EMENTA
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0805213-74.2018.4.05.8300
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, PAULO SERGIO OLIVEIRA PINTO ADVOGADO do(a)
APELANTE: ANTONIO PIRES RODRIGUES JUNIOR - PE19795-D
APELADO: RICARDO LUIZ OLIVEIRA PINTO, PAULO SERGIO OLIVEIRA PINTO, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ADVOGADO do(a)
APELADO: LEONARDO LUSTOSA DE AVELLAR - PE21959-D ADVOGADO do(a)
APELADO: ANTONIO PIRES RODRIGUES JUNIOR - PE19795-D
EMENTA
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FRAUDE LICITATÓRIA. PECULATO-DESVIO. VERBAS FEDERAIS DESTINADAS A VÍTIMAS DE ENCHENTES. CONCURSO MATERIAL. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS.
1. Materialidade e autoria. A apresentação de proposta com sobrepreço de aproximadamente 500% em relação ao preço habitualmente praticado pela própria empresa do réu, combinada com pagamentos antecipados feitos pela empresa beneficiária antes mesmo da homologação do certame e com a posterior subcontratação irregular para execução do objeto licitado, forma conjunto probatório robusto e suficiente para a condenação pelo crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 e pelo art. 312 do CP.
Sentença mantida.
2. Dolo específico. Caracteriza-se o dolo quando a discrepância entre o preço proposto no certame e os praticados em mais de 50 outros contratos analisados nos autos é de tal magnitude que somente pode ser explicada pelo concerto prévio com os demais envolvidos na fraude. A subcontratação posterior, para execução do mesmo objeto por preço próximo ao de mercado, é evidência cabal do conluio.
3. Consunção. Inaplicabilidade. Os crimes dos arts. 89 da Lei n. 8.666/1993 e 312 do CP tutelam bens jurídicos distintos -- a lisura do procedimento licitatório e a probidade na gestão do patrimônio público -- e consubstanciam condutas autônomas praticadas em momentos distintos. Concurso material corretamente reconhecido, conforme entendimento assente no STJ.
4. Peculato e particular. A elementar de funcionário público comunica-se aos coautores e partícipes por força do art. 30 do CP, não havendo óbice à condenação do empresário particular que concorre, com dolo, para o desvio de verbas públicas em conluio com agentes públicos.
5. Participação de menor importância. Não configuração. A apresentação de proposta superfaturada foi conduta essencial -- e não acessória -- para conferir aparência de legitimidade à contratação da empresa pré-determinada. O réu foi também destinatário final de parte dos recursos desviados mediante a subcontratação irregular, caracterizando coautoria essencial.
6. Dosimetria. Afastamento das circunstâncias judiciais da culpabilidade (fundamentação que não ultrapassa a tipicidade dos delitos), da conduta social (vedação da Súmula n. 444 do STJ quanto ao uso de condenação sem trânsito em julgado) e da personalidade (dupla valoração com as circunstâncias do crime). Mantida apenas a negativação das circunstâncias do crime, em razão da prática delitiva em contexto de calamidade pública, com desvio de verbas destinadas ao socorro de desabrigados.
Penas redimensionadas para 3 anos e 9 meses de detenção (delito do art. 89 da Lei 8.666/93) e 3 anos e 9 meses de reclusão (delito do art. 312, CP), totalizando 7 anos e 6 meses em concurso material.
7. Regime inicial. O somatório das penas de reclusão e detenção, por constituírem modalidades da mesma espécie (pena privativa de liberdade), deve ser considerado para fixação do regime inicial, nos termos do art. 111 da LEP e da jurisprudência do STJ e do TRF5. Fixado o regime inicial semiaberto, ante o montante final de 7 anos e 6 meses e a presença de apenas uma circunstância judicial desfavorável.
