EMENTA
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0804876-27.2014.4.05.8300
APELANTE: COMPANHIA ENERGETICA DE PERNAMBUCO ADVOGADO do(a)
APELANTE: ANATILDES DA CRUZ GOUVEIA NETA - PE30212-A ADVOGADO do(a)
APELANTE: KEILLA NOGUEIRA FERRAZ PEREIRA PADILHA - PE24933 ADVOGADO do(a)
APELANTE: ANIBAL CARNAUBA DA COSTA ACCIOLY JUNIOR - PE17188 ADVOGADO do(a)
APELANTE: POLIANA MARIA CARMO ALVES - PE33039
APELADO: AGENCIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA - ANEEL
EMENTA
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DE MULTA E ADVERTÊNCIA APLICADAS PELA AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA - ANEEL. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. INOBSERVÂNCIA DE DISPOSITIVOS REGULAMENTARES CONCERNENTES AO ATENDIMENTO COMERCIAL. ENQUADRAMENTO NORMATIVO DA CONDUTA FALTOSA. CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA SANÇÃO APLICADA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Apelação interposta pela Companhia Energética de Pernambuco-CELPE em face da sentença que julgou improcedente a pretensão inaugural, que objetivava desconstituir, parcialmente, o auto de infração de nº 003/2010-CEE-ARPE, lavrado pela Agência de regulação dos Serviços do Estado de Pernambuco - ARPE, nos autos do processo administrativo de nº 48500.004142/2012-83, no qual restaram aplicadas em desfavor da autora as penalidades de advertência e multa pecuniária por inobservância de dispositivos regulamentares concernentes ao procedimento de atendimento comercial adotado pela Concessionária no exercício de 2010.
2. O cerne da controvérsia consiste em saber sobre a legalidade da atuação da agência reguladora ré (ANEEL) que, no exercício do poder de polícia, impôs penalidades e determinações para a autora ajustar a prestação do serviço de fornecimento de energia elétrica.
3. A apelante alega a nulidade do auto de infração de nº 003/2010-CEE-ARPE, com base nos seguintes argumentos: a) com respeito a não conformidade N.4 - que decorreu da cobrança de taxa de vistoria em 8,3% da amostra quando o representante da Concessionária encontrou a "casa fechada" - a apelante sustentou que, em 5 dos 7 contratos, houvera cobrança regular da taxa de vistoria; o cliente entrou em contato com a distribuidora, solicitando a vistoria e posteriormente manteve a casa fechada, remanescendo apenas 2 processos cuja cobrança de vistoria não seria justificada; b) no que pertine à não conformidade N.8 - que procedeu da constatação de que, em 100% da amostra composta por unidades consumidoras enquadradas na Subclasse Residencial baixa renda, a Concessionária não faturava as unidades consumidoras de acordo com o estabelecido no art. 45 da Resolução nº 456, de 2000 - a CELPE alega que a Lei nº 10.438, de 2002, e sua regulamentação, ao preverem que o enquadramento na Subclasse Residencial baixa renda ocorria com base na média anual de consumo apresentada pelas unidades consumidoras, tornaram-se incompatíveis com o mecanismo de faturamento previsto no art. 45, da Resolução ns 456, de 2000, sendo ilegal a manutenção da penalidade pecuniária no valor de R$ 773.154,58 (setecentos e setenta e três mil, cento e cinquenta e quatro reais e cinquenta e oito centavos).
4. O designativo "N" se refere à constatação, pela fiscalização da ré, de não conformidade, ao passo que o "D" se refere a determinações, algo que deva ser realizado, implementado pela empresa fiscalizada.
5. O controle exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos praticados pelas Agências Reguladoras é de juridicidade, não se devendo descurar da necessária autocontenção quando em discussão matéria eminentemente técnica (STJ, AREsp n. 1.577.194/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 27/2/2020).
6. Na hipótese de ato administrativo sancionador, por se tratar de ato de natureza vinculada, é possível o controle jurisdicional do devido processo legal administrativo em suas dimensões substantiva e adjetiva (TRF5, PROCESSO: 08054944320214058100, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL CHALEGRE DO REGO BARROS (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 09/02/2023).
