EMENTA
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0804067-43.2019.4.05.8500
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: RUBENS SANTOS NASCIMENTO ADVOGADO do(a)
APELADO: FERNANDA SILVA SOUSA - SE3229
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE PERIGOSA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 1.209 DO STF (RE 1.368.225). IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL PELO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE VIGILANTE, AINDA QUE COM USO DE ARMA DE FOGO. PROVIMENTO DA APELAÇÃO DO INSS. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. CONCESSÃO DO MELHOR BENEFÍCIO, SE CABÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. APELAÇÃO PROVIDA.
1. Trata-se de retorno dos autos da Vice-Presidência desta Corte para, se assim entender, proceder ao juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II do Código de Processo Civil, face ao entendimento firmado pelo STJ, no julgamento do RE 1.368.225/RS, sob a sistemática da repercussão geral, afetado ao Tema 1209, que firmou a seguinte tese: "A atividade de vigilante, com ou o uso de arma de fogo, não se caracteriza como especial, para fins de concessão da aposentadoria de que trata o art. 201, § 1º, da Constituição".
2. Hipótese em que o acórdão anteriormente proferido reconheceu como especial o período de 29/4/1995 a 30/10/2018, com fundamento na exposição habitual e permanente do segurado a situação de risco decorrente do exercício das funções de Auxiliar de Segurança Interna, Inspetor de Segurança Interna e Inspetor de Segurança Interna Sênior junto à Petrobrás, entendimento que restou superado pelo precedente vinculante do STF.
3. Em observância ao precedente de observância obrigatória, impõe-se o afastamento do reconhecimento da especialidade do labor prestado como vigilante no período controvertido, com o consequente provimento da apelação do INSS e a improcedência do pedido de reconhecimento do tempo especial.
4. Ressalva-se à autarquia previdenciária a obrigação de conceder ao segurado o melhor benefício previdenciário a que fizer jus, caso preenchidos os respectivos requisitos, consideradas as demais determinações constantes do comando sentencial que não foram atingidas pelo juízo de retratação.
5. Juízo de retratação exercido.
6. Apelação do INSS provida. .pmfg
RELATÓRIO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0804067-43.2019.4.05.8500
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: RUBENS SANTOS NASCIMENTO ADVOGADO do(a)
APELADO: FERNANDA SILVA SOUSA - SE3229
RELATÓRIO
O Desembargador Federal FREDERICO WILDSON DA SILVA DANTAS (Relator): Trata-se de retorno dos autos da Vice-Presidência desta Corte para, se assim entender, proceder ao juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II do Código de Processo Civil, face ao entendimento firmado pelo STJ, no julgamento do RE 1.368.225/RS, sob a sistemática da repercussão geral, afetado ao Tema 1209, que firmou a seguinte tese: "A atividade de vigilante, com ou o uso de arma de fogo, não se caracteriza como especial, para fins de concessão da aposentadoria de que trata o art. 201, § 1º, da Constituição".
É o relatório.
VOTO
VENCEDOR
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0804067-43.2019.4.05.8500
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: RUBENS SANTOS NASCIMENTO ADVOGADO do(a)
APELADO: FERNANDA SILVA SOUSA - SE3229
VOTO
O Desembargador Federal FREDERICO WILDSON DA SILVA DANTAS (Relator): Trata-se de retorno dos autos da Vice-Presidência desta Corte para, se assim entender, proceder ao juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II do Código de Processo Civil, face ao entendimento firmado pelo STJ, no julgamento do RE 1.368.225/RS, sob a sistemática da repercussão geral, afetado ao Tema 1209, que firmou a seguinte tese: "A atividade de vigilante, com ou o uso de arma de fogo, não se caracteriza como especial, para fins de concessão da aposentadoria de que trata o art. 201, § 1º, da Constituição".
Caso em que o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS interpôs apelação em face de sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária de Sergipe, que julgou procedentes os pedidos iniciais para reconhecer o período de 29/4/1995 a 30/10/2018 como exercido em condições especiais, sem prejuízo do período já reconhecido administrativamente (13/6/1989 a 28/4/1995) e determinou ao INSS que proceda à respectiva averbação desse intervalo como tempo de serviço especial, além de declarar que o autor possui direito ao benefício de aposentadoria especial desde a data de entrada do requerimento administrativo (30/10/2018), o qual deve ser implantando com pagamento das parcelas retroativas desde o requerimento administrativo, acrescidas de correção monetária e juros de mora na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal e observada a prescrição quinquenal.
O comando ainda condenou a autarquia ao pagamento de honorários advocatícios, fixados de forma escalonada, nos termos do art. 85, §§ 2º, 3º, 4º e 5º, todos do CPC e com observância da Súmula 111 do STJ. A autarquia, em suas razões recursais, pediu, em preliminar, a suspensão do processo em face da decisão constante do RE 1.368.225 (Tema 1209) do STF, haja vista a atividade de vigilante do ora apelado.
No mérito, teceu considerações acerca das regras da aposentadoria especial antes da EC 103/2019, das regras de transição com a edição de tal emenda e sobre o reconhecimento da referida atividade como especial. No caso concreto, disse que a documentação colacionada está irregular uma vez que o Código GFIP indica ausência de exposição a agente nocivo, não se desincumbindo o autor de comprovar sua exposição.
Quanto ao agente ruído, disse que a metodologia utilizada para sua aferição foi incorreta e que não há aposentadoria especial pelo desempenho de atividade perigosa. Destacou ausência de prévia fonte de custeio e ainda discorreu sobre a impossibilidade de acumulação de benefícios (pensão e aposentadoria), na eventualidade de manutenção do julgado. Pediu ainda reforma da sentença para que se determine a incidência da taxa SELIC sobre as parcelas atrasadas vencidas a partir de 12/2021 e prequestionou a matéria com fins de interposição de recursos às instâncias superiores.
Esta 7ª Turma, por unanimidade, negou provimento ao apelo do INSS, restando o acórdão assim ementado: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. VIGILANTE. PORTE DE ARMA DE FOGO. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. PERICULOSIDADE. STJ, TEMA 1.031. SUSPENSÃO PROCESSUAL APENAS NO EXAME DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS ÀS INSTÂNCIAS SUPERIORES. CÓDIGO GFIP. FONTE DE CUSTEIO. PREQUESTIONAMENTO. APELAÇÃO DESPROVIDA.
1. Apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face de sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais para reconhecer o período de 29/04/1995 a 30/10/2018 como exercido em condições especiais e determinar à autarquia a implantação do benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo (30/10/2018), com pagamento das parcelas retroativas desde então, acrescidas de correção monetária e juros de mora na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, respeitada a prescrição quinquenal.
2. A questão central que se apresenta para deslinde diz respeito ao reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido pelo ora apelado no interregno de 29/04/95 a 30/10/18, laborado junto à Petrobrás.
3. Não prospera o pedido de suspensão do andamento processual até o deslinde do tema pelo STF, pois a competência para sobrestar o feito, nos termos do art. 1.030 do Código de Processo Civil e do art. 18, § 3º, IV, "a", do Regimento Interno deste Tribunal, é da Vice-Presidência desta Corte, quando do exame de admissibilidade recursal.
4. " É admissível o reconhecimento da atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para a comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado" (STJ, tema 1.031 - REsp 1831371/SP; REsp 1831377/PR; REsp 1830508/RS, 09/12/2020).
5. Os PPP's descrevem as atividades desenvolvidas pelo autor/apelado na empresa Petróleo Brasileiro S.A., no citado período, onde laborou nas funções de Auxiliar de Segurança Interna, Inspetor de Segurança Interna e Inspetor de Segurança Interna Sênior, sempre manuseando e distribuindo armas e munição, exercendo atividades perigosas, inerentes ao seu grupo profissional, de modo habitual e permanente, sendo clara sua exposição a situações fora do ordinário à sua integridade física, justificando, nos termos do entendimento jurisprudencial já pacificado, o reconhecimento da especialidade da atividade.
6. No tocante ao preenchimento da GFIP, tal é encargo do empregador e não do empregado, não tendo este último a obrigação de comprová-lo, nos termos da Lei 8.212/91, não podendo, portanto, ser prejudicado pela falta de cumprimento de obrigação que não lhe diz respeito. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 0820597-61.2019.4.05.8100, rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, assinado em 10/03/2022.
7. A mera alegação de ausência de prévia fonte de custeio não impede o reconhecimento do tempo de serviço como exercido sob condições especiais, uma vez que a aposentadoria pleiteada é prevista na própria Constituição Federal, em seu art. 201, parágrafo 1º, c/c art. 15 da EC 20/98. Nesse sentido, PJE 0800098-29.2019.4.05.8109, relatado pelo Des. Federal Paulo Machado Cordeiro.
8. A sentença recorrida já determinou a observância do Manual de Cálculos da Justiça Federal no cômputo das parcelas atrasadas.
9. Apelação desprovida.
10. Custas dispensadas e honorários sucumbenciais majorados em 10% (dez por cento) do arbitrado na origem, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. pmfg Os embargos de declaração interpostos pela autarquia em razão desta decisão foram conhecidos e rejeitados. Sobreveio recurso extraordinário da autarquia, e a Vice Presidência desta Corte determinou o sobrestamento da demanda até o pronunciamento final do STF no citado representativo da controvérsia, retornando agora a esta Relatoria para possível adequação do julgado, ante a possibilidade de o julgado estar "em aparente confronto com a tese supracitada".
Impõe-se a adequação do julgado ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.368.225 (Tema 1209) do STF, que decidiu que "A atividade de vigilante, com ou o uso de arma de fogo, não se caracteriza como especial, para fins de concessão da aposentadoria de que trata o art. 201, § 1º, da Constituição". Analisando-se os autos, constata-se que o INSS, em sede de apelação, devolveu à Corte a questão do reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido pelo apelado no interregno de 29/4/95 a 30/10/18, laborado junto à Petrobrás; o Acórdão manteve a sentença, admitindo o reconhecimento da atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 5/3/1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para a comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado; considerando que os PPP's colacionados ao autos descreviam as atividades desenvolvidas pelo autor na empresa Petróleo Brasileiro S.A., no citado período, onde laborou nas funções de Auxiliar de Segurança Interna, Inspetor de Segurança Interna e Inspetor de Segurança Interna Sênior, sempre manuseando e distribuindo armas e munição, exercendo atividades perigosas, inerentes ao seu grupo profissional, de modo habitual e permanente, sendo clara sua exposição a situações fora do ordinário à sua integridade física, justificando o reconhecimento da especialidade da atividade.
Assim, em observância ao precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal, aplicável a todos os órgãos do Poder Judiciário, não subsiste espaço para discussão acerca da matéria, impondo-se o provimento da apelação da autarquia previdenciária. Mercê do exposto, exerço o juízo de retratação, para dar provimento à apelação do INSS e julgar improcedente o pedido inicial de reconhecimento do período de 29/4/1995 a 30/10/2018 como exercido em condições especiais, devendo a autarquia, se for o caso, uma vez mantidas as demais determinações do comando sentencial, conceder ao segurado o melhor benefício.
É como voto.
ACÓRDÃO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0804067-43.2019.4.05.8500
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: RUBENS SANTOS NASCIMENTO ADVOGADO do(a)
APELADO: FERNANDA SILVA SOUSA - SE3229
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que figuram como partes as acima identificadas, Decide a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, exercer Juízo de Retratação para dar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e do voto do relator, que passam a integrar o presente julgado. Recife/PE, data da certidão de julgamento. Desembargador Federal Frederico Wildson da Silva Dantas Relator
