Segurança. Na forma de repetição, ela está errada, pois não se admite Mandado de Segurança para isso. Contudo ela tem direito a pedir a compensação (via creditamento) dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos anteriores à impetração do Mandado de Segurança.
12. Consoante a jurisprudência do STJ, "a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF" (AgRg nos EDcl no AREsp 248.890/MG, Rel.
Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16.8.2021). (...)" (EDcl no AgInt no REsp n. 1.959.290/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 12/4/2022); (D) "(...)
2. O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação ou restituição tributária, a teor da Súmula 213/STJ.
3. A jurisprudência assente do STJ é no sentido de que, concedida a ordem, o contribuinte pode requerer na via administrativa a compensação ou a restituição do indébito, sendo inviável a utilização do mandamus para buscar a expedição de precatório/RPV, porquanto vedado o uso da via mandamental como ação de cobrança, a teor da Súmula 269/STF. Confiram-se: AgInt no REsp n. 1.895.331/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 11/6/2021; AgInt no REsp n. 1.947.645/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 29/11/2021; AgInt no REsp n. 1.938.511/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 14/10/2021; AgInt no REsp n. 1.928.782/SP, relatorMinistro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 2/9/2021.
4. Esse entendimento não destoa do teor da Súmula 461/STJ e do precedente firmado no REsp 1.114.404/MG, segundo os quais a possibilidade de optar pela compensação ou pela restituição do indébito, ambas pela via administrativa, ou pelo recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor, este pela via judicial própria, constituem formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte, quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito.
Nesse sentido: AgInt nos EREsp n. 1.895.331/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe de 15/3/2022; AgInt no REsp n. 1.563.406/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 7/10/2021; REsp n. 1.864.092/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 9/4/2021; AgInt no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.616.074/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 12/4/2021, DJe 15/4/2021; AgInt no AREsp n. 1.945.394/PR, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 15/3/2022. (...)" (AgInt no REsp n. 1.981.962/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 10/8/2022); (E) "(...)
VI - Saliente-se que, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em mandado de segurança, a opção pela compensação ou restituição do indébito se refere à restituição administrativa do indébito e não à via do precatório ou requisitório. Isso porque a pretensão de restituição direta de tributo indevidamente pago, pela via do precatório, significaria a utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não é cabível.
Nesse sentido: AgInt no REsp 1.895.331/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/5/2021, DJe 11/6/2021; REsp 1.864.092/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 23/3/2021, DJe 9/4/2021. (...)" (AgInt no REsp n. 1.970.575/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 10/8/2022).
11. Além disso, não se mostra possível a admissão de pretensão judicial declaratória do direito à restituição na via administrativa do indébito judicial que vier a ser reconhecido nesta ação, vez que o STF, no julgamento do Tema n.º 1.262 da Repercussão Geral, firmou a tese de que "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".
12. No presente mandado de segurança, em face do disposto no art. 322, § 2.º, do CPC ("Art. 322. ... § 2º A interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé"), verifica-se do cotejo do explicitado na fl. 42 da petição inicial em cotejo com sua fl. 45, ambas, do id. 100714831, que o pedido da parte impetrante, não obstante a atecnia da forma do seu registro nessa última folha, é apenas, quanto à restituição do indébito tributário postulado, de reconhecimento do direito à sua compensação, sendo invocado, inclusive, o disposto na Súmula n.º 213 do STJ.
12. Nos termos dos entendimentos acima expostos do STJ e do STF, esse pedido inicial é adequado à via mandamental, vez que se constitue, apenas, em pretensão de declaração do direito à compensação administrativa do indébito tributário postulado, independentemente da apuração dos valores devidos, o que será apurado, posteriormente, na via administrativa, não se confundindo com pretensão de reconhecimento do direito à restituição dos valores desse indébito tributário, o qual não pode ser acolhido para realização na via administrativa e, na via judicial, depende da fixação do valor devido em sede de liquidação judicial, não podendo, também, ser objeto de mandado de segurança.
13. Desse modo, deve ser, diante dos limites do pedido inicial acima explicitados, rejeitada a preliminar de inadequação da via eleita quanto à pretensão de restituição de valores anteriores à impetração deduzida pela Fazenda Nacional. II.3. MÉRITO
14. A jurisprudência do STF encontra-se consolidada no sentido de que a "utilização da técnica da fundamentação per relationem não configura ofensa ao disposto no art. 93, IX, da Constituição da República" (STF, RHC 221785 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 22-02-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 06-03-2023 PUBLIC 07-03-2023) e "A fundamentação per relationem, quando suficiente para justificar as conclusões, não viola o art. 93, IX, da CF, nem configura negativa de prestação jurisdicional"(STF, RE 1542987 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 26-05-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 10-06-2025 PUBLIC 11-06-2025), bem como de que "O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas" (Tema n.º 339 da Repercussão Geral).
15. No mesmo sentido, o STJ, ao apreciar o Tema Repetitivo n.º 1.306, firmou o entendimento de que "A técnica da fundamentação por referência (per relationem) é permitida desde que o julgador, ao reproduzir trechos de decisão anterior (documentos e/ou pareceres) como razões de decidir, enfrente, ainda que de forma sucinta, as novas questões relevantes para o julgamento do processo, dispensada a análise pormenorizada de cada uma das alegações ou provas".