8. Absolvição de corréu. Manutenção. A ausência de prova documental dos preços habitualmente praticados pela empresa do corréu -- ao contrário do que se obteve em relação à empresa do réu condenado -- impede a certeza necessária ao decreto condenatório. Indícios relevantes (identidade textual das propostas, relações familiares e empresariais) são insuficientes para afastar o princípio in dubio pro reo.
Entendimento endossado pela Procuradoria Regional da República.
9. Apelação de Paulo Sérgio Oliveira Pinto parcialmente provida, apenas para redimensionar a pena-base e as penas de multa. Apelação do Ministério Público Federal desprovida, mantendo-se a absolvição de Ricardo Luiz Oliveira Pinto (art. 386, VII, do CPP) e o regime inicial semiaberto, com fundamentação renovada com base na soma das penas de reclusão e detenção. Sentença mantida nos demais pontos.
RELATÓRIO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0805213-74.2018.4.05.8300
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, PAULO SERGIO OLIVEIRA PINTO ADVOGADO do(a)
APELANTE: ANTONIO PIRES RODRIGUES JUNIOR - PE19795-D
APELADO: RICARDO LUIZ OLIVEIRA PINTO, PAULO SERGIO OLIVEIRA PINTO, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ADVOGADO do(a)
APELADO: LEONARDO LUSTOSA DE AVELLAR - PE21959-D ADVOGADO do(a)
APELADO: ANTONIO PIRES RODRIGUES JUNIOR - PE19795-D
RELATÓRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CONVOCADO BRUNO TEIXEIRA DE PAIVA (Relator): Trata-se de duas apelações criminais interpostas, respectivamente, pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por PAULO SÉRGIO OLIVEIRA PINTO, em face de sentença proferida pelo Juiz Federal Titular da 13ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, CESAR ARTHUR CAVALCANTI DE CARVALHO, que julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando PAULO SÉRGIO OLIVEIRA PINTO pela prática dos crimes previstos nos arts. 89 da Lei n. 8.666/1993 e 312 do Código Penal, em concurso material, cada um por duas vezes, em continuidade delitiva (art. 71 do CP), e absolvendo RICARDO LUIZ OLIVEIRA PINTO de todas as imputações, com fundamento no art. 386, VII, do CPP.
A acusação está inserida no contexto da denominada "Operação Torrentes", deflagrada para apurar desvios de verbas federais oriundas do Ministério da Integração Nacional, no montante de R$ 445.647.202,62, destinadas ao socorro de mais de 80.000 desabrigados em razão das fortíssimas chuvas que devastaram diversos municípios da Zona da Mata e do Agreste pernambucano em junho de 2010. Segundo a denúncia, os irmãos PAULO SÉRGIO OLIVEIRA PINTO e RICARDO LUIZ OLIVEIRA PINTO, na condição de administradores das empresas JATO CLEAN LIMPADORA E DESENTUPIDORA LTDA.
ME e LIMPADORA DE FOSSAS GUARARAPES LTDA. ME, respectivamente, teriam favorecido a contratação da empresa MEGA FRIOS COMÉRCIO, SERVIÇOS, OBRAS E LOCAÇÕES LTDA. ME -- pertencente ao grupo econômico de Ricardo José Padilha Carício, Rafaella Carrazzone da Cruz Gouveia Padilha e Ítalo Henrique Silva Jaques -- nos Processos Licitatórios n. 32/2010 (Dispensa n. 04/2010) e n. 44/2010 (Dispensa n. 15/2010), conduzidos pela Casa Militar do Estado de Pernambuco para a locação de banheiros químicos destinados ao atendimento dos desabrigados.
A apresentação de propostas com sobrepreço por parte das empresas dos denunciados (R$ 165,00/dia pela JATO CLEAN e R$ 175,00/dia pela LIMPADORA DE FOSSAS GUARARAPES, ante R$ 150,00/dia da MEGA FRIOS) teria simulado competitividade no certame, viabilizando a contratação da MEGA FRIOS -- empresa sem capacidade técnica para a prestação do serviço -- por valor muito superior ao praticado no mercado (de aproximadamente R$ 24,00 a R$ 28,00/dia, conforme apurado a partir do exame de mais de 50 contratos da JATO CLEAN no mesmo período).
