PODER JUDICIÁRIO 20ª Vara Federal CE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 0804016-97.2021.4.05.8100 EXEQUENTE: HAPVIDA ASSISTENCIA MEDICA LTDA ADVOGADO do(a) EXEQUENTE: HUGO MENDES PLUTARCO - DF25090 EXECUTADO: AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR
SENTENÇA
1.
RELATÓRIO
Trata-se de Ação de Embargos à Execução Fiscal opostos por HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA em face da AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR -- ANS, objetivando a desconstituição do crédito consubstanciado na CDA n.º 1.002.005179/18-19, que lastreia a execução fiscal de n.° 0802235-74.2020.4.05.8100, no valor de R$ 163.734,91 (cento e sessenta e três mil setecentos e trinta e quatro reais e noventa e um centavos) atualizado à época do ajuizamento do feito fiscal, em janeiro de 2020, por suposta infração ao art. 12, I, "a", da Lei n.º 9.656/1998, consistente em negativa de cobertura de consulta médica com infectologista à beneficiária L.P.L.O., ocorrida em 02/03/2015.
A parte embargante sustenta a inexistência de conduta infracional, argumentado que a consulta objeto da controvérsia foi regularmente agendada e disponibilizada à beneficiária dentro do prazo regulamentar. Afirma que somente tomou ciência das dificuldades enfrentadas pela usuária quando do recebimento da NIP, em 02/03/2015, e que, em 04/03/2015, entrou em contato telefônico para informar o agendamento da consulta para o dia 20/03/2015, às 14h, com a Dra.
Milena Martins. Defende que, nos termos do art. 3.º, II, da RN ANS 259/2011, o prazo para garantia de consulta em infectologia é de até 14 dias úteis, razão pela qual o atendimento teria sido assegurado no último dia do prazo regulamentar. Ademais, aduz que a majorante de reincidência prevista no art. 7.º, III, da RN/ANS 124/2006 foi aplicada indevidamente, eis que padeceu de fundamentação adequada, limitando-se a elencar processos administrativos anteriores sem cotejo analítico entre as infrações.
Por fim, alega excesso de execução, sustentando que a multa de mora foi cobrada em percentual superior ao limite legal de 20% sobre o principal histórico da dívida e que incidiram indevidamente juros de mora (SELIC) sobre o valor da multa de mora, em violação aos artigos 37-A da Lei n.º 10.522/2001, 61 da Lei n.º 9.430/1996 e 2.º e 3.º do Decreto-Lei n.º 1.736/1979. Pede a parte embargante, a anulação da autuação administrativa em questão, com a consequente extinção do feito fiscal que deu ensejo ao ajuizamento destes embargos.
Subsidiariamente, caso não se entenda pela anulação da sanção, que seja decretada a nulidade da majorante de reincidência prevista no artigo 7.º, inciso III, da RN/ANS 124/2006 aplicada ao caso, em face de ausência de fundamentação exigível pela ANS no artigo 17 da RN/ANS 396/2016, com a consequente minoração do valor da execução final em comento. Sucessivamente, que seja reconhecido o excesso de execução, de modo a se expurgar do cálculo do crédito o valor da multa de mora que exceda a 20% (vinte por cento) sobre o principal da dívida, nos termos do art. 37-A da Lei n.º 10.522/2001 c/c o art. 61 da Lei n.º 9.430/1996, com a consequente alteração no valor do encargo legal e no valor total consolidado da dívida.
Citada, a parte embargada defende, em apertada síntese, e colacionando partes do PA correlato, a legalidade da multa em questão. Ademais, refuta a alegação de excesso de execução. Defende a correta aplicação da agravante de reincidência e a correta aplicação dos parâmetros de cálculos. Pede, ao fim, pela improcedência dos pleitos acima delineados. Por ocasião da réplica, a parte embargante reiterou os argumentos e pedidos exordiais.
Intimadas as partes para especificação de provas, ambas informaram não possuir provas adicionais a produzir, manifestando-se pelo julgamento do feito no estado em que se encontra
É o relatório.
Decido.