16. Desse modo, considerando que o STF e o STJ entendem que a fundamentação por referência ou motivação referenciada (motivação "per relationem") não constitui negativa de prestação jurisdicional, tendo-se por cumprida a exigência constitucional de fundamentação das decisões judiciais (art. 93, inciso IX, da CF/88, na redação dada pela EC n.º 45/2004), adoto, como razões de decidir desta sentença, os fundamentos expostos na decisão do id. 100715665, que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência, os quais seguem abaixo transcritos: "1.
Este juízo, relativamente à exclusão do crédito presumido e de outras subvenções de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL tem adotado os entendimentos abaixo:
I - Quanto à exclusão das subvenções de ICMS diferentes de crédito presumido das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL
2. A impetrante é beneficiária de subvenção de ICMS, conforme termo de acordo de regime especial juntado aos autos (id. 4058200.13513400), e objetiva sua exclusão das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
3. Os §§ 4.º e 5.º do art. 30 da Lei n.º 12.973/2014, na redação dada pelo art. 9.º da LC n.º 160/2017 (dispositivos revogados pela Lei n.º 14.789/2023, conforme abaixo referido), enquadravam os benefícios fiscais de ICMS como subvenção para investimento, atribuindo a mesma natureza a esses benefícios, independentemente de se tratar de isenções, reduções de alíquota, crédito presumido ou qualquer outro benefício fiscal de ICMS.
4. Por sua vez, o caput do art. 30 da Lei n.º 12.973/2014 (dispositivo revogado pela Lei n.º 14.789/2023, conforme abaixo referido) estabelecia que as subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não seriam computadas na determinação do lucro real, desde que preenchidos os requisitos previstos em referido dispositivo, sendo no mesmo sentido o disposto no art. 19, inciso V, e no art. 38, §2.º, todos, do Decreto-Lei n.º 1.598/1977 (dispositivos revogados pela Lei n.º 14.789/2023, conforme abaixo referido).
5. Sob a vigência desses diplomas legais, o STJ, no julgamento do Tema Repetitivo n.º 1182 (REsp n.º 1.945.110 e REsp n.º 1.987.158) firmou a seguinte tese: "1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico."
6. Referida tese, relativamente às subvenções de ICMS diferentes do crédito presumido, já estabelecia que os requisitos legalmente previstos para que esses benefícios fiscais pudessem ser excluídos das bases de cálculo de tributos federais, os quais se relacionavam com a utilização dos valores decorrentes do benefício fiscal para implantação ou expansão do empreendimento econômico, deveriam ser observados pelos contribuintes, sob pena de a Receita Federal, verificando o não preenchimento dos requisitos, realizar o lançamento dos tributos, devendo-se destacar que, embora referida tese trate especificamente do IRPJ e da CSLL, as razões de decidir nela contidas se aplicam aos demais tributos federais.
7. É verdade que após a fixação da tese do Tema Repetitivo n.º 1182 houve relevante alteração legislativa no tocante ao tratamento do crédito fiscal decorrente de subvenção para implantação ou expansão de empreendimento econômico, a qual foi promovida pela Lei n.º 14.789/2023, decorrente da conversão da MP n.º 1.185/2023, e que atinge diretamente as subvenções de ICMS.
8. Com efeito, o art. 21, inciso IV, da Lei n.º 14.789/2023, revogou expressamente o art. 30 da Lei n.º 12.973/2014, que atribuía a natureza de subvenção de investimento aos benefícios fiscais de ICMS e previa a exclusão desses benefícios do lucro real, para fins de apuração da base de cálculo de tributos federais.
9. Ademais, o art. 21, inciso I, da Lei n.º 14.789/2023 revogou o art. 19, inciso V, e o art. 38, §2.º, todos, do Decreto-Lei n.º 1.598/1977, que também excluíam as subvenções para investimento da apuração do lucro real.
10. Paralelamente a essas revogações, a Lei n.º 14.789/2023 previu a forma de apuração de crédito fiscal para a pessoa jurídica tributada pelo lucro real que receba subvenção de qualquer ente federativo para implantar ou expandir empreendimento econômico, desde que observados os requisitos nela previstos (art. 1.º). De acordo com o novo regramento, depois de apurado o crédito fiscal, poderá ele ser objeto de compensação com débitos referentes a tributos administrados pela Receita Federal do Brasil ou ressarcido em dinheiro (art. 9.º), não sendo, contudo, computado nas bases de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS/PASEP e da COFINS (art.
11. da Lei n.º 14.789/2023).
11. Assim, atualmente, não é mais possível excluir as subvenções de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, tendo em vista não haver mais previsão de exclusão desses benefícios fiscais do lucro real, bem como em razão de a sistemática para utilização desses benefícios para redução dos tributos federais ter sido alterada pela Lei n.º 14.789/2023, que passou a prever a sua utilização, quando preenchidos os requisitos nela previstos, para a apuração de crédito fiscal que poderá ser diretamente compensado com os tributos devidos ou restituídos em dinheiro, novos requisitos esses que, seguindo o entendimento fixado na tese do Tema Repetitivo n.º 1182, devem ser observados.
12. Interessante, destacar, ainda, que a Lei n.º 14.789/2023 não trata de conflito de competência em matéria tributária, nem de instituição de empréstimo compulsório ou de qualquer outro tributo, nem de qualquer norma geral em matéria tributária, mas do tratamento a ser dado às receitas decorrentes de benefícios fiscais para apuração de crédito fiscal em tributos federais, matéria que não é reservada à lei complementar.