Em contrapartida, a JATO CLEAN foi posteriormente subcontratada pela MEGA FRIOS para a efetiva prestação dos serviços, percebendo parte dos recursos públicos desviados, enquanto o restante era apropriado pelos integrantes do grupo Padilha. O dano ao erário, em valores históricos, alcançou R$ 328.380,00 (Contrato n. 11/2010) e R$ 967.500,00 (Contrato n. 17/2010), totalizando, em valores atualizados em 22/04/2019, R$ 2.724.796,55.
A sentença, em fundamentação minuciosa e técnica, considerou comprovados: (a) o concerto prévio entre os irmãos PINTO e os integrantes do grupo Padilha, evidenciado pela identidade textual entre as partes finais das propostas da MEGA FRIOS e da LIMPADORA DE FOSSAS GUARARAPES (com os mesmos erros de concordância), pelos pagamentos antecipados feitos pelos integrantes do grupo Padilha à JATO CLEAN antes mesmo da homologação dos certames, e pela posterior subcontratação da JATO CLEAN -- vedada pelo contrato -- para a execução do objeto licitado; (b) o sobrepreço da proposta da JATO CLEAN, demonstrado pela análise de mais de 50 contratos firmados pela mesma empresa no ano de 2010, cujo preço médio da diária de locação de banheiro químico foi de R$ 24,17, jamais ultrapassando R$ 40,00, contrastando com os R$ 165,00/dia ofertados nos certames sob análise; (c) o desvio de verbas públicas mediante a subcontratação irregular, com pagamento à JATO CLEAN em valores muito inferiores aos contratados pela CAMIL/PE com a MEGA FRIOS, sendo a diferença apropriada pelos integrantes do grupo Padilha.
Quanto a RICARDO LUIZ OLIVEIRA PINTO, a sentença reconheceu a existência de fortes indícios de envolvimento -- notadamente a relação familiar com o corréu, a propriedade da LIMPADORA DE FOSSAS GUARARAPES, a identidade textual das propostas e o testemunho de Guiomar Acioli (ex-funcionária da empresa) sobre os preços habitualmente praticados --, mas concluiu, à míngua de prova documental dos preços efetivamente cobrados pela LIMPADORA DE FOSSAS GUARARAPES (ao contrário do que ocorreu em relação à JATO CLEAN, cujo afastamento de sigilo fiscal permitiu a montagem de tabela comparativa exaustiva), que não restou demonstrado, com a certeza exigida pelo Direito Penal, o sobrepreço da proposta da empresa do referido réu, impondo-se a absolvição com fundamento no art. 386, VII, do CPP.
Foram aplicadas as seguintes penas a PAULO SÉRGIO OLIVEIRA PINTO: - 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de detenção, pela prática do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993, em continuidade delitiva (duas vezes); - 7 (sete) anos de reclusão, pela prática do crime do art. 312 do CP, em continuidade delitiva (duas vezes); - multa correspondente a 4% do valor dos contratos (Contratos n. 11/2010 e n. 17/2010) pelos crimes de fraude licitatória; - 200 dias-multa, no valor unitário de 1 salário mínimo vigente em 25/08/2010, pelo crime de peculato; - regime inicial semiaberto; - reparação do dano ao erário no montante de R$ 189.020,00 (em valores históricos), correspondente aos pagamentos irregulares feitos à JATO CLEAN; - perdimento de bens (3 veículos e crédito bancário bloqueado).