7. Em relação à conformidade N.4, a resposta fundamentada da ANEEL foi a de que não deve ser acolhida a alegação da Celpe de que as vistorias frustradas seriam repassadas às tarifas dos demais usuários, caso não fossem cobradas dos titulares das respectivas unidades consumidoras. O Parecer nº 68/2014-PGE/ANEEL assinalou que a Concessionária não agendou horário para a realização das vistorias e que esse fato descaracterizaria culpa exclusiva do consumidor, o que impediria a aplicação por analogia do art. 102 da Resolução Normativa no 414, de 2010, o qual, ainda que não vigente à época dos fatos, ensejaria a possibilidade de cobrança da vistoria frustrada por culpa exclusiva do consumidor.
Os argumentos recursais da Celpe não elidiram a caracterização da irregularidade apontada, motivo pelo qual deve ser mantida a não conformidade, nos termos do juízo de reconsideração da ARPE.
8. Ao se manter a Não Conformidade N.4, legítima é a manutenção da Determinação D.1: "A concessionária deverá realizar o levantamento de todas as vistorias realizadas no período de maio-dezembro/2009 e realizar a devolução em favor dos consumidores caso tenha sido cobrado o serviço de vistoria quando foi encontrada "casa fechada". A Celpe deverá encaminhar esta CEE/ARPE a relação dos consumidores e a comprovação das devoluções dos serviços pagos indevidamente.
9. Caso a Concessionária tivesse agendado horário para a realização das vistorias, isso ensejaria a possibilidade de cobrança da vistoria frustrada por culpa exclusiva do consumidor.
10. Quanto à não conformidade N.8, a resposta da ré, ora apelada, foi a de não deve ser acolhida a alegação da CELPE de que há incompatibilidade entre o mecanismo de faturamento previsto no art. 45 da Resolução nº 456, de 2000, e as normas posteriores que trataram de enquadramento de consumidores na Subclasse Residencial Baixa Renda.
11. O procedimento previsto no art. 45 da Resolução nº 456, de 2000, estipulava o faturamento do consumidor residencial baixa renda de acordo com a estimativa de consumo médio, posteriormente ajustada com base no consumo verificado. Esse mecanismo conferia certa estabilidade ao conjunto de consumidores beneficiados pela Tarifa Social, na medida em que evitava exclusões da Subclasse Baixa Renda apenas por conta de oscilações decorrentes da data em que o consumidor foi medido.
12. É fato que a legislação superveniente introduziu outros critérios para enquadramento de consumidores residenciais na Subclasse Residencial Baixa Renda, passando a ser determinante o consumo medido da unidade ao longo de 12 meses, conforme previsto na Resolução nº 246, de 2002.
13. Ressalta-se, contudo, conforme bem destacado na sentença, que a apelante controverte sobre questões distintas, vez que a não conformidade a ela imputada diz respeito ao procedimento de faturamento de consumidores residenciais baixa renda e não aos critérios adotados para enquadramento na baixa renda. Desse modo, a penalidade deve ser mantida, em razão da conduta tipificada no art. 5º, III, Resolução Normativa no 63, de 2004, "verbis": "Art. 5º Constitui infração, sujeita à imposição da penalidade de multa do Grupo II: (...)
III - realizar leitura e faturamento em desconformidade com as disposições legais e regulamentares;"
14. Mantida a não conformidade N.4, legítima é a manutenção da Determinação D.3: "A concessionária deverá realizar o levantamento de todo faturamento das unidades consumidoras baixa renda, realizados no período de maio a dezembro de 2009, e ajustar para o regulamentado no art. 45 da Res. Normativa ANEEL 456/2000. A CELPE deverá encaminhar esta CEE/ARPE a relação dos consumidores afetados e a comprovação dos ajustes realizados."
15. Não há, assim, ilegalidade por parte da autoridade energética na subsunção normativa ora realizada, estando a sua atuação pautada nas normas regulamentares aplicadas ao caso, restando caracterizada a conduta faltosa da CELPE.
16. No tocante ao argumento de que as multas correspondentes às N.4 e N.8 seriam exageradas, não merece prosperar, vez que elas se amparam nos critérios fixados na Resolução Normativa ANEEL nº 63 de 12/05/2004, que adota como base de cálculo o valor do faturamento correspondente aos últimos doze meses nos casos de concessionários, como é o caso da CELPE. A propósito, transcreve-se excertos do art. 14 da citada Resolução: "Art.