Não altera esse entendimento o fato de a Lei n.º 14.789/23 ter revogado os §§ 4.º e 5.º do art. 30 da Lei n.º 12.973/2014, na redação dada pelo art. 9.º da LC n.º 160/2017, haja vista que, embora esses dispositivos tenham sido acrescidos por força de lei complementar, o conteúdo deles não é materialmente reservado a essa espécie legislativa, tanto que toda a regulamentação do aproveitamento de subvenções de investimento, matéria tratada em referidos parágrafos, era feita no mesmo art. 30 da Lei n.º 12.973/2014.
13.
Registre-se, ainda, que não há que se falar que as subvenções de ICMS não configuram receita da empresa contribuinte, tendo em vista que representam ingresso monetário conferido pelo Estado ao contribuinte por ele beneficiado com a finalidade de redução da despesa com o ICMS ordinariamente imposta a ele, o que impacta diretamente sua receita e seu lucro, adicionando valor ao seu patrimônio.
14. A natureza de receita das subvenções de ICMS é confirmada, inclusive, pelo teor da legislação revogada pelo art. 21 da Lei n.º 14.789/2023, que precisava excluir expressamente essas receitas da base de cálculo do PIS e da COFINS e do lucro real, para fins de abatimento da base de cálculo dos tributos federais, tendo em vista que a sistemática anterior de utilização desse benefício fiscal para redução de tributos federais era feita por meio da apuração da base de cálculo do tributo federal, não por meio da apuração de crédito fiscal para compensação com o tributo devido, como é feito atualmente.
15. Também não há que se falar em violação ao disposto no art. 150, VI, "a", da CF/1988, tendo em vista que as subvenções de ICMS passam a compor o patrimônio do contribuinte após a sua concessão pelo Estado, não havendo que se falar em tributação de receita do Estado pela União, haja vista ser irrelevante a origem do recurso, devendo ser considerado apenas a quem pertence a receita no momento da incidência tributária.
16. Inexistente, ainda, qualquer violação ao pacto federativo decorrente da inclusão de receitas geradas em razão da concessão de subvenções de ICMS ou de qualquer outro benefício fiscal concedido pelos Estados ou Municípios na base de cálculo de tributos federais, haja vista que a legislação federal que prevê a tributação destas receitas não está tratando do tributo ou do benefício fiscal instituído pelo Estado, mas da forma que o tributo federal deverá incidir sobre as diversas receitas auferidas pelo contribuinte, não interferindo, portanto, com a política fiscal do Estado concedente do benefício, que continua podendo exercê-la nos termos e limites materiais tributários de sua competência constitucional e legal.
17. A previsibilidade das receitas de tributos federais é um fator de sumo relevo para a manutenção do pacto federativo fiscal e das políticas públicas de controle inflacionário e orçamentário, estando em conformidade com o desiderato da Emenda Constitucional nº 109/2021, que em seu art. 4º dispõe: "O Presidente da República deve encaminhar ao Congresso Nacional, em até 6 (seis) meses após a promulgação desta Emenda Constitucional, plano de redução gradual de incentivos e benefícios federais de natureza tributária, acompanhado das correspondentes proposições legislativas e das estimativas dos respectivos impactos orçamentários e financeiros".
18. Não há dúvida que o desarranjo na concessão irrestrita de subvenções estaduais tem o potencial de comprometer, pela via direta, as expectativas de arrecadação do ente central (União) e, pela via indireta, os prognósticos de recebimentos dos próprios entes estaduais em decorrência das regras constitucionais de repartição de receitas. HÁ, portanto, uma dúplice dimensão de equilíbrio fiscal a ser considerada na análise do tema.
19. No ponto, não há dúvida de que a nova legislação buscou criar mecanismos para evitar que o estabelecimento de guerra fiscal entre entes políticos diversos debilite a arrecadação tributária federal. Com isso, além de se remediar o impacto severamente negativo dos incentivos fiscais locais na arrecadação tributária da União, cria-se um novo modelo de regras destinado a garantir a solvabilidade dos repasses tributários intragovernamentais em patamares financeiros que permitam aos estados bem executar as suas políticas públicas.
20. Diferentemente do que tenta fazer crer a petição inicial, não se pretendeu aniquilar os efeitos financeiros dos incentivos e/ou subvenções concedidos pelos Estados. Ao contrário, o modelo veiculado na Lei n.º 14.789/2023 autoriza a apuração de crédito fiscal pela pessoa jurídica beneficiária, observados determinados requisitos e procedimentos, notadamente a necessidade de habilitação da pessoa jurídica (arts. 3º a 5º), de apuração do crédito (arts. 6º a 8º) e de utilização do crédito fiscal respectivo (arts. 9º a 12), de forma a garantir previamente o adequado controle na utilização dos benefícios fiscais.
21. Em resumo, a nova regulamentação proposta pela Lei nº 14.789/2023 objetiva, de um lado, cumprir os mandamentos da Emenda Constitucional n.º 109/2021 quanto à redução gradativa de benefícios fiscais, e reorganizar as balizas fundamentais do pacto federativo fiscal, ao criar mecanismos de controle prévio acerca dos impactos das subvenções/incentivos estaduais na arrecadação de tributos federais e, de outro, permitir que as pessoas jurídicas (contribuintes) devidamente habilitadas continuem a fruir os benefícios destinados a viabilizar a implantação ou a expansão de um empreendimento econômico.