Embargos de declaração opostos pelas três partes (réu condenado, réu absolvido e MPF) foram parcialmente acolhidos pelo Juízo a quo, sem efeitos infringentes em relação à condenação ou ao regime inicial. A apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, subscrita pelo Procurador da República RODRIGO ANTONIO TENÓRIO CORREIA DA SILVA, requer: (i) a condenação de RICARDO LUIZ OLIVEIRA PINTO pela prática dos crimes previstos no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 (duas vezes) e no art. 312 do CP (duas vezes), sustentando que o conjunto probatório seria suficiente para demonstrar, além de qualquer dúvida razoável, sua participação ativa nas fraudes, evidenciada pela: (a) identidade textual das propostas; (b) relação familiar e empresarial com o corréu; (c) testemunho de Guiomar Acioli sobre os preços habitualmente praticados pela LIMPADORA DE FOSSAS GUARARAPES; (d) reconhecimento, pelo próprio réu, em interrogatório no MPF, de que o preço habitual de locação de banheiro químico não ultrapassava R$ 40,00 por dia; (ii) a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento das penas impostas a PAULO SÉRGIO OLIVEIRA PINTO, com base na soma das penas de detenção e reclusão (que totalizam 11 anos e 8 meses), nos termos do art. 33, § 2º, "a", do CP e do art. 111 da Lei de Execução Penal, conforme jurisprudência consolidada do STJ e desta Corte.
A apelação de PAULO SÉRGIO OLIVEIRA PINTO, subscrita pelo Advogado Antônio Pires Rodrigues Júnior, sustenta, em apertada síntese: (i) a absolvição por atipicidade da conduta, ao argumento de que a única ação atribuída ao acusado teria sido a apresentação de uma proposta de preço, sem qualquer relação com os organizadores do certame ou com a empresa vencedora, e sem comprovação de dolo específico de fraudar a licitação ou causar prejuízo ao erário; (ii) a aplicação do princípio da consunção, com absorção do crime de fraude licitatória pelo de peculato; (iii) a inaplicabilidade do crime de peculato ao réu, por não ostentar a qualidade de funcionário público; (iv) o reconhecimento da participação de menor importância (art. 29, § 1º, do CP), com redução da pena de 1/6 a 1/3; (v) o excesso na dosimetria da pena-base, com aplicação de pena três vezes superior ao mínimo legal sem fundamentação adequada, e a desconsideração de circunstâncias judiciais favoráveis; (vi) a redução da pena de multa em razão da hipossuficiência financeira.
Contrarrazões apresentadas pelas partes recíprocas, pugnando ambas pelo desprovimento do recurso adverso. A Procuradoria Regional da República na 5ª Região, em parecer da lavra do Procurador Regional JOSÉ CARDOSO LOPES, manifestou-se pelo parcial provimento de ambos os recursos, nos seguintes termos: (a) quanto à apelação da defesa: pugnou pelo afastamento da negativação das circunstâncias judiciais da culpabilidade (por se confundir com a tipicidade), da conduta social (pela vedação da Súmula n. 444 do STJ) e da personalidade (por dupla valoração com as circunstâncias do crime), com o consequente redimensionamento da pena-base; (b) quanto à apelação do MPF: pugnou pelo desprovimento no tocante à pretensão de condenação de RICARDO LUIZ OLIVEIRA PINTO, em razão da insuficiência probatória, e pelo provimento no tocante à fixação do regime inicial fechado, em razão da soma das penas de detenção e reclusão.
É o relatório.
VOTO
VENCEDOR
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0805213-74.2018.4.05.8300
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, PAULO SERGIO OLIVEIRA PINTO ADVOGADO do(a)
APELANTE: ANTONIO PIRES RODRIGUES JUNIOR - PE19795-D
APELADO: RICARDO LUIZ OLIVEIRA PINTO, PAULO SERGIO OLIVEIRA PINTO, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ADVOGADO do(a)
APELADO: LEONARDO LUSTOSA DE AVELLAR - PE21959-D ADVOGADO do(a)
APELADO: ANTONIO PIRES RODRIGUES JUNIOR - PE19795-D
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CONVOCADO BRUNO TEIXEIRA DE PAIVA (Relator):
1. DA ADMISSIBILIDADE As apelações são tempestivas, próprias e atendem aos requisitos legais de admissibilidade. Conheço, pois, de ambas.