2. FUNDAMENTAÇÃO 2.a) Da nulidade do auto de infração pela inexistência de infração. Como se vê do auto de infração em questão, consta que a autuação se deu por violação ao art. 12, I, a, da Lei n.° 9.656/98, com penalidade prevista no art. 77 da RN 124/2006, por deixar a operadora embargante de garantir para beneficiária do plano a cobertura assistencial referente consulta médica com infectologista.
Eis o teor dos dispositivos alegadamente violado, in verbis: Art.
12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
I - quando incluir atendimento ambulatorial: a) cobertura de consultas médicas, em número ilimitado, em clínicas básicas e especializadas, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina; Art.
77. Deixar de garantir ao consumidor benefício de acesso ou cobertura previstos em lei: Sanção - multa de R$ 80.000,00. Consta dos autos que a beneficiária reclamante procurou a ANS informando necessitar de consulta com médico infectologista. Relatou ela que o atendimento foi solicitado à operadora em 02/03/2015, mas não foi disponibilizado, sob a justificativa de inexistência de prestador apto a realizá-lo.
Em razão disso, requereu a intervenção da ANS para análise do caso, conforme Protocolo de Atendimento n.º 4711513, de 02/03/2015 (id. 102615714). Como visto, a operadora embargante sustenta que, em 04/03/2015, entrou em contato com a beneficiária L.P.L.O. e informou o agendamento da consulta para a data de 20/03/2015 com a Dra. Milena Martins, ou seja, dentro do prazo de 14 dias úteis estabelecido pela RN 259/2011.
Argumenta, pois, que não houve negativa de cobertura, mas sim cumprimento tempestivo de sua obrigação. Pois bem. De início, cumpre ressaltar que não há controvérsia acerca da obrigação da operadora de disponibilizar aos seus beneficiários o atendimento em questão. A controvérsia central, quanto ao mérito, reside em saber se a operadora efetivamente garantiu a cobertura da consulta com infectologista dentro do prazo regulamentar previsto na RN/ANS 259/2011 e, em consequência, se a multa administrativa aplicada com fundamento no art. 12, I, "a", da Lei n.º 9.656/1998 se mostra legítima.
Ocorre que os elementos probatórios dos autos não respaldam a versão da embargante. Compulsando o processo administrativo (id 102616653 e 102617238), verifica-se que a fiscalização da ANS realizou diligência telefônica em 13/08/2015, oportunidade em que a beneficiária declarou que jamais foi comunicada de qualquer agendamento e que nunca fora contatada pela operadora, tendo buscado atendimento pelo Sistema Único de Saúde - SUS.
A decisão administrativa de primeira instância anotou, com propriedade, que o "Relatório da Ficha Médica do Usuário" apresentado pela operadora não se presta a comprovar a efetiva comunicação do agendamento à beneficiária, tampouco que a consulta foi disponibilizada. Vide trechos do Processo Administrativo abaixo colacionado: É cediço que o ato administrativo goza de presunção de legitimidade e veracidade, cabendo a quem o impugna o ônus de demonstrar concretamente a existência de vício.
A presunção, embora relativa, opera a inversão do ônus probatório, de sorte que incumbia à embargante, na qualidade de autora dos embargos (art. 373, I, do Código de Processo Civil), apresentar prova documental apta e suficiente a infirmar as conclusões da autoridade fiscalizadora. In casu, a embargante não logrou desincumbir-se desse ônus. Não há nos autos, nem no processo administrativo e nem nestes autos judiciais, comprovantes de ligação telefônica, protocolo de atendimento, registro de envio de mensagem, e-mail ou qualquer outro documento que demonstre que a beneficiária foi efetivamente cientificada do agendamento da consulta.
A documentação interna apresentada - o referido "Relatório da Ficha Médica do Usuário" - constitui registro unilateral da própria operadora, insuficiente para afastar o relato direto da beneficiária colhido pela fiscalização da ANS. Vale dizer, a embargante se limita a apresentar registros de seu próprio sistema, sem qualquer elemento externo que corrobore a alegada comunicação, o que não se presta a desconstituir o ato administrativo sancionatório.