22. Na verdade, a inovação trazida pela Lei n.º 14.789/2023 reforça a adequada conformação do pacto federativo, tendo em vista que permite um maior equilíbrio no impacto que a concessão de benefícios fiscais por Estados e Municípios provoca na arrecadação de tributos federais, respeitando a distribuição de competência tributária constitucionalmente prevista, tendo em vista que resguarda a possibilidade de Estados e Municípios concederem benefícios fiscais relativamente aos tributos de sua competência, mas confere à União um maior e mais transparente controle do impacto desses benefícios sobre os tributos de sua competência.
23. Com efeito, entender que benefícios fiscais concedidos por Estados e Municípios possam automaticamente repercutir sobre tributos federais, sem que a União possa disciplinar os requisitos para que isso ocorra, implicaria limitar a competência e autonomia tributárias da União, que perderia o controle sobre os efeitos dos benefícios fiscais em relação aos tributos de sua competência, o que caracterizaria indevida interferência na sua esfera de competências tributária, situação essa que, a toda evidência, caracterizaria, isso sim, violação ao pacto federativo.
24. Observe-se, inclusive, que esse descontrole na arrecadação federal pode, ainda, comprometer a elaboração do orçamento da União, tendo em vista que haveria dificuldade de estabelecer a previsão de receitas que deve constar da lei orçamentária anual (art. 165, §8.º, da CF/1988) se os efeitos dos benefícios fiscais concedidos por outros entes federativos em relação aos tributos de competência federal tivessem seu tratamento tributário quanto a estes últimos subtraído da esfera de competência legislativa da União.
25. É verdade que o STJ, no julgamento do ERESP n.º 1.517.492, adotou entendimento no sentido de que a inclusão dos créditos presumidos de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL violaria o pacto federativo, por implicar intervenção da União no benefício fiscal concedido pelo Estado, contudo, além da fundamentação supra afastar essa conclusão, inclusive, no tocante às suvenções de ICMS diferentes do crédito presumido, necessário observar que a questão relacionada com a ofensa ao pacto federativo é de natureza constitucional, não sendo do STJ a atribuição constitucional final de quanto a ela decidir, mas do STF, o que se constitui em óbice à pretensão de vinculação das instâncias inferiores àquele entendimento do STJ.
26. Nesse ponto, importa referir que foi proposta a ADI n.° 7551, cujo objeto inicial era a declaração de inconstitucionalidade da MP n.º 1.185/2023, no entanto, em razão de sua conversão na Lei n.º 14.789/2023, foi apresentado aditamento à inicial para alterar o objeto desta ação para a declaração de inconstitucionalidade da Lei n.º 14.789/2023, o que foi deferido pelo Ministro Relator, contudo, apesar da formulação de pedido cautelar objetivando a suspensão da eficácia da MP n.º 1.185/2023, que era o objeto original da mencionada ADI, a liminar não foi apreciada, nem, portanto, deferida, de forma que referidos diplomas legais, em razão da presunção de constitucionalidade das leis, continuam a produzir efeitos.
27.
Registre-se, ainda, também não ser o caso de aplicação analógica ou extensiva do decidido no Tema 69 do STF, que trata da exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que naquele caso se discutia a incidência de um tributo sobre outro, enquanto que, neste caso, se discute a incidência de um tributo sobre uma receita decorrente de benefício fiscal (subvenções de ICMS) que notadamente caracteriza ingresso de recursos no patrimônio do contribuinte (receita ou lucro).
28. Ademais, quanto à questão indicada no parágrafo anterior, também se aplica o entendimento expresso acima relativo à sua natureza constitucional, não sendo do STJ a atribuição constitucional final de quanto a ela decidir, mas do STF, o que se constitui, como já dito acima, em óbice à pretensão de vinculação das instâncias inferiores ao entendimento do STJ, no julgamento do ERESP n.º 1.517.492, em sentido contrário nesse ponto.
29. Quanto à aplicação do Tema n.º 283 da Repercussão Geral ao presente caso, necessário observar que ele trata de imunidade constitucional, e a sua tese, no sentido de que "é inconstitucional a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS não cumulativas sobre os valores recebidos por empresa exportadora em razão da transferência a terceiros de crédito de ICMS", se fundou, principalmente, na necessidade de dar máxima efetividade às normas constitucionais que estabelecem imunidades tributárias relativas às receitas decorrentes de exportação (art. 149, §2.º, inciso I, da CF/1988, na redação dada pela EC n.º 33/2001), enquanto o presente caso trata de questão diversa, referente a benefício fiscal concedido pelos Estados (subvenções de ICMS), cuja repercussão nos tributos federais é objeto de legislação própria, a qual, inclusive, é objeto de ação específica em tramitação no STF, a ADI n.º 7551, de forma que o decidido no referido Tema n.º 283 do STF não deve ser aplicado ao presente caso.
30. Também não se o aplica ao presente caso o disposto no art. 178 do CTN, tendo em vista que, conforme já exaustivamente explicado acima, a questão discutida nestes autos não trata de revogação ou redução do benefício fiscal concedido pelos Estados, mas da repercussão desse benefício sobre os tributos federais.
