PODER JUDICIÁRIO 1ª Vara Federal AL MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 0804953-77.2025.4.05.8000 IMPETRANTE: SUPERMERCADO ECONOMICO UNIAO LTDA ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: JOAO FRANCISCO DE ARAUJO NETTO - AL8625 IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL, DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE MACEIO
SENTENÇA
Trata-se de mandado de ajuizado por SUPERMERCADO ECONÔMICO UNIÃO LTDA, devidamente qualificado nos autos, contra ato que reputa ilegal do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM ALAGOAS pedindo medida liminar " (...) para garantir a Impetrante o direito de excluir o valor do ICMS-ST incidente sobre as suas vendas, quando cobrado de forma antecipada (ICMS-ST), das bases de cálculo do PIS e da Cofins, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário que deixar de ser recolhido em razão deste procedimento, nos termos do art. 151, inc.
IV, do CTN, obstando-se a prática de quaisquer atos tendentes à exigência e cobrança desses valores; ". Juntou documentos. Custas recolhidas. Foi proferida decisão deferindo a liminar requestada (8087944). Notificada, a autoridade coatora apresentou informações (80846719). A Fazenda Nacional apresentou manifestação no id. 80846501, no que postulou: a) seja deferido o pedido de ingresso feito, nos termos do art. 7º, inciso II, da Lei nº 12.016/2009; b) o acolhimento das preliminares suscitadas, com a consequente extinção do feito sem resolução do mérito (art. 485, VI, do CPC); c) no mérito, a homologação do reconhecimento da procedência do pedido, em conformidade ao Tema 1125/RR do STJ (O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva), bem como ao Parecer PGFN SEI nº 4090/2024 (acima transcrito); d) a título subsidiário, sejam observadas as restrições previstas na legislação quanto à compensação e à restituição, na linha delineada nesta manifestação.
O MPF requereu o prosseguimento do feito sem sua intervenção (id. 80847917). Breve relato.
Fundamento e decido. Analiso a preliminar de falta de interesse de agir haja a vista de tese fixada em Tema 1125/RR do STJ. Não há falar em ausência de interesse processual quando o autor/impetrante tem a necessidade de buscar a tutela jurisdicional para proteger, resguardar ou conservar o seu direito, sobretudo demonstrando o seu direito, as razões pelas quais entende ser cabível o writ, bem como a sua finalidade.
Nesta senda, afasto a preliminar arguida. Quanto à ausência de ato coator, verifico que resta prejudicada, tendo em vista que a lesão resta configurada, uma vez que a empresa-impetrante se encontra impelida a recolher as contribuições ao PIS e COFINS com a inclusão do ICMS incidente sobre as suas vendas nas respectivas bases de cálculo. Superado este ponto, tenho que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 574.706-PR, Plenário, Min.
Carmen Lúcia, j. 15/03/2017), consolidou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. Malgrado tenha adotado entendimento diverso no passado recente, passo a seguir essa linha de raciocínio. Quanto ao ICMS-ST, constata-se que o substituto é quem recolhe o tributo e, sendo o impetrante a parte substituída, não seria lícito excluir essa parcela da base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS, não se aplicando a tese do paradigma RE 574.706/PE à parcela em caso de substituição tributária (ICMS-ST).
Neste caso o ICMS é pago por substituição para frente e, portanto, a totalidade do imposto é recolhida pelo fabricante ou pelo importador. De outra parte, o comerciante revendedor não recolhe qualquer valor a título de ICMS. Ao contrário, suas notas ficais de venda não registram qualquer valor relativo a este imposto, logo, a soma das notas fiscais que compõem o faturamento não contém destaque de ICMS e não há o que deduzir da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Registre-se, ainda, que os valores recolhidos a título de ICMS-ST são pagos antecipadamente pelo produtor ou importador na cadeia de produção/comercialização, logo, não há como configurar tal despesa como receita bruta que lhe pertence, haja vista que não irá ingressar em sua contabilidade. Segue julgado nesse sentido: MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS.
INCLUSÃO DO ICMS-ST NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DO PARADIGMA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO TEMA
69. PRECEDENTE DA TURMA AMPLIADA. TEMA VINCULANTE 1.125-STJ. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL E REMESSA NECESSÁRIA NÃO PROVIDAS E RECURSO ADESIVO PROVIDO.
1. Apelação da Fazenda Nacional e remessa necessária em face da sentença que concedeu a segurança para assegurar à impetrante o direito de não incluir na base de cálculo do PIS e da COFINS o valor referente ao ICMS-ST recolhido na condição de substituta tributária e a compensação dos valores recolhidos a tal título. Recurso adesivo da impetrante para assegurar o direito de exclusão do ICMS-ST na condição de substituída tributária nas operações que realiza.
2. O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 240.785, e sob o regime de repercussão geral, no RE 574.706, fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". Naquela oportunidade, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao fisco estadual.
No julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706/PR, a Corte resolveu modular os efeitos do acórdão paradigma, definindo, na ocasião, que o ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o que vem destacado na nota fiscal.
3. A jurisprudência das Primeira e Terceira Turmas, na sua composição ampliada, firmou entendimento no sentido de que o ICMS-ST não é tributo diferente do ICMS, o que diverge apenas é a sistemática de recolhimento, que, no primeiro, se dá por substituição (antecipação do imposto devido na operação final). Aliás, a legislação de regência (Leis nºs 9.781/98, 10.637/2002, 10.833/03, Decreto nº 4.524/2002 e Decreto-Lei nº 1.598/97) prevê, para a maioria das operações, a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, de modo que, nesses casos, os valores são integralmente repassados à Fazenda Pública e não transitam na contabilidade da empresa que opera no regime de substituição tributária.
4. No dia 13/12/2023, a Corte uniformizadora prosseguiu ao julgamento do tema afetado e, na oportunidade, fixou a seguinte tese "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva". Ainda que não tenha transitado em julgado o recurso paradigma, é de se aplicar, de imediato, o entendimento vinculante.
5. Quanto à compensação, deverá ser observado os termos do art. 74 da Lei 9.430/96, com as limitações impostas pelo art. 26-A da Lei 11.457/2007, incluído pela Lei 13.670/2018, também a prescrição quinquenal e o trânsito em julgado, com a atualização do indébito pela Taxa Selic.
6. Apelação e remessa necessária não providas. Recurso adesivo provido. (PROCESSO: 08085004020214058300, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ELIO WANDERLEY DE SIQUEIRA FILHO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 08/02/2024). Em face do exposto: a) afasto as preliminares de ausência de interesse de agir e ausência de ato coator. b) concedo a segurança, pelo que asseguro à impetrante a não incidência do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para declarar o direito da impetrante à compensação, na seara administrativa, com correção pela Taxa Selic, observada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado.
Sem condenação em honorários, ex vi do artigo 25 da Lei 12.016/09 Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório. JUIZ FEDERAL - 1ª VARA