Finalmente, tem-se, em reforço à legitimidade do ato administrativo, que a usuária valeu-se de atendimento junto ao SUS no contexto relatado, o que não teria ocorrido tivesse sido a esta disponibilizada a consulta alegada. Destarte, impõe-se a rejeição do pedido principal de anulação do crédito por suposta inexistência de infração, mantendo-se hígida a autuação lavrada pela ANS no tocante à conduta tipificada.
Dessa forma, a infração administrativa restou configurada, pois a operadora infringiu a regulamentação de Saúde Suplementar, no artigo 12, I da Lei n.º 9.656/98, passível de punição de acordo com as Resoluções Normativas aplicáveis (RN 124/2006). 2.b) Do excesso de execução em relação à majorante de reincidência A embargante sustenta que a aplicação da circunstância agravante de reincidência foi deficiente em fundamentação, argumentando que o parecer administrativo se limitou a elencar os processos paradigmas sem realizar cotejo analítico entre as infrações e sem fundamentar concretamente a identidade entre as condutas.
Impende relembrar o que dispõe o art. 17 da RN/ANS 124/2006, com redação conferida pela RN 396/2016: Art.
17 - Verifica-se a reincidência quando o agente regulado comete nova infração de mesmo tipo da infração anteriormente punida, cuja decisão tenha transitado em julgado. § 1º Ocorrerá a reincidência quando, entre a data do trânsito em julgado e a data da prática da infração posterior, houver decorrido período de tempo não superior a 1 (ano) ano. Pois bem. A análise do caso em liça revela que a autoridade administrativa indicou expressamente os processos paradigmas que fundamentaram a aplicação da reincidência: (i) Processo n.º 25780.003793/2008-75 (trânsito em julgado em 02/09/2014); (ii) Processo n.º 25780.001760/2010-13 (trânsito em julgado em 04/09/2014) e (iii) Processo n.º 25783.011287/2009-19 (trânsito em julgado em 23/10/2014).
Todos esses processos envolviam penalidade tipificada no art. 77 da RN 124/2006, mesma tipificação da infração ora apurada, configurando infrações de "mesmo tipo" para os fins do referido art.
17. Veja-se que os requisitos objetivos exigidos pelo dispositivo normativo foram integralmente atendidos: i) identidade de tipificação, eis que tanto as infrações paradigmas quanto a infração apurada referem-se ao mesmo dispositivo sancionador (art. 77 da RN 124/2006), vale dizer, negativa de cobertura obrigatória e ii) também se observa o requisito temporal previsto no § 1.º do art. 17, já que o intervalo entre os trânsitos em julgado das penalidades anteriores, ocorridos em setembro e outubro de 2014, e a prática da nova infração, em março de 2015, é inferior a 1 (um) ano.
A alegação de que a ANS deveria ter realizado um "cotejo analítico" minucioso entre as condutas não encontra respaldo na disciplina normativa aplicável. O dispositivo legal multicitado exige, para a configuração da reincidência, que se trate de infração de "mesmo tipo" - conceito que se refere à tipificação normativa da conduta, e não a uma identidade circunstancial entre os fatos subjacentes. Destarte, a indicação dos processos paradigmas, com a respectiva tipificação e datas de trânsito em julgado, é suficiente para fundamentar a aplicação da agravante, mormente quando os dados são extraídos dos sistemas oficiais da autarquia, que gozam de presunção de veracidade.
Desse modo, não há como se reconhecer nulidade na aplicação da majorante de reincidência, porquanto a ANS demonstrou, de forma objetiva e documentada, o preenchimento dos requisitos legais previstos no art. 17 da RN n.º 124/2006. Improcede, pois, o pedido subsidiário. 2.c) Do excesso de execução em relação à multa de mora A embargante sustenta a existência de excesso de execução no caso vertente, alegando que a multa de mora foi cobrada além do limite legal e que não pode incidir de juros de mora sobre a multa de mora.
Argumenta que, nos termos do art. 37-A da Lei n.º 10.522/2001, a cobrança de encargos moratórios por autarquias federais deve observar a legislação aplicável aos tributos federais, especialmente o art. 61 da Lei n.º 9.430/1996 e os arts. 2.º e 3.º do Decreto-Lei n.º 1.736/1979. Segundo tais dispositivos, os juros de mora somente podem incidir sobre o valor originário da dívida, excluídas as parcelas relativas à própria multa de mora, correção monetária, juros e encargo legal.