31. Também não há que se falar em violação ao princípio da anterioridade nonagesimal previsto no art. 150, III, "c", da CF/1988, tendo em vista que a MP n.º 1.185/2023 e a Lei n.º 14.789/2023 não tratam de instituição ou aumento de tributo, mas do tratamento a ser dado às receitas decorrentes de benefícios fiscais para apuração de crédito fiscal em tributos federais.
32. Por fim, não se desconhece a existência do julgamento do Tema 843 da Repercussão Geral, cujo objeto é a "possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal", contudo, esse julgamento ainda não foi concluído, e, embora tenha sido formada maioria no sentido de que os créditos presumidos de ICMS não devem compor as bases de cálculo do PIS e da COFINS, esses votos não são vinculantes, podendo, inclusive, ser modificados até a conclusão do julgamento.
33.
Registre-se, inclusive, que após os votos favoráveis à tese do impetrante, proferidos na sessão realizada em 15.03.2021, houve importante alteração legislativa que modificou sensivelmente a sistemática do tratamento a ser dado às receitas decorrentes de benefícios fiscais estaduais e municipais para apuração de crédito fiscal em tributos federais, sistemática essa que, consoante exaustivamente repetido acima, foi instituída pela Lei n.º 14.789/2023, decorrente da conversão da MP n.º 1.185/2023, as quais, repita-se, são objeto da ADI n.° 7551.
II - Quanto à exclusão de créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL
34. A impetrante é beneficiária de crédito presumido de ICMS, conforme termo de acordo de regime especial juntado aos autos (id. 4058200.13546349), e objetiva sua exclusão das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
35. Os §§ 4.º e 5.º do art. 30 da Lei n.º 12.973/2014, na redação dada pelo art. 9.º da LC n.º 160/2017 (dispositivos revogados pela Lei n.º 14.789/2023, conforme abaixo referido), enquadravam os benefícios fiscais de ICMS como subvenção para investimento, atribuindo a mesma natureza a esses benefícios, independentemente de se tratar de isenções, reduções de alíquota, crédito presumido ou qualquer outro benefício fiscal de ICMS.
36. Por sua vez, o caput do art. 30 da Lei n.º 12.973/2014 (dispositivo revogado pela Lei n.º 14.789/2023, conforme abaixo referido) estabelecia que as subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não seriam computadas na determinação do lucro real, desde que preenchidos os requisitos previstos em referido dispositivo, sendo no mesmo sentido o disposto no art. 19, inciso V, e no art. 38, §2.º, todos, do Decreto-Lei n.º 1.598/1977 (dispositivos revogados pela Lei n.º 14.789/2023, conforme abaixo referido).
37. Sob a vigência desses diplomas legais, o STJ, no julgamento do ERESP n.º 1.517.492, adotou o entendimento de que o crédito presumido de ICMS deveria ser excluído da base de cálculo do IRPF e da CSLL, sob o fundamento de que a tributação desses créditos se funda em ato infralegal que possibilita à União reduzir o benefício fiscal concedido por outro ente federativo, ofendendo o pacto federativo, além de contrariar as razões de decidir adotadas pelo STF no julgamento do RE n.º 574.706 (Tema n.º 69 da Repercussão Geral), que seriam inteiramente aplicáveis ao presente caso e que consideraram que o valor do ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa que não caracteriza renda ou lucro.
38. Apesar do entendimento adotado pelo STJ no julgamento do ERESP n.º 1.517.492, o qual será tratado mais adiante, necessário observar que houve relevante alteração legislativa no tocante ao tratamento do crédito fiscal decorrente de subvenção para implantação ou expansão de empreendimento econômico, a qual foi promovida pela Lei n.º 14.789/2023, decorrente da conversão da MP n.º 1.185/2023.
39. Com efeito, o art. 21, inciso IV, da Lei n.º 14.789/2023, revogou expressamente o art. 30 da Lei n.º 12.973/2014, que atribuía a natureza de subvenção de investimento aos benefícios fiscais de ICMS, entre os quais se encontra o crédito presumido, e que previa a exclusão desses benefícios do lucro real, para fins de apuração da base de cálculo de tributos federais.
40. Ademais, o art. 21, inciso I, da Lei n.º 14.789/2023 revogou o art. 19, inciso V, e o art. 38, §2.º, todos, do Decreto-Lei n.º 1.598/1977, que também excluíam as subvenções para investimento da apuração do lucro real.
41. Paralelamente a essas revogações, a Lei n.º 14.789/2023 previu a forma de apuração de crédito fiscal para a pessoa jurídica tributada pelo lucro real que receba subvenção de qualquer ente federativo para implantar ou expandir empreendimento econômico, desde que observados os requisitos nela previstos (art. 1.º). De acordo com o novo regramento, depois de apurado o crédito fiscal, poderá ele ser objeto de compensação com débitos referentes a tributos administrados pela Receita Federal do Brasil ou ressarcido em dinheiro (art. 9.º), não sendo, contudo, computado nas bases de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS/PASEP e da COFINS (art.
11. da Lei n.º 14.789/2023)
42. Assim, atualmente, não é mais possível excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, tendo em vista não haver mais previsão de exclusão desses benefícios fiscais ou de qualquer benefício caracterizado como subvenção para investimento do lucro real, bem como em razão de a sistemática para utilização desses benefícios para redução dos tributos federais ter sido alterada pela Lei n.º 14.789/2023, que passou a prever a sua utilização , quando preenchidos os requisitos nela previstos, para a apuração de crédito fiscal que poderá ser diretamente compensado com os tributos devidos ou restituídos em dinheiro.