14. Sem prejuízo do disposto em regulamento específico ou contrato de concessão, os valores das multas serão determinados mediante aplicação, sobre o valor do faturamento, nos casos de concessionários, permissionários e autorizados de instalações e serviços de energia elétrica, ou sobre o valor estimado da energia produzida, nos casos de auto-produção e produção independente, correspondente aos últimos doze meses anteriores à lavratura do Auto de Infração, dos seguintes percentuais: Grupo I: até 0,01% (um centésimo por cento); Grupo II: até 0,10% (dez centésimos por cento); Grupo III: até 1% (um por cento); Grupo IV: até 2% (dois por cento). (...)."
17. Verifica-se que a expressão "até", contida no art. 14, aponta para um teto dentro do qual o administrador tem discricionariedade para arbitrar a multa segundo a conveniência e oportunidade. Não há indicativo de que as multas tenham ultrapassado o limite, mostrando-se, portanto, hígida sua fixação.
18. Quadra registrar que descabe ao Poder Judiciário reavaliar os critérios adotados pela Agência Reguladora para considerar que a gravidade da infração foi diversa da indicada pela autoridade administrativa.
19. Precedente desta Terceira Turma em caso semelhante (PROCESSO: 08050737920144058300, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL CHALEGRE DO REGO BARROS (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 05/09/2024).
20. Inexistindo flagrante ilegalidade na situação dos autos, deve o Judiciário respeitar as conclusões da Agência Reguladora na atividade sancionadora.
21. Apelação improvida. Condenação da parte apelante em honorários recursais, ficando majorado em 1% o percentual fixado na sentença, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. pmm
RELATÓRIO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0804876-27.2014.4.05.8300
APELANTE: COMPANHIA ENERGETICA DE PERNAMBUCO ADVOGADO do(a)
APELANTE: ANATILDES DA CRUZ GOUVEIA NETA - PE30212-A ADVOGADO do(a)
APELANTE: KEILLA NOGUEIRA FERRAZ PEREIRA PADILHA - PE24933 ADVOGADO do(a)
APELANTE: ANIBAL CARNAUBA DA COSTA ACCIOLY JUNIOR - PE17188 ADVOGADO do(a)
APELANTE: POLIANA MARIA CARMO ALVES - PE33039
APELADO: AGENCIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA - ANEEL
RELATÓRIO
O DESEMBARGADOR FEDERAL CID MARCONI: Apelação interposta pela Companhia Energética de Pernambuco-CELPE em face da sentença que julgou improcedente a pretensão inaugural, que objetivava desconstituir, parcialmente, o auto de infração de nº 003/2010-CEE-ARPE, lavrado pela Agência de regulação dos Serviços do Estado de Pernambuco - ARPE, nos autos do processo administrativo de nº 48500.004142/2012-83, no qual restaram aplicadas em desfavor da autora as penalidades de advertência e multa pecuniária por inobservância de dispositivos regulamentares concernentes ao procedimento de atendimento comercial adotado pela Concessionária no exercício de 2010.
Em suas razões recursais, a apelante, alega, em suma, que a AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA-ANEEL, ora apelada, desbordou de suas atribuições ao aplicar penalidades exageradas para supostas infrações apuradas, mas que não condizem com a realidade dos fatos relacionados ao seu desempenho enquanto distribuidora de energia elétrica, havendo nulidade do auto de infração, a saber: a) Com respeito a não conformidade N.4 - que decorreu da cobrança de taxa de vistoria em 8,3% da amostra quando o representante da Concessionária encontrou a "casa fechada" - a apelante sustentou que, em 5 dos 7 contratos, houvera cobrança regular da taxa de vistoria; o cliente entrou em contato com a distribuidora, solicitando a vistoria e posteriormente manteve a casa fechada, remanescendo apenas 2 processos cuja cobrança de vistoria não seria justificada; b) No que pertine à não conformidade N.8 - que procedeu da constatação de que, em 100% da amostra composta por unidades consumidoras enquadradas na Subclasse Residencial baixa renda, a Concessionária não faturava as unidades consumidoras de acordo com o estabelecido no art. 45 da Resolução nº 456, de 2000 - a Neoenergia Pernambuco alega que a Lei nº 10.438, de 2002, e sua regulamentação, ao preverem que o enquadramento na Subclasse Residencial baixa renda ocorria com base na média anual de consumo apresentada pelas unidades consumidoras, tornaram-se incompatíveis com o mecanismo de faturamento previsto no art. 45, da Resolução nº 456, de 2000, sendo ilegal a manutenção da penalidade pecuniária no valor de R$ 773.154,58 (setecentos e setenta e três mil, cento e cinquenta e quatro reais e cinquenta e oito centavos); c) Afronta ao princípio de estrita legalidade, sob o argumento de inexistência da conduta infracional ou não implemento da hipótese de incidência da multa pecuniária.