Alega, ainda, que a multa de mora se encontra legalmente limitada ao percentual máximo de 20% sobre o principal, e que, no caso concreto, os valores cobrados na CDA ultrapassariam esse limite Assim, requer, em caráter sucessivo, o reconhecimento do excesso de execução, com a exclusão dos juros incidentes sobre a multa de mora e a limitação desta ao percentual de 20% do principal, com a consequente retificação do valor total do débito executado.
Em relação a esse ponto, a ANS, argumenta que o suposto excesso de execução encontrado nos cálculos apresentados pelo embargante são decorrência de não ter sido feita a aplicação atualizada monetária do crédito sobre o valor principal para em seguida aplicar os 20% relativo à multa de mora e que a atualização monetária no caso se dá pela incidência da SELIC nos termos do §3º do art. 5º da Lei 9.430/96.
Vejamos, então, o teor do art. 61 da Lei n.º 9.430/1996, que trata do assunto e que é aplicável aos débitos das autarquias federais por força do artigo 37-A da Lei n.º 10.522/02: Art.
61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010). § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (Vide Medida Provisória nº 1.725, de 1998) (Vide Lei nº 9.716, de 1998) - destacou-se.
Por sua vez, o artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 1.736/1979 cuidou de conceituar legalmente o "valor originário" para os fins da legislação tributária federal, nos seguintes termos: Art. 3.º Entende-se por valor originário o que corresponda ao débito, excluídas as parcelas relativas à correção monetária, juros de mora, multa de mora e ao encargo previsto no artigo 1.º do Decreto-lei n.º 1.025, de 21 de outubro de 1969 (...).
Como se observa, tanto o caput do artigo
61 - que prevê a multa de mora - quanto o seu §3.º - que prevê a incidência da taxa SELIC - referem-se, com idêntica expressão, aos "débitos". Não há, no texto legal, distinção de bases entre os dois encargos; ambos incidem sobre a mesma grandeza. E essa grandeza, à luz do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 1.736/1979, é o valor originário do crédito, despido, pela definição legal, de correção monetária, juros de mora e da própria multa de mora.
Logo, é de se concluir que o percentual da multa deve incidir sobre o valor nominal do débito. Não é por outra razão que, em âmbito infralegal, a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, na Nota Técnica COSIT n.º 32/2014, já consagrava entendimento no sentido de que "a base de cálculo da multa de mora e dos juros de mora a que se referem o caput e o §3.º do art. 61 (...) da Lei n.º 9.430, de 1996, é o valor original do débito, assim considerado o que é apurado na ocorrência do fato gerador da respectiva obrigação".
Essa diretriz foi posteriormente encampada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, mediante o Parecer PGFN/CAT n.º 122/2015, e definitivamente acolhida pela Advocacia-Geral da União por ocasião da aprovação do Parecer n.º 070/2015/DECOR/CGU/AGU, que, ao dirimir a divergência então existente entre a PGFN e a Procuradoria-Geral Federal, fixou a impossibilidade de aplicação da SELIC sobre o valor original do crédito previamente ao cálculo da multa, sob pena de inadmissível incidência da penalidade sobre os juros moratórios.
Metodologia que é, aliás, a operacionalizada pelo próprio SICALC, evidenciando que, no âmbito da Administração tributária federal, há muito está sedimentada essa orientação. Em sede jurisprudencial, tem-se que o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar acórdão originário de nossa Corte Regional, também rechaçou terminantemente a metodologia de capitalização e fixou diretriz unívoca sobre o tema, consoante se extrai do seguinte excerto do voto da Ministra Relatora proferido no REsp n.º 2.126.210/CE: Segundo tal regramento, sobre o débito incide a multa de mora à razão de trinta e três centésimos por cento por dia de atraso e limitada a 20% (vinte por cento), na forma do art. 61, caput e § 2º, da Lei n. 9.430/1996.
Ainda, o § 3º do mesmo dispositivo legal indica que sobre o débito apontado - referindo-se, portanto, à mesma base de cálculo da multa moratória - incidirão juros de mora calculados pelo índice a que se refere o § 3º do art. 5º da Lei n. 9.430/1996, precisamente a Taxa Selic. Desse modo, a legislação aponta, a um só tempo, a noção de débito como a base de cálculo da multa moratória, e, ainda, como parcela sobre a qual haverão de incidir os demais encargos decorrentes do inadimplemento.
Por seu turno, o conceito de débito, para efeito da legislação tributária federal, é previsto no art. 3º do Decreto-Lei n. 1.736/1979, indicando-o como o valor originário, sem acréscimo de parcelas alusivas à correção monetária e aos juros moratórios: Art 3º - Entende-se por valor originário o que corresponda ao débito, excluídas as parcelas relativas à correção monetária, juros de mora, multa de mora e ao encargo previsto no artigo 1º do Decreto-lei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969, com a redação dada pelos Decretos-leis nº 1.569, de 8 de agosto de 1977, e nº 1.645, de 11 de dezembro de 1978 (destaques meus).
Nesse contexto, o legislador utiliza o termo débito em diplomas normativos distintos e empresta-lhe idêntico significado, qual seja, o de valor originário (histórico), despido de acréscimos legais, a exemplo da correção monetária, dos juros moratórios e da multa de mora. Diante de tal quadro normativo extrai-se que a multa de mora prevista no art. 61, caput, da Lei n. 9.430/1996 deve ser calculada apenas sobre o débito, assim compreendido o valor histórico sem acréscimo de quaisquer encargos, sendo inadequado, por conseguinte, atualizar o respectivo montante pela Taxa Selic para, só então, aferir-se a penalidade moratória.
O acórdão em referência, relativo a caso análogo ao que ora se examina, restou assim ementado: ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. NÃO OCORRÊNCIA. METODOLOGIA DE CÁLCULO DE ENCARGOS MORATÓRIOS SOBRE CRÉDITOS DE AUTARQUIAS FEDERAIS. INCIDÊNCIA DOS PARÂMETROS APLICÁVEIS AOS TRIBUTOS FEDERAIS. ART. 37-A DA LEI N. 10.522/2002. BASE DE CÁLCULO DA MULTA DE MORA.
VALOR DO DÉBITO ORIGINÁRIO SEM ACRÉSCIMO DE ENCARGOS MORATÓRIOS. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 61 DA LEI N. 9.430/1996 E 3º DO DECRETO-LEI N. 1.736/1976. INCIDÊNCIA DA ORIENTAÇÃO EM VIGOR NA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA E NA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
I - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição, obscuridade ou deficiência de fundamentação. Não ocorrência de violação do art. 1.022 do CPC/2015.
II - Nos termos do art. 37-A da Lei n. 10.522/2002, os créditos das autarquias e fundações públicas federais, de qualquer natureza, não pagos nos prazos previstos na legislação, serão acrescidos de juros e multa de mora, calculados nos termos e na forma da legislação aplicável aos tributos federais.
III - À vista das regras constantes dos arts. 61 da Lei n. 9.430/1996 e 3º do Decreto-Lei n. 1.736/1979, a base de cálculo da multa de mora é o valor do débito, assim compreendido o valor histórico sem acréscimo de quaisquer encargos, razão pela qual inviável atualizar o respectivo montante pela Taxa Selic previamente ao cálculo da penalidade moratória.
IV - Descabe às autarquias federais interpretar a legislação tributária de maneira distinta daquela efetuada pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil e pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, especialmente quando houve prévia solução do dissenso em âmbito administrativo pela Advocacia-Geral da União.
V - Recurso Especial provido. (REsp n. 2.126.210/CE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 13/5/2025, grifamos). Além disso, do acima exposto decorre, como necessidade lógica, que a taxa SELIC, prevista no §3.º como encargo incidente sobre os "débitos", não pode recair sobre a multa de mora, porquanto esta não integra o conceito legal de "débito". Fazê-la incidir sobre o conjunto (principal + multa) equivale a aplicar juros sobre a penalidade, resultado que o legislador não autorizou e que constitui modalidade de anatocismo vedada pelo ordenamento.
O mesmo princípio que impede a SELIC de ser aplicada sobre o principal antes do cálculo da multa - consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça no citado REsp n.º 2.126.210/CE - impede, pelo mesmo fundamento, que ela incida sobre a multa após o seu correto cômputo: em ambas as hipóteses, o que se estaria fazendo é aplicar um encargo sobre base que a lei expressamente excluiu do conceito de "débito".
Impende ponderar, ainda, que a multa moratória, nos termos do §2.º do artigo 61, possui teto legal de vinte por cento, atingido no sexagésimo primeiro dia de atraso. A partir desse marco, ela se cristaliza em seu patamar máximo e permanece estática, independentemente do tempo que transcorra até o efetivo pagamento, eis que o legislador, em ato deliberado de contenção sancionatória, quis preservar esse limite.
Permitir que a taxa SELIC incida sobre a multa assim congelada equivale a, por via oblíqua, reabrir o limite que a lei fechou: o valor da multa, embora formalmente estático, passaria a crescer indefinidamente pela incidência dos juros moratórios nela embutidos na SELIC, resultado que subverte a ratio do §2.º. Albergando esse mesmo entendimento de impossibilidade de incidência da SELIC sobre a multa moratória, vejamos o seguinte aresto de nossa Corte Regional, o qual invoca, nesse tocante, a aplicação do Decreto-Lei n.º 1.736/79: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.
APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INFRAÇÃO CONTRATUAL POR DESCUMPRIMENTO DE TAC. CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. CDA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. PRESCRIÇÃO INTERROMPIDA. INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC SOBRE MULTA DE MORA. EXCLUSÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação interposta pela FTL - Ferrovia Transnordestina Logística S.A. em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados pela ora recorrente em embargos à execução fiscal. ...
4. Por fim, requer a reforma da sentença, aduzindo que houve a prescrição do crédito, bem como a nulidade do auto de infração ante: a arbitrária a anulação do TAC; pela violação ao princípio da irretroatividade da norma e, também, pela inaplicação da Taxa SELIC ao caso.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
5. HÁ cinco questões em discussão: (i) reconhecer se a sentença é nula por erro material na fundamentação; (ii) definir se houve prescrição do crédito executado; (iii) estabelecer se a Certidão de Dívida Ativa possui presunção de certeza e liquidez em execução de crédito não tributário; (iv) apurar se houve violação aos princípios da irretroatividade e da segurança jurídica na fixação das metas de produção e (v) determinar se é cabível a incidência da Taxa SELIC sobre a multa de mora.
III. RAZÕES DE DECIDIR ...
17. Com relação à taxa SELIC, vale dizer que o art. 37-A da Lei nº 10.522/02 expressamente dispõe que a multa de mora dos créditos das autarquias, como é o presente caso, devem ser calculados nos termos e na forma da legislação que rege os tributos federais.
18. O Decreto-Lei nº 1.736/79, regulamentando a forma de incidência da multa de mora nos créditos tributários da Fazenda Nacional, expressamente a exclui da base de cálculo dos juros moratórios no seu art. 2º, parágrafo único.
19. Quanto à incidência da taxa SELIC, portanto, relevante ressaltar que, embora usualmente chamada de taxa de juros, ela é de fato taxa de remuneração, uma vez que abrange correção monetária e juros de mora, o que impede que seja aplicada cumulativamente com qualquer outro índice de correção ou de juros, sob pena de indevida incidência em uma base que não tem previsão legal. Existe, portanto, vedação na incidência da taxa SELIC, ante sua natureza jurídica, sobre a multa moratória, pois resta caracterizada indevida incidência em uma base que não tem previsão legal.
Neste sentido, já decidiu a 6ª Turma, dentre outros, no seguinte feito: TRF5, AC 0806754-58.2021.4.05.8100, Rel. Des. Federal Leonardo Resende Martins, 6ª Turma, j. 23.05.2023.
IV.
DISPOSITIVO
E TESE
20. Recurso parcialmente provido, apenas para excluir a incidência da SELIC sobre a multa de mora, mantendo a sentença nos seus demais termos.
21. Não aplicação do §11 do art. 85 do CPC, ante a ausência de condenação em honorários advocatícios na sentença, à vista do que dispõe Decreto-Lei nº 1.025/1969 (enunciado nº 168 da súmula do antigo TFR), bem como em razão do Tema 1.059 do Superior Tribunal de Justiça. Teses de julgamento:
1. O erro material na sentença não gera nulidade se a fundamentação restante é suficiente e pertinente ao caso concreto.
2. A assinatura de TAC constitui causa de interrupção da prescrição nos termos da Lei nº 9.873/1999.
3. A Certidão de Dívida Ativa relativa a crédito não tributário possui presunção de certeza e liquidez.
4. Não há violação ao princípio da irretroatividade quando metas ajustadas previamente são apenas readequadas normativamente.
5. A Taxa SELIC não pode incidir sobre a multa de mora em créditos não tributários por ausência de base legal. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 9.873/1999, art. 2º, IV; Lei nº 6.830/1980, arts. 3º e 6º, §2º; Lei nº 10.522/2002, art. 37-A; Decreto-Lei nº 1.736/1979, arts. 1º e 2º, parágrafo único. Jurisprudência relevante citada: TRF5, AC 0806754-58.2021.4.05.8100, Rel. Des. Federal Leonardo Resende Martins, 6ª Turma, j. 23.05.2023. (PROCESSO: 08171101520214058100, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RODRIGO ANTONIO TENORIO CORREIA DA SILVA, 6ª TURMA, JULGAMENTO: 03/06/2025; destacou-se) Dessa forma, uma vez que o cálculo da multa de mora deve ter como base de cálculo o valor principal sem qualquer acréscimo, e não como feito e defendido pela ANS, é de se acolher a alegação de excesso de execução.
Ressalte-se que a CDA não deverá ser anulada, pois o ajuste ora determinado decorre apenas de cálculos aritméticos. 2.d) Da sucumbência Não há custas processuais nos embargos à execução, ex vi do art. 7.º da Lei n.º 9.289, de 04 de julho de 1996. Em relação aos honorários advocatícios, no presente caso, em que se acolheu apenas parcialmente o pedido da embargante, observa-se a ocorrência de sucumbência recíproca, devendo cada uma das partes arcar proporcionalmente com os honorários advocatícios devidos ao Causídico da parte contrária.
Contudo, não deve a parte embargante suportá-los, em razão do encargo previsto no art. 37-A, § 1.º, da Lei n.º 10.522/2002 substituir a condenação do executado em tais honorários. JÁ em relação à embargada, considerando que, inobstante o grau de zelo demonstrado pelos advogados atuantes neste feito, a causa apresentou delineamento jurídico simples, não demandou deslocamento do causídico e, segundo o senso comum, não exigiu tempo acima do ordinário para o trabalho, os honorários advocatícios devidos pela autarquia embargada são fixados em 10%(dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pela embargante, consistente na diferença atualizada entre o valor cobrado e o efetivamente devido após adequação aos termos deste julgado, em conformidade com o art. 85, §2.º, § 3.º, I, do Código de Processo Civil de 2015.
3.
DISPOSITIVO
Diante de todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, determinando que a ANS calcule novamente o valor do débito objeto da Certidão de Dívida Ativa n.º 1.002.005179/18-19, com base nas determinações ora postas, ou seja: i) a multa de mora deve ser calculada exclusivamente sobre o valor histórico do débito originário, observado o teto de vinte por cento, que se cristaliza a partir do sexagésimo primeiro dia de atraso e permanece estático até o efetivo pagamento e ii) a taxa SELIC deve incidir exclusivamente sobre o principal (valor histórico do débito originário), sem recair, em momento algum, sobre a multa de mora assim apurada.
Sem custas. Condeno somente a embargada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pela embargante, consistente na diferença atualizada entre o valor cobrado e o efetivamente devido após adequação aos termos deste julgado, em conformidade com o art. 85, §2.º, § 3.º, I, do Código de Processo Civil de 2015. Transitada em julgado a presente decisão, traslade-se cópia para os autos da Execução Fiscal n.º 0802235-74.2020.4.05.8100.
Publicada e registrada neste ato. Intimem-se. Fortaleza, datada e assinada eletronicamente. DANIELLE MACÊDO PEIXOTO DE CARVALHO Juíza Federal Substituta da 20.ª Vara