43. Interessante, destacar, ainda, que a Lei n.º 14.789/2023 não trata de conflito de competência em matéria tributária, nem de instituição de empréstimo compulsório ou de qualquer outro tributo, nem de qualquer norma geral em matéria tributária, mas do tratamento a ser dado às receitas decorrentes de benefícios fiscais para apuração de crédito fiscal em tributos federais, matéria que não é reservada à lei complementar.
Não altera esse entendimento o fato de a Lei n.º 14.789/23 ter revogado os §§ 4.º e 5.º do art. 30 da Lei n.º 12.973/2014, na redação dada pelo art. 9.º da LC n.º 160/2017, haja vista que, embora esses dispositivos tenham sido acrescidos por força de lei complementar, o conteúdo deles não é materialmente reservado a essa espécie legislativa, tanto que toda a regulamentação do aproveitamento de subvenções de investimento, matéria tratada em referidos parágrafos, era feita no mesmo art. 30 da Lei n.º 12.973/2014.
44.
Registre-se, ainda, que não há que se falar que o crédito presumido de ICMS não configura receita da empresa contribuinte, tendo em vista que representa ingresso monetário conferido pelo Estado ao contribuinte por ele beneficiado com a finalidade de redução da despesa com o ICMS ordinariamente imposta a ele, o que impacta diretamente sua receita e seu lucro, adicionando valor ao seu patrimônio.
45. A natureza de receita do crédito presumido de ICMS é confirmada, inclusive, pelo teor da legislação revogada pelo art. 21 da Lei n.º 14.789/2023, que precisava excluir expressamente essas receitas da base de cálculo do PIS e da COFINS e do lucro real, para fins de abatimento da base de cálculo dos tributos federais, tendo em vista que a sistemática anterior de utilização desse benefício fiscal para redução de tributos federais era feita por meio da apuração da base de cálculo do tributo federal, não por meio da apuração de crédito fiscal para compensação com o tributo devido, como é feito atualmente.
46. Também não há que se falar em violação ao disposto no art. 150, VI, "a", da CF/1988, tendo em vista que o crédito presumido de ICMS passa a compor o patrimônio do contribuinte após a sua concessão pelo Estado, não havendo que se falar em tributação de receita do Estado pela União, haja vista ser irrelevante a origem do recurso, devendo ser considerado apenas a quem pertence a receita no momento da incidência tributária.
47. Inexistente, ainda, qualquer violação ao pacto federativo decorrente da inclusão de receitas geradas em razão da concessão de créditos presumidos de ICMS ou de qualquer outro benefício fiscal concedido pelos Estados ou Municípios na base de cálculo de tributos federais, haja vista que a legislação federal que prevê a tributação destas receitas não está tratando do tributo ou do benefício fiscal instituído pelo Estado, mas da forma que o tributo federal deverá incidir sobre as diversas receitas auferidas pelo contribuinte, não interferindo, portanto, com a política fiscal do Estado concedente do benefício, que continua podendo exercê-la nos termos e limites materiais tributários de sua competência constitucional e legal.
48. A previsibilidade das receitas de tributos federais é um fator de sumo relevo para a manutenção do pacto federativo fiscal e das políticas públicas de controle inflacionário e orçamentário, estando em conformidade com o desiderato da Emenda Constitucional nº 109/2021, que em seu art. 4º dispõe: "O Presidente da República deve encaminhar ao Congresso Nacional, em até 6 (seis) meses após a promulgação desta Emenda Constitucional, plano de redução gradual de incentivos e benefícios federais de natureza tributária, acompanhado das correspondentes proposições legislativas e das estimativas dos respectivos impactos orçamentários e financeiros".
49. Não há dúvida que o desarranjo na concessão irrestrita de subvenções estaduais tem o potencial de comprometer, pela via direta, as expectativas de arrecadação do ente central (União) e, pela via indireta, os prognósticos de recebimentos dos próprios entes estaduais em decorrência das regras constitucionais de repartição de receitas. HÁ, portanto, uma dúplice dimensão de equilíbrio fiscal a ser considerada na análise do tema.
50. No ponto, não há dúvida de que a nova legislação buscou criar mecanismos para evitar que o estabelecimento de guerra fiscal entre entes políticos diversos debilite a arrecadação tributária federal. Com isso, além de se remediar o impacto severamente negativo dos incentivos fiscais locais na arrecadação tributária da União, cria-se um novo modelo de regras destinado a garantir a solvabilidade dos repasses tributários intragovernamentais em patamares financeiros que permitam aos estados bem executar as suas políticas públicas.
51. Diferentemente do que tenta fazer crer a petição inicial, não se pretendeu aniquilar os efeitos financeiros dos incentivos e/ou subvenções concedidos pelos Estados. Ao contrário, o modelo veiculado na Lei n.º 14.789/2023 autoriza a apuração de crédito fiscal pela pessoa jurídica beneficiária, observados determinados requisitos e procedimentos, notadamente a necessidade de habilitação da pessoa jurídica (arts. 3º a 5º), de apuração do crédito (arts. 6º a 8º) e de utilização do crédito fiscal respectivo (arts. 9º a 12), de forma a garantir previamente o adequado controle na utilização dos benefícios fiscais.