2. DOS RECURSOS Por questão de método, examinarei, primeiramente, o recurso da defesa de PAULO SÉRGIO OLIVEIRA PINTO, no que se refere ao mérito da condenação (atipicidade, ausência de dolo, consunção, peculato e participação de menor importância). Em seguida, analisarei a apelação do MPF quanto à pretensão de condenação de RICARDO LUIZ OLIVEIRA PINTO. Após, voltarei ao recurso da defesa para apreciação da dosimetria da pena.
Por fim, examinarei a pretensão do MPF quanto ao regime inicial de cumprimento das penas.
3. DO RECURSO DEFENSIVO QUANTO AO MÉRITO DA CONDENAÇÃO 3.1. Da alegação de atipicidade e ausência de dolo A defesa sustenta, em essência, que a única conduta praticada pelo apelante teria sido a apresentação de uma proposta de preços, sem qualquer relação com os organizadores do certame ou com a empresa vencedora, e que, no contexto da liberdade comercial, não estaria obrigado a observar uma "tabela de preços" para o serviço prestado.
Aduz, ainda, a inexistência de dolo específico de fraudar a licitação ou causar prejuízo ao erário. A tese, embora reiterada com convicção pela defesa, não resiste ao confronto com o robusto acervo probatório dos autos, minuciosamente analisado pelo Juízo de origem. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, com efeito, é firme no sentido de que o crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige a comprovação do dolo específico de fraudar o procedimento licitatório, com causação de dano efetivo ou potencial ao erário.
A questão central, portanto, é saber se, no caso concreto, há prova suficiente do referido elemento subjetivo. A resposta é categoricamente afirmativa. A sentença demonstrou, com base em ampla análise probatória, que a proposta apresentada pela empresa do apelante (R$ 165,00/dia pela locação de banheiro químico) destoava, em proporção que beira o estarrecedor, dos preços habitualmente praticados pela própria JATO CLEAN.
A análise empreendida pelo Juízo, a partir de mais de 50 contratos firmados pela empresa no ano de 2010 -- em diferentes municípios e para diferentes tomadores --, revelou que o preço médio da diária de locação foi de apenas R$ 24,17, jamais tendo ultrapassado R$ 40,00. Vale dizer: a proposta apresentada à CAMIL/PE foi aproximadamente 500% (quinhentos por cento) superior ao preço médio efetivamente praticado pela empresa do réu.
Não se trata, como pretende fazer crer a defesa, de mera "liberdade comercial" para fixação de preço. A discrepância é tão acentuada que somente pode ser explicada pelo concerto prévio com os demais envolvidos na fraude. Como ponderou o Juízo a quo, com agudeza, "a magnitude dos contratos em mira impunha um preço menor para se auferir lucro no aspecto global", de modo que a oferta superfaturada não tinha qualquer racionalidade econômica legítima.
A esse dado fundamental somam-se outros elementos que, em conjunto, formam um quadro probatório irrefutável: (a) os pagamentos antecipados feitos por Ricardo Padilha e Ítalo Jaques (administradores de fato da MEGA FRIOS) à JATO CLEAN em 5 e 22 de julho de 2010, antes mesmo da homologação dos certames, conforme planilha apreendida em mídia localizada na sede das empresas vinculadas àqueles acusados; (b) a posterior subcontratação da JATO CLEAN pela MEGA FRIOS para a efetiva prestação dos serviços, com valores de diária variando entre R$ 15,00 e R$ 45,00 -- significativamente inferiores aos R$ 165,00 propostos pela empresa do apelante no certame, conforme notas fiscais juntadas aos autos; (c) a circunstância de a MEGA FRIOS, vencedora do certame, não possuir capacidade técnica para a prestação do serviço (sendo seu objeto social o comércio de alimentos), o que denota que a subcontratação da JATO CLEAN era parte integrante do esquema, e não um desdobramento ulterior fortuito; (d) o reconhecimento, pelo próprio apelante, em interrogatório judicial, de que prestou serviços à MEGA FRIOS no contexto da subcontratação, sem qualquer explicação minimamente plausível para a discrepância entre o preço proposto na licitação e o preço efetivamente cobrado na subcontratação.