Aduz que, supostamente, a conduta irregular por si adotada não está previamente definida como infração à legislação regulatória da energia elétrica vigente no exercício de 2009; d) Desproporcionalidade da alíquota conferida à gravidade da infração (ausência de menção sobre a gravidade ou não da infração); e) Ausência de menção sobre se os "danos para o serviço" foram computados para o cálculo da multa.
Ao final, requer o provimento do recurso, para que seja julgado procedente o pedido do autor, declarando "a nulidade da penalidade atrelada a Não Conformidade N.4 e, por via de consequência, da Determinação D.1, reconhecendo a legalidade da cobrança de vistoria em casos de "casa fechada", ante a efetiva prestação do serviço de deslocamento e a ausência de dever legal de agendamento prévio; "Declarar a nulidade da penalidade atrelada a Não Conformidade N.8 e da Determinação D.3, ante a inequívoca perda de objeto do art. 45 da REN 456/00 frente à Lei Federal nº 10.438/02 e o reconhecimento da atipicidade da conduta pela própria Procuradoria-Geral da ANEEL (Parecer nº 068/2014); subsidiariamente, requer a redução da multa em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
Contrarrazões apresentadas.
É o relatório. pmm
VOTO
VENCEDOR
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0804876-27.2014.4.05.8300
APELANTE: COMPANHIA ENERGETICA DE PERNAMBUCO ADVOGADO do(a)
APELANTE: ANATILDES DA CRUZ GOUVEIA NETA - PE30212-A ADVOGADO do(a)
APELANTE: KEILLA NOGUEIRA FERRAZ PEREIRA PADILHA - PE24933 ADVOGADO do(a)
APELANTE: ANIBAL CARNAUBA DA COSTA ACCIOLY JUNIOR - PE17188 ADVOGADO do(a)
APELANTE: POLIANA MARIA CARMO ALVES - PE33039
APELADO: AGENCIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA - ANEEL
VOTO
O DESEMBARGADOR FEDERAL CID MARCONI: O cerne da controvérsia consiste em saber sobre a legalidade da atuação da agência reguladora ré (ANEEL) que, no exercício do poder de polícia, impôs penalidades e determinações para a autora ajustar a prestação do serviço de fornecimento de energia elétrica. A apelante alega a nulidade do auto de infração de nº 003/2010-CEE-ARPE, com base nos seguintes argumentos: Com respeito a não conformidade N.4 - que decorreu da cobrança de taxa de vistoria em 8,3% da amostra quando o representante da Concessionária encontrou a "casa fechada" - a apelante sustentou que, em 5 dos 7 contratos, houvera cobrança regular da taxa de vistoria; o cliente entrou em contato com a distribuidora, solicitando a vistoria e posteriormente manteve a casa fechada, remanescendo apenas 2 processos cuja cobrança de vistoria não seria justificada; No que pertine à não conformidade N.8 - que procedeu da constatação de que, em 100% da amostra composta por unidades consumidoras enquadradas na Subclasse Residencial baixa renda, a Concessionária não faturava as unidades consumidoras de acordo com o estabelecido no art. 45 da Resolução nº 456, de 2000 - a CELPE alega que a Lei nº 10.438, de 2002, e sua regulamentação, ao preverem que o enquadramento na Subclasse Residencial baixa renda ocorria com base na média anual de consumo apresentada pelas unidades consumidoras, tornaram-se incompatíveis com o mecanismo de faturamento previsto no art. 45, da Resolução ns 456, de 2000, sendo ilegal a manutenção da penalidade pecuniária no valor de R$ 773.154,58 (setecentos e setenta e três mil, cento e cinquenta e quatro reais e cinquenta e oito centavos); O designativo "N" se refere à constatação, pela fiscalização da ré, de não conformidade, ao passo que o "D" se refere a determinações, algo que deva ser realizado, implementado pela empresa fiscalizada.