52. Em resumo, a nova regulamentação proposta pela Lei nº 14.789/2023 objetiva, de um lado, cumprir os mandamentos da Emenda Constitucional n.º 109/2021 quanto à redução gradativa de benefícios fiscais, e reorganizar as balizas fundamentais do pacto federativo fiscal, ao criar mecanismos de controle prévio acerca dos impactos das subvenções/incentivos estaduais na arrecadação de tributos federais e, de outro, permitir que as pessoas jurídicas (contribuintes) devidamente habilitadas continuem a fruir os benefícios destinados a viabilizar a implantação ou a expansão de um empreendimento econômico.
53. Na verdade, a inovação trazida pela Lei n.º 14.789/2023 reforça a adequada conformação do pacto federativo, tendo em vista que permite um maior equilíbrio no impacto que a concessão de benefícios fiscais por Estados e Municípios provoca na arrecadação de tributos federais, respeitando a distribuição de competência tributária constitucionalmente prevista, tendo em vista que resguarda a possibilidade de Estados e Municípios concederem benefícios fiscais relativamente aos tributos de sua competência, mas confere à União um maior e mais transparente controle do impacto desses benefícios sobre os tributos de sua competência.
54. Com efeito, entender que benefícios fiscais concedidos por Estados e Municípios possam automaticamente repercutir sobre tributos federais, sem que a União possa disciplinar os requisitos para que isso ocorra, implicaria limitar a competência e autonomia tributárias da União, que perderia o controle sobre os efeitos dos benefícios fiscais em relação aos tributos de sua competência, o que caracterizaria indevida interferência na sua esfera de competências tributária, situação essa que, a toda evidência, caracterizaria, isso sim, violação ao pacto federativo.
55. Observe-se, inclusive, que esse descontrole na arrecadação federal pode, ainda, comprometer a elaboração do orçamento da União, tendo em vista que haveria dificuldade de estabelecer a previsão de receitas que deve constar da lei orçamentária anual (art. 165, §8.º, da CF/1988) se os efeitos dos benefícios fiscais concedidos por outros entes federativos em relação aos tributos de competência federal tivessem seu tratamento tributário quanto a estes últimos subtraído da esfera de competência legislativa da União.
56. É verdade que o STJ, no julgamento do ERESP n.º 1.517.492, adotou entendimento no sentido de que a inclusão dos créditos presumidos de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL violaria o pacto federativo, por implicar intervenção da União no benefício fiscal concedido pelo Estado, contudo, além da fundamentação supra afastar essa conclusão, necessário observar que a questão relacionada com a ofensa ao pacto federativo é de natureza constitucional, não sendo do STJ a atribuição constitucional final de quanto a ela decidir, mas do STF, o que se constitui em óbice à pretensão de vinculação das instâncias inferiores àquele entendimento do STJ.
57. Nesse ponto, importa referir que foi proposta a ADI n.° 7551, cujo objeto inicial era a declaração de inconstitucionalidade da MP n.º 1.185/2023, no entanto, em razão de sua conversão na Lei n.º 14.789/2023, foi apresentado aditamento à inicial para alterar o objeto desta ação para a declaração de inconstitucionalidade da Lei n.º 14.789/2023, o que foi deferido pelo Ministro Relator, contudo, apesar da formulação de pedido cautelar objetivando a suspensão da eficácia da MP n.º 1.185/2023, que era o objeto original da mencionada ADI, a liminar não foi apreciada, nem, portanto, deferida, de forma que referidos diplomas legais, em razão da presunção de constitucionalidade das leis, continuam a produzir efeitos.
58.
Registre-se, ainda, também não ser o caso de aplicação analógica ou extensiva do decidido no Tema 69 do STF, que trata da exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que naquele caso se discutia a incidência de um tributo sobre outro, enquanto que, neste caso, se discute a incidência de um tributo sobre uma receita decorrente de benefício fiscal (crédito presumido de ICMS), que notadamente caracteriza ingresso de recursos no patrimônio do contribuinte (receita ou lucro).
59. Ademais, quanto à questão indicada no parágrafo anterior, também se aplica o entendimento expresso acima relativo à sua natureza constitucional, não sendo do STJ a atribuição constitucional final de quanto a ela decidir, mas do STF, o que se constitui, como já dito acima, em óbice à pretensão de vinculação das instâncias inferiores ao entendimento do STJ, no julgamento do ERESP n.º 1.517.492, em sentido contrário nesse ponto.
60. Quanto à aplicação do Tema n.º 283 da Repercussão Geral ao presente caso, necessário observar que ele trata de imunidade constitucional, e a sua tese, no sentido de que "é inconstitucional a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS não cumulativas sobre os valores recebidos por empresa exportadora em razão da transferência a terceiros de crédito de ICMS", se fundou, principalmente, na necessidade de dar máxima efetividade às normas constitucionais que estabelecem imunidades tributárias relativas às receitas decorrentes de exportação (art. 149, §2.º, inciso I, da CF/1988, na redação dada pela EC n.º 33/2001), enquanto o presente caso trata de questão diversa, referente a benefício fiscal concedido pelos Estados (crédito presumido de ICMS), cuja repercussão nos tributos federais é objeto de legislação própria, a qual , inclusive, é objeto de ação específica em tramitação no STF, a ADI n.º 7551, de forma que o decidido no referido Tema n.º 283 do STF não deve ser aplicado ao presente caso.
61. Por fim, também não se o aplica ao presente caso o disposto no art. 178 do CTN, tendo em vista que, conforme já exaustivamente explicado acima, a questão discutida nestes autos não trata de revogação ou redução do benefício fiscal concedido pelos Estados, mas da repercussão desse benefício sobre os tributos federais.
62. Também não há que se falar em violação ao princípio da anterioridade nonagesimal previsto no art. 150, III, "c", da CF/1988, tendo em vista que a MP n.º 1.185/2023 e a Lei n.º 14.789/2023 não tratam de instituição ou aumento de tributo, mas do tratamento a ser dado às receitas decorrentes de benefícios fiscais para apuração de crédito fiscal em tributos federais.
63. Por fim, não se desconhece a existência do julgamento do Tema 843 da Repercussão Geral, cujo objeto é a "possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal", contudo, esse julgamento ainda não foi concluído, e, embora tenha sido formada maioria no sentido de que os créditos presumidos de ICMS não devem compor as bases de cálculo do PIS e da COFINS, esses votos não são vinculantes, podendo, inclusive, ser modificados até a conclusão do julgamento.
64.
Registre-se, inclusive, que após os votos favoráveis à tese do impetrante, proferidos na sessão realizada em 15.03.2021, houve importante alteração legislativa que modificou sensivelmente a sistemática do tratamento a ser dado às receitas decorrentes de benefícios fiscais estaduais e municipais para apuração de crédito fiscal em tributos federais, sistemática essa que, consoante exaustivamente repetido acima, foi instituída pela Lei n.º 14.789/2023, decorrente da conversão da MP n.º 1.185/2023, as quais, repita-se, são objeto da ADI n.° 7551.
65. Desse modo, não restou demonstrada a probabilidade do direito alegado na inicial.
66. Ausente a probabilidade do direito, não se faz necessário o exame do perigo na demora.
67.
Ante o exposto, indefiro o pedido de tutela provisória de urgência. (...)"
17. Não há outras questões relevantes a serem apreciadas quanto ao mérito da pretensão inicial da parte impetrante que já não tenham sido apreciadas acima, razão pela qual impõe-se a denegação da segurança, respeitada, contudo, a ultratividade da decisão monocrática e do julgado proferido pela 1.ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5.ª Região no julgamento do Agravo de Instrumento n.º 0808875-07.2024.4.05.0000 (ids. 100716738 e 146972939), até a apreciação deste feito na via recursal perante o Tribunal Regional Federal da 5.ª Região ou o eventual trânsito em julgado desta sentença, caso não interposto recurso contra ela.
III -
DISPOSITIVO
18.
Ante o exposto:
I - julgo prejudicada a análise em sede preliminar processual da preliminar de inadequação da via eleita por ausência de prova pré-constituída quanto ao cumprimento dos requisitos do art. 30 da Lei n.º 12.973/2014 e rejeito, diante dos limites do pedido inicial acima explicitados, a preliminar de inadequação da via eleita quanto à pretensão de restituição de valores anteriores à impetração deduzida pela Fazenda Nacional;
II - e denego a segurança, declarando a extinção do processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, inciso I, do CPC, respeitada, contudo, a ultratividade da decisão monocrática inicial com observância dos termos do julgado colegiado posterior proferido pela 1.ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5.ª Região no julgamento do Agravo de Instrumento n.º 0808875-07.2024.4.05.0000 (ids. 100716738 e 146972939), até a apreciação deste feito na via recursal perante o Tribunal Regional Federal da 5.ª Região ou o eventual trânsito em julgado desta sentença, caso não interposto recurso contra ela.
19. Sem condenação em honorários advocatícios em virtude do disposto no art. 25 da Lei n.º 12.016/2009.
20. Custas processuais pela impetrante, nos termos da Lei n.º 9.289/1996.
21. Interposta apelação contra esta sentença, por qualquer das partes, ou interposta apelação adesiva pelo apelado, intime-se a parte contrária para, no prazo legal, querendo, apresentar contrarrazões (art. 1.010, §§ 1.º e 2.º, do CPC).
22. Na hipótese prevista no parágrafo anterior, decorrido o prazo para a apresentação das contrarrazões, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 5.ª Região, independentemente de juízo de admissibilidade (art. 1.010, § 3.º, do CPC).
23.
Publique-se.
Registre-se. Intimem-se, com vista ao MPF. João Pessoa/PB, (na data de validação no Sistema). EMILIANO ZAPATA DE MIRANDA LEITÃO Juiz Federal Titular da 1.ª Vara/SJPB
Órgão
1ª Vara Federal PB
Classe
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Destinatário
JOTAPE INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA
Advogados
JORGE DIEGO TELLES LINS TAVEIRA (OAB 219807/RJ), EDER DOS SANTOS LIRA (OAB 57651/GO)
JUSTIÇA FEDERAL DA 5ª REGIÃO Processo Judicial Eletrônico 1ª VARA FEDERAL PB PROCESSO: 0803382-87.2024.4.05.8200 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) CERTIDÃO AUTOMÁTICA Migração para o PJe 2x Certifico, para os devidos fins, que o presente processo foi migrado para este sistema eletrônico, preservando-se, tanto quanto possível, os dados, documentos e registros existentes. A presente certidão é emitida e juntada de forma automática pelo sistema, não havendo intervenção humana na sua elaboração.
Migrado em: 27/08/2025 às 20:24 Incluído no fluxo processual em: 17/09/2025 às 10:58 João pessoa, 17 de setembro de 2025