Diante de tal acervo, a tese de "boa-fé" e de "desconhecimento" do esquema fraudulento é simplesmente incompatível com as máximas da experiência. Ninguém propõe preço aproximadamente 500% superior ao habitualmente praticado por sua própria empresa, sem qualquer racionalidade comercial, para depois ser subcontratado e executar o mesmo serviço por preço próximo ao normal de mercado, salvo se estiver engajado em conluio fraudulento.
A intenção dolosa de simular competitividade no certame, para favorecer a contratação da empresa pré-determinada, é evidência que decorre da própria materialidade dos fatos. Acresça-se que, conforme bem destacado pela Procuradoria Regional da República em seu parecer, o apelante já figura como réu condenado em outra ação penal envolvendo idêntico modus operandi (Ação Penal n. 0806270-30.2018.4.05.8300), o que reforça a percepção de que a apresentação de propostas com sobrepreço, em conluio com o grupo de Ricardo Padilha, era prática reiterada do empresário.
Os argumentos defensivos comparando a variação de preços com hipóteses cotidianas (água mineral em aeroporto, cerveja em boate) revelam-se manifestamente impertinentes. A liberdade de fixação de preços no mercado privado não tem o condão de legitimar a apresentação, em procedimento de dispensa de licitação custeada com verbas públicas destinadas ao socorro de vítimas de calamidade pública, de proposta deliberadamente superfaturada para favorecer empresa que sequer dispunha de capacidade técnica para executar o objeto.
Mantém-se, pois, integralmente, a conclusão da sentença quanto à materialidade, autoria e dolo do delito do art. 89 da Lei n. 8.666/1993. 3.2. Da alegação de inaplicabilidade do crime de peculato A defesa sustenta que o crime de peculato (art. 312 do CP) é próprio de funcionário público e que, por não ostentar tal qualidade, o apelante não poderia ser responsabilizado pelo delito. A tese não merece prosperar, pela elementar consideração de que o art. 30 do Código Penal estabelece, como exceção à regra geral da incomunicabilidade das circunstâncias subjetivas, que as condições e circunstâncias de caráter pessoal se comunicam aos coautores e partícipes quando elementares do crime.
A condição de funcionário público é, evidentemente, elementar do crime de peculato, comunicando-se, portanto, aos particulares que concorrem para o desvio. No caso, restou cabalmente demonstrado que o apelante concorreu, de modo essencial, para o desvio de verbas públicas que estavam na posse dos servidores da Casa Militar do Estado de Pernambuco. A sua conduta consistiu em: (i) apresentar proposta superfaturada que viabilizou a contratação fraudulenta da MEGA FRIOS; (ii) ser subcontratado para a execução dos serviços, percebendo parte dos recursos desviados; (iii) executar o objeto contratual por preço muito inferior ao contratado pela administração pública, gerando o "saldo" que foi apropriado pelos integrantes do grupo Padilha em conluio com os servidores da Casa Militar.
Trata-se, portanto, de típica hipótese de concurso de pessoas em crime de peculato, em que o particular concorre, com dolo, para a apropriação ou desvio do patrimônio público pelo funcionário, recebendo a comunicação da elementar subjetiva por força do art. 30 do CP. A jurisprudência é pacífica nesse sentido, sendo desnecessária maior digressão. 3.3. Da alegação de consunção entre o crime de fraude licitatória e o de peculato Sustