0804354-42.2019.4.05.8100

• MARIA IMACULADA GORDIANO OLIVEIRA BARBOSA
  OAB/CE 8667
• RAFAEL PEREIRA DE SOUZA
  OAB/CE 11144

Órgão

Gab 4 - Des. LEONARDO CARVALHO

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatários

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, FAZENDA NACIONAL, LIKO NORDESTE INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS QUIMICOS LTDA

Advogados

MARIA IMACULADA GORDIANO OLIVEIRA BARBOSA (OAB 8667/CE), RAFAEL PEREIRA DE SOUZA (OAB 11144/CE)

Órgão

Gab 4 - Des. LEONARDO CARVALHO

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

LIKO NORDESTE INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS QUIMICOS LTDA

Advogados

MARIA IMACULADA GORDIANO OLIVEIRA BARBOSA (OAB 8667/CE), RAFAEL PEREIRA DE SOUZA (OAB 11144/CE)

Órgão

Gab 4 - Des. LEONARDO CARVALHO

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Advogados

MARIA IMACULADA GORDIANO OLIVEIRA BARBOSA (OAB 8667/CE), RAFAEL PEREIRA DE SOUZA (OAB 11144/CE)

Órgão

Gab 4 - Des. LEONARDO CARVALHO

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Advogados

MARIA IMACULADA GORDIANO OLIVEIRA BARBOSA (OAB 8667/CE), RAFAEL PEREIRA DE SOUZA (OAB 11144/CE)

Órgão

Gab 4 - Des. LEONARDO CARVALHO

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

LIKO NORDESTE INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS QUIMICOS LTDA

Advogados

MARIA IMACULADA GORDIANO OLIVEIRA BARBOSA (OAB 8667/CE), RAFAEL PEREIRA DE SOUZA (OAB 11144/CE)

4. A distinção entre crédito presumido e benefícios fiscais negativos revela-se juridicamente relevante, porquanto o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 1182, firmou entendimento no sentido de que apenas os créditos presumidos de ICMS se submetem automaticamente à orientação firmada no EREsp 1.517.492/PR, não sendo tal compreensão extensível, de forma irrestrita, aos demais incentivos fiscais estaduais.

5. No referido precedente repetitivo, restou assentado que os benefícios fiscais de ICMS de natureza negativa -- tais como diferimento, isenção, redução de base de cálculo e redução de alíquota -- somente podem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando atendidos os requisitos previstos no art. 30 da Lei nº 12.973/2014, com redação dada pela Lei Complementar nº 160/2017, para fins de enquadramento como subvenção para investimento.

6. Nesse contexto, embora o fundamento atinente à preservação do pacto federativo permaneça relevante na análise da tributação de incentivos fiscais estaduais, tal diretriz, por si só, não autoriza a exclusão automática dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo dos tributos federais sobre o lucro, sendo imprescindível a observância do regime jurídico específico estabelecido na legislação federal de regência.

7. Considerando a natureza mandamental do writ e a limitação cognitiva do mandado de segurança, admite-se o reconhecimento do direito à exclusão pretendida, condicionando-se, contudo, sua fruição à verificação, em sede administrativa, do atendimento dos requisitos legais aplicáveis.

8. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para sanar a omissão apontada, com a readequação da fundamentação jurídica do julgado, aos termos do Tema 182-STJ, resultando no parcial provimento da apelação da impetrante, reconhecendo-se o direito da impetrante à exclusão dos efeitos do benefício fiscal de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apenas quando comprovado o atendimento dos requisitos previstos no art. 30 da Lei nº 12.973/2014, com redação dada pela Lei Complementar nº 160/2017, nos termos do Tema 1182 do Superior Tribunal de Justiça, mediante verificação no caso concreto pela autoridade competente.

9. Assim, em estrita observância à determinação de rejulgamento do STJ, impõe-se a integração do julgado, com provimento dos embargos de declaração da empresa impetrante para sanar a omissão, passando-se a dar parcial provimento à apelação da empresa, mantendo-se, no mais, o acórdão embargado por seus próprios fundamentos. [02]

RELATÓRIO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0804354-42.2019.4.05.8100

APELANTE: LIKO NORDESTE INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS QUIMICOS LTDA ADVOGADO do(a)

APELANTE: MARIA IMACULADA GORDIANO OLIVEIRA BARBOSA - CE8667 ADVOGADO do(a)

APELANTE: RAFAEL PEREIRA DE SOUZA - CE11144

APELADO: FAZENDA NACIONAL

RELATÓRIO

1. Trata-se de retorno dos autos, determinado pelo Superior Tribunal de Justiça (id 1721682), a fim de que seja suprida omissão indicada em acórdão proferido por este Tribunal ao apreciar embargos de declaração opostos em sede de apelação em mandado de segurança originário da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará, no qual se discute a exclusão de benefício fiscal de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, tendo o STJ considerado que o acórdão recorrido incorreu em negativa de prestação jurisdicional ao não enfrentar, de forma suficiente, a tese relativa à correta delimitação da controvérsia, especialmente quanto à distinção entre o benefício fiscal de crédito presumido de ICMS e o benefício fiscal de diferimento de ICMS concedido pelo Estado do Ceará.

2. O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar Recurso Especial interposto (id 1721682) deu provimento ao recurso da parte impetrante para determinar o retorno dos autos a este Tribunal, a fim de que seja suprida omissão apontada tendo sido julgado prejudicado o Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional.

3. O acórdão anteriormente proferido por este Tribunal (id 1721626) deu provimento à apelação interposta pela parte impetrante, reconhecendo o direito à exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, bem como o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, sob o fundamento de que a incidência de tributos federais sobre benefícios fiscais estaduais violaria o pacto federativo, em consonância com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no EREsp 1.517.492/PR.

4. A parte impetrante opôs embargos de declaração (id 1721545) sustentando a ocorrência de omissão no acórdão embargado, ao argumento de que houve menção ao benefício fiscal de crédito presumido de ICMS, sem enfrentamento específico da controvérsia relativa ao benefício de diferimento de ICMS concedido pelo Estado do Ceará, afirmando que a demanda tem como objeto precisamente a exclusão dos efeitos desse benefício da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Sustentou, ainda, que o acórdão deixou de apreciar adequadamente a tese de que os benefícios fiscais de ICMS, independentemente de sua modalidade (crédito presumido ou diferimento), não integram a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, à luz do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EREsp 1.517.492/PR, que reconheceu a impossibilidade de a União tributar, ainda que indiretamente, incentivos fiscais concedidos por Estados-membros, sob pena de violação ao pacto federativo.

Defendeu, por fim, que o diferimento de ICMS produz efeitos econômicos equivalentes ao crédito presumido, na medida em que reduz o montante efetivamente desembolsado a título de imposto estadual, permitindo incremento do resultado contábil, razão pela qual deveria receber o mesmo tratamento jurídico para fins de exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

5. O Superior Tribunal de Justiça, conforme já mencionado, ao apreciar Recurso Especial interposto (id 1721682), deu provimento ao recurso da parte impetrante para determinar o retorno dos autos a este Tribunal, a fim de que seja suprida omissão apontada no acórdão recorrido, reconhecendo a ocorrência de negativa de prestação jurisdicional, em razão da ausência de enfrentamento suficiente da tese relativa à correta delimitação da controvérsia quanto à distinção entre crédito presumido de ICMS e diferimento de ICMS, tendo sido julgado prejudicado o Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional.

É o relatório. [02]

VOTO

VENCEDOR

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0804354-42.2019.4.05.8100

APELANTE: LIKO NORDESTE INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS QUIMICOS LTDA ADVOGADO do(a)

APELANTE: MARIA IMACULADA GORDIANO OLIVEIRA BARBOSA - CE8667 ADVOGADO do(a)

APELANTE: RAFAEL PEREIRA DE SOUZA - CE11144

APELADO: FAZENDA NACIONAL

VOTO

Conforme relatado, trata-se de novo julgamento de embargos de declaração da empresa por determinação do Superior Tribunal de Justiça (id 1721682), que deu provimento ao Recurso Especial interposto por LIKO NORDESTE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS QUÍMICOS LTDA, reconhecendo a ocorrência de omissão no acórdão anteriormente proferido por esta Corte Regional e determinando o retorno dos autos para suprimento do vício, restando prejudicado o Recurso Especial da Fazenda Nacional.

A controvérsia devolvida diz respeito à necessidade de manifestação expressa acerca da correta natureza jurídica do benefício fiscal de ICMS discutido nos autos, notadamente quanto à distinção entre crédito presumido de ICMS e benefício fiscal de natureza negativa (diferimento), com reflexos na definição do regime jurídico aplicável à incidência do IRPJ e da CSLL. Na origem, trata-se de mandado de segurança (id 1721400), impetrado perante o Juízo da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará objetivando afastar os efeitos do benefício fiscal de diferimento de ICMS concedido pelo Estado do Ceará da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, bem como assegurar o direito à compensação dos valores recolhidos nos últimos cinco anos, sob a alegação de que tais valores não integrariam o conceito de receita ou lucro tributável.

A sentença de primeiro grau denegou a segurança, ao fundamento de que os benefícios fiscais de ICMS,inclusive o diferimento, implicariam redução de custos e despesas da empresa, com consequente aumento indireto do lucro tributável, devendo compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Interposta apelação pela empresa, este Tribunal deu-lhe provimento (id 1721626), reconhecendo o direito da impetrante à exclusão dos efeitos do benefício fiscal de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob fundamento de violação ao pacto federativo, adotando como premissa de que se trataria de crédito presumido de ICMS.

Ocorre que, nos embargos de declaração opostos pela empresa (id 1721545), foi expressamente apontada omissão quanto à correta natureza do benefício fiscal efetivamente concedido, sustentando-se tratar de diferimento de ICMS, e não crédito presumido, com alegação de que ambos os institutos produziriam efeitos econômicos equivalentes; os referidos embargos de declaração foram desprovidos. O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial, reconheceu a existência de negativa de prestação jurisdicional, determinando o retorno dos autos para que esta Corte se manifeste expressamente sobre a natureza jurídica do benefício fiscal discutido.

Delimitação do rejulgamento - o presente rejulgamento limita-se estritamente ao cumprimento da determinação do Superior Tribunal de Justiça, restrito ao saneamento da omissão apontada quanto à natureza jurídica do benefício fiscal, não implicando reexame amplo da matéria já decidida (critérios de compensação, v.g), nem rediscussão de fundamentos autônomos não abrangidos pela decisão de devolução. Natureza do benefício fiscal - consta dos autos o Regime Especial de Tributação nº 00961/2018 (id 1721707), firmado pela Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará, por meio do qual se autoriza a aplicação de diferimento do ICMS em operações internas no âmbito do Fundo de Desenvolvimento Industrial (FDI), com vinculação a condições operacionais e restrições legais, inserido, portanto, no contexto de política estadual de incentivo ao desenvolvimento econômico.

O referido documento constitui elemento probatório apto a indicar que o benefício fiscal em discussão se insere na sistemática de diferimento de ICMS, no contexto de política estadual de incentivo ao desenvolvimento econômico, caracterizando-se como benefício fiscal de natureza negativa. Trata-se, portanto, de benefício fiscal de natureza negativa, distinto do crédito presumido de ICMS, porquanto não representa ingresso contábil direto, mas postergação do momento de exigência do tributo estadual.

A distinção jurídica entre os institutos é relevante para a solução da controvérsia, especialmente à luz do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1182. Tal distinção revela-se essencial para a adequada solução da controvérsia, na medida em que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 1182, firmou orientação no sentido de que o entendimento consolidado no EREsp 1.517.492/PR -- que afasta a inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL com fundamento, entre outros, na preservação do pacto federativo -- não se aplica automaticamente aos demais benefícios fiscais de ICMS.

Tema 1182 do STJ e regime jurídico aplicável - a controvérsia deve ser analisada à luz do entendimento firmado no Tema 1182 do STJ, segundo o qual: benefícios fiscais de ICMS de natureza negativa (incluindo diferimento) não são automaticamente excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL; a exclusão somente é admissível quando atendidos os requisitos previstos no art. 30 da Lei nº 12.973/2014, com redação dada pela LC nº 160/2017; exige-se a qualificação do benefício como subvenção para investimento, mediante verificação objetiva de seus requisitos legais.

A legislação federal impõe, portanto, análise concreta do enquadramento jurídico do benefício fiscal, não sendo suficiente sua mera concessão pelo ente estadual. Reenquadramento jurídico e efeitos do julgado - no caso concreto, o acórdão anterior partiu da premissa de que o benefício fiscal seria crédito presumido de ICMS, o que conduziu à conclusão de exclusão automática da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Cabe aqui o reconhecimento de que o benefício possui natureza de diferimento de ICMS, impondo-se o adequado reenquadramento jurídico da controvérsia, com a aplicação do regime próprio dos benefícios fiscais de natureza negativa, nos termos do Tema 1182. O reconhecimento dessa distinção constitui correção da premissa fático-jurídica adotada anteriormente.

Diante do exposto, em cumprimento à determinação do Superior Tribunal de Justiça, verifica-se a ocorrência de omissão quanto à natureza jurídica do benefício fiscal discutido, o que é ora sanado. Nesse contexto, embora o fundamento atinente à preservação do pacto federativo permaneça relevante na análise da tributação de incentivos fiscais estaduais, tal diretriz, por si só, não autoriza a exclusão automática dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo dos tributos federais sobre o lucro, sendo imprescindível a observância do regime jurídico específico estabelecido na legislação federal de regência.

Considerando a natureza mandamental do writ e a limitação cognitiva do mandado de segurança, admite-se o reconhecimento do direito em tese à exclusão pretendida, condicionando-se, contudo, sua fruição à verificação, em sede administrativa, do atendimento dos requisitos legais aplicáveis.

Diante do exposto, dou provimento aos embargos de declaração, com efeitos infringentes, para sanar a omissão apontada e reconhecer que o benefício fiscal discutido nos autos possui natureza de diferimento de ICMS. Em consequência, readequo o julgamento aos termos do Tema 182-STJ, passando a dar parcial provimento ao recurso, reconhecendo o direito da impetrante à exclusão dos efeitos do benefício fiscal de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apenas quando comprovado o atendimento dos requisitos previstos no art. 30 da Lei nº 12.973/2014, com redação dada pela Lei Complementar nº 160/2017, nos termos do Tema 1182 do Superior Tribunal de Justiça, mediante verificação no caso concreto pela autoridade competente.

Assim, em estrita observância à determinação de rejulgamento do STJ, impõe-se a integração do julgado para sanar a omissão, passando-se a dar parcial provimento à apelação da empresa, mantendo-se, no mais, o acórdão embargado por seus próprios fundamentos. É como voto. [02]

ACÓRDÃO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0804354-42.2019.4.05.8100

APELANTE: LIKO NORDESTE INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS QUIMICOS LTDA ADVOGADO do(a)

APELANTE: MARIA IMACULADA GORDIANO OLIVEIRA BARBOSA - CE8667 ADVOGADO do(a)

APELANTE: RAFAEL PEREIRA DE SOUZA - CE11144

APELADO: FAZENDA NACIONAL

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima mencionadas, ACORDAM os Desembargadores Federais da SÉTIMA TURMA do TRF da 5a. Região, por unanimidade, em DAR provimento aos embargos de declaração, com efeito infringente, passando-se a dar parcial provimento à apelação, nos termos do voto do Relator e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte do presente julgado.

Recife, data do julgamento Paula Emília Moura Aragão de Sousa Brasil Desembargadora - Relatora Convocada [02]