O controle exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos praticados pelas Agências Reguladoras é de juridicidade, não se devendo descurar da necessária autocontenção quando em discussão matéria eminentemente técnica (STJ, AREsp n. 1.577.194/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 27/2/2020). Na hipótese de ato administrativo sancionador, por se tratar de ato de natureza vinculada, é possível o controle jurisdicional do devido processo legal administrativo em suas dimensões substantiva e adjetiva (TRF5, PROCESSO: 08054944320214058100, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL CHALEGRE DO REGO BARROS (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 09/02/2023).
Em relação à conformidade N.4, a resposta fundamentada da ANEEL foi a de que não deve ser acolhida a alegação da Celpe de que as vistorias frustradas seriam repassadas às tarifas dos demais usuários, caso não fossem cobradas dos titulares das respectivas unidades consumidoras. O Parecer nº 68/2014-PGE/ANEEL assinalou que a Concessionária não agendou horário para a realização das vistorias e que esse fato descaracterizaria culpa exclusiva do consumidor, o que impediria a aplicação por analogia do art. 102 da Resolução Normativa no 414, de 2010, o qual, ainda que não vigente à época dos fatos, ensejaria a possibilidade de cobrança da vistoria frustrada por culpa exclusiva do consumidor.
Os argumentos recursais da Celpe não elidiram a caracterização da irregularidade apontada, motivo pelo qual deve ser mantida a não conformidade, nos termos do juízo de reconsideração da ARPE. Ao se manter a Não Conformidade N.4, legítima é a manutenção da Determinação D.1: "A concessionária deverá realizar o levantamento de todas as vistorias realizadas no período de maio-dezembro/2009 e realizar a devolução em favor dos consumidores caso tenha sido cobrado o serviço de vistoria quando foi encontrada "casa fechada".
A Celpe deverá encaminhar esta CEE/ARPE a relação dos consumidores e a comprovação das devoluções dos serviços pagos indevidamente. Caso a Concessionária tivesse agendado horário para a realização das vistorias, isso ensejaria a possibilidade de cobrança da vistoria frustrada por culpa exclusiva do consumidor. Quanto à não conformidade N.8, a resposta da ré, ora apelada, foi a de não deve ser acolhida a alegação da CELPE de que há incompatibilidade entre o mecanismo de faturamento previsto no art. 45 da Resolução nº 456, de 2000, e as normas posteriores que trataram de enquadramento de consumidores na Subclasse Residencial Baixa Renda.
O procedimento previsto no art. 45 da Resolução nº 456, de 2000, estipulava o faturamento do consumidor residencial baixa renda de acordo com a estimativa de consumo médio, posteriormente ajustada com base no consumo verificado. Esse mecanismo conferia certa estabilidade ao conjunto de consumidores beneficiados pela Tarifa Social, na medida em que evitava exclusões da Subclasse Baixa Renda apenas por conta de oscilações decorrentes da data em que o consumidor foi medido.
É fato que a legislação superveniente introduziu outros critérios para enquadramento de consumidores residenciais na Subclasse Residencial Baixa Renda, passando a ser determinante o consumo medido da unidade ao longo de 12 meses, conforme previsto na Resolução nº 246, de 2002. Ressalta-se, contudo, conforme bem destacado na sentença, que a apelante controverte sobre questões distintas, vez que a não conformidade a ela imputada diz respeito ao procedimento de faturamento de consumidores residenciais baixa renda e não aos critérios adotados para enquadramento na Baixa Renda.
Desse modo, a penalidade deve ser mantida, em razão da conduta tipificada no art. 5º, III, Resolução Normativa no 63, de 2004, "verbis": "Art. 5º Constitui infração, sujeita à imposição da penalidade de multa do Grupo II: (...)
III - realizar leitura e faturamento em desconformidade com as disposições legais e regulamentares;" Mantida a não conformidade N.4, legítima é a manutenção da Determinação D.3: "A concessionária deverá realizar o levantamento de todo faturamento das unidades consumidoras baixa renda, realizados no período de maio a dezembro de 2009, e ajustar para o regulamentado no art. 45 da Res. Normativa ANEEL 456/2000.
A CELPE deverá encaminhar esta CEE/ARPE a relação dos consumidores afetados e a comprovação dos ajustes realizados." Não há, assim, ilegalidade por parte da autoridade energética na subsunção normativa ora realizada, estando a sua atuação pautada nas normas regulamentares aplicadas ao caso, restando caracterizada a conduta faltosa da CELPE. No tocante ao argumento de que as multas correspondentes às N.4 e N.8 seriam exageradas, observa-se que elas se amparam pelos critérios fixados na Resolução Normativa ANEEL nº 63 de 12/05/2004, que adota como base de cálculo o valor do faturamento correspondente aos últimos doze meses nos casos de concessionários, como é o caso da CELPE.
A propósito, transcrevo excertos do art. 14 da citada Resolução: "Art.
14. Sem prejuízo do disposto em regulamento específico ou contrato de concessão, os valores das multas serão determinados mediante aplicação, sobre o valor do faturamento, nos casos de concessionários, permissionários e autorizados de instalações e serviços de energia elétrica, ou sobre o valor estimado da energia produzida, nos casos de auto-produção e produção independente, correspondente aos últimos doze meses anteriores à lavratura do Auto de Infração, dos seguintes percentuais: Grupo I: até 0,01% (um centésimo por cento); Grupo II: até 0,10% (dez centésimos por cento); Grupo III: até 1% (um por cento); Grupo IV: até 2% (dois por cento). (...)" Verifica-se que a expressão "até", contida no art. 14, aponta para um teto dentro do qual o administrador tem discricionariedade para arbitrar a multa segundo a conveniência e oportunidade.
Não há indicativo de que as multas tenham ultrapassado o limite, mostrando-se, portanto, hígida sua fixação. Quadra registrar que descabe ao Poder Judiciário reavaliar os critérios adotados pela Agência Reguladora para considerar que a gravidade da infração foi diversa da indicada pela autoridade administrativa. Por oportuno, colaciono precedente desta Terceira Turma em caso semelhante: "ADMINISTRATIVO.
ANULAÇÃO DE MULTA APLICADA PELA AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA - ANEEL. NULIDADE DA
SENTENÇA. JULGAMENTO SURPRESA. NÃO OCORRÊNCIA. PERÍCIA CONTÁBIL PRESCINDÍVEL. DISCUSSÃO EMINENTEMENTE JURÍDICA. INEXISTÊNCIA DE DANO AO CONSUMIDOR RECONHECIDA PELA AGÊNCIA REGULADORA. FATO INCONTROVERSO. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. INTERRUPÇÕES NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. COMPENSAÇÃO AO USUÁRIO. PRAZO PARA CREDITAMENTO. DOIS MESES APÓS PERÍODO DE APURAÇÃO. ENQUADRAMENTO NORMATIVO DA CONDUTA. CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA SANÇÃO APLICADA.
AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DESPROVIMENTO DO APELO.
1. Trata-se de apelação interposta pela Companhia Energética de Pernambuco - CELPE em face da sentença proferida pela 6ª Vara Federal/SJPE, que julgou improcedente o pedido, reconhecendo a "(...) regularidade e legalidade da imputação de penalidade havida no Processo Administrativo nº 48500.007221/2013-27, oriundo do Auto de Infração nº 002/2012-CEE-ARPE, no que toca no que tange a Não Conformidade 'N.4'".
2. A Apelante almeja a anulação da sentença, em razão do julgamento do feito antes do esclarecimento da perícia, o que configuraria cerceamento de defesa. Caso superada a nulidade apontada, busca a anulação do Auto de Infração lavrado pela Agência de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Estado de Pernambuco - ARPE, sob os argumentos de que: a) não descumpriu o disposto no subitem "5.11.1" do Módulo 8 do PRODIST quanto aos 30 (trinta) casos apontados na Tabela
07 - compensação creditada fora do prazo - do RF-CELPE-003/2012-CEE-ARPE, que dizem respeito a não efetuar os créditos trimestrais e anuais no prazo regulamentar; b) o enquadramento da conduta no art. 6º, I, da Resolução Normativa ANEEL n. 63/2004 foi inapropriado, porquanto as ações questionadas seriam meramente acessórias, não podendo ter a mesma classificação da ação principal consistente no descumprimento dos limites dos indicadores de continuidade; c) a multa de R$ 440.993,11 (quatrocentos e quarenta mil, novecentos e noventa e três reais e onze centavos) fugiu dos limites da proporcionalidade e razoabilidade bem como deu-se sem critério jurídico de dosimetria, haja vista que, apesar do atraso, o usuário não deixou de receber as compensações devidas nem sofreu dano, assim como a Concessionária não auferiu qualquer vantagem; d) caso não seja afastada, a penalidade pecuniária deve ser minorada para R$ 7.246,96 (sete mil, duzentos e quarenta e seis reais e noventa e seis centavos), com supedâneo na tabela de dosimetria a que refere a inicial.
3. Mostra-se descabida a alegação de nulidade da sentença por defeito na produção da prova pericial que se revelava prescindível à solução da controvérsia.
4. A principal intenção da Apelante era a de que se definisse a correta interpretação dos marcos temporais fixados pelo subitem "5.11.1" do Módulo 8 do PRODIST para o creditamento da compensação devida ao usuário, em caso de interrupções na prestação de serviços acima dos limites de continuidade estabelecidos.
5. Mesmo o pleito subsidiário de redução da penalidade pecuniária aplicada (decorrente da inadequação da capitulação jurídica da não conformidade "N.4") demandava o reenquadramento da conduta no art. 4º, IV, da Resolução Normativa ANEEL n. 63/04.
6. As questões controvertidas mostravam-se eminentemente jurídicas, dispensando a designação de profissional de ramo do saber diverso do Direito.
7. Em momento algum, a CELPE buscou que o perito contábil designado pelo juízo se debruçasse sobre possíveis danos suportados pelo consumidor, em razão do suposto creditamento tardio feito pela concessionária de energia elétrica.
8. A definição de configuração de hipotético prejuízo ao usuário também é matéria jurídica, passível de cognição direta pelo juízo da causa.
9. Destaque-se, ainda, que a ausência de danos ao serviço e ao usuário foi expressamente reconhecida pela Agência de Regulação de Pernambuco - ARPE, quando da lavratura do auto de infração, o que autoriza a conclusão de que a matéria de fato, em tese, pendente de esclarecimento sequer era controvertida nos autos.
10. O controle exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos praticados pelas Agências Reguladoras é de juridicidade, não se devendo descurar da necessária autocontenção quando em discussão matéria eminentemente técnica (STJ, AREsp n. 1.577.194/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 27/2/2020).
11. Na hipótese de ato administrativo sancionador, por se tratar de ato de natureza vinculada, é possível o controle jurisdicional do devido processo legal administrativo em suas dimensões substantiva e adjetiva (TRF5, PROCESSO: 08054944320214058100, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL CHALEGRE DO REGO BARROS (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 09/02/2023).
12. Consoante o item 5 da Seção 8.2 do Módulo 8 do PRODIST, a qualidade do serviço prestado pelas distribuidoras de energia elétrica aos consumidores e às distribuidoras acessantes, no que tange ao critério da continuidade, é avaliada por meio de indicadores relacionados à duração e à frequência das interrupções na prestação do serviço.
13. Pela redação do subitem "5.11.1", quando as interrupções na prestação de serviços de distribuição de energia elétrica superam os limites de continuidade definidos na forma do item subitem 5.10, à distribuidora incumbe compensar o consumidor e efetuar o crédito correspondente na fatura deste.
14. Em nenhum momento, os subitens 5.11.5.4 e 5.11.5.5 do PRODIST conferiram o prazo adicional de 30 (trinta) dias, para que a distribuidora calculasse a diferença entre os montantes apurados para a compensação trimestral ou anual e a mensal do último mês do período de apuração. Consoante afirmado pela ARPE, os dispositivos invocados pela CELPE versavam sobre o "modus operandi" para o cálculo dos valores a serem compensados, e, não, sobre o prazo para tanto.
15. Se é possível o ajuste de valores para evitar bis in idem em benefício do consumidor, a partir do decote das compensações mensais em relação às trimestrais, o procedimento deve ser finalizado em até dois meses após o "período de apuração", qual seja, o trimestre ou o ano em discussão.
16. Quanto ao pedido de reenquadramento da conduta no art. 4º, IV, da Resolução Normativa n. 63/2004 da ANEEL, o subitem violado "5.11.1" está inserido na Seção 8.2 do Módulo 8 do PRODIST, a qual, conforme visto alhures, tem por objetivo não só estabelecer procedimentos relativos à qualidade do serviço prestado pelas distribuidoras e pelas transmissoras detentoras de Demais Instalações de Transmissão - DIT, mas também definir indicadores e padrões de qualidade de serviço.
17. A partir do momento em que a norma violada integra a disciplina aplicável para aferir a qualidade do serviço de distribuição de energia elétrica, não é possível falar-se que houve equívoco da autoridade energética na subsunção normativa ora realizada.
18. Considerando-se o princípio da especialidade, não há que se buscar interpretação extensiva ou aplicação analógica, quando existente norma plena e especificamente aplicável cujos pressupostos de incidência estejam materializados.
19. Logo, não há teratogenia em considerar que a ação da CELPE descumpriu as disposições regulamentares relativas aos níveis de qualidade dos serviços de energia elétrica (art. 6º, I, da Resolução Normativa n. 63/2004 da ANEEL).
20. A Nota Técnica n. 0050/2013 e a decisão da ANEEL proferida no Processo n. 48500.000079/2013-97 são inaplicáveis, porque proferidas antes do entendimento administrativo exarado no presente caso e versavam sobre situações fático-jurídicas diversas.
21. Descabe ao Poder Judiciário reavaliar os critérios adotados pela Agência Reguladora para considerar que a gravidade da infração foi diversa da indicada pela autoridade administrativa (PROCESSO: 00129243120114058100, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 25/07/2017, PUBLICAÇÃO: 04/08/2017).
22. "A Exposição de Motivos do Auto de Infração revela que a dosimetria da pena recebeu uma atenção especial da Administração Pública, de modo que não merece acolhida a alegação de que tal decisão careceu de motivação" (PROCESSO: 08055957220154058300, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MANUEL MAIA DE VASCONCELOS NETO (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 07/03/2017).
23. A ANEEL, em sede de recurso administrativo interposto em face da sanção fixada pela ARPE, manteve os critérios de dosimetria aplicados e sopesou os próprios vetores da proporcionalidade e razoabilidade para reduzir a sanção fixada de R$ 1.425.810,08 (um milhão, quatrocentos e vinte e cinco mil, oitocentos e dez reais e oito centavos) para R$ 440.993,11 (quatrocentos e quarenta mil, novecentos e noventa e três reais e onze centavos).
24. O percentual final da multa incidente sobre o valor do faturamento da empresa nos últimos doze meses contados do auto de infração (R$ 3.023.346.226,74) foi de 0,01458648% (zero vírgula, zero, um quatro, cinco, oito, seis, quatro, oito por cento), patamar bem inferior ao máximo cominado abstratamente no art. 14 da Res. n. 63/2004 da ANEEL com amparo no art. 3º, X, da Lei n. 9.427/96 (1% do faturamento nos últimos dose meses, para as infrações do Grupo III).
25. Inexistindo flagrante ilegalidade no caso, deve o Judiciário respeitar as conclusões da Agência Reguladora na atividade sancionadora.
26. Apelo desprovido Honorários recursais majorados em 10% (dez por cento) nos termos do art. 85, §11, CPC. (PROCESSO: 08050737920144058300, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL CHALEGRE DO REGO BARROS (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 05/09/2024) Inexistindo flagrante ilegalidade na situação dos autos, deve o Judiciário respeitar as conclusões da Agência Reguladora na atividade sancionadora.
Com essas considerações, nego provimento à Apelação. Condeno a parte apelante em honorários recursais, ficando majorado em 1% o percentual fixado na sentença, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. É como voto. pmm
ACÓRDÃO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0804876-27.2014.4.05.8300
APELANTE: COMPANHIA ENERGETICA DE PERNAMBUCO ADVOGADO do(a)
APELANTE: ANATILDES DA CRUZ GOUVEIA NETA - PE30212-A ADVOGADO do(a)
APELANTE: KEILLA NOGUEIRA FERRAZ PEREIRA PADILHA - PE24933 ADVOGADO do(a)
APELANTE: ANIBAL CARNAUBA DA COSTA ACCIOLY JUNIOR - PE17188 ADVOGADO do(a)
APELANTE: POLIANA MARIA CARMO ALVES - PE33039
APELADO: AGENCIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA - ANEEL
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que figuram como partes as acima identificadas, decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à Apelação, nos termos do relatório e voto do Desembargador Relator, que passam a integrar o presente julgado. Recife, 21 de maio de 2026. Desembargador Federal CID MARCONI Relator pmm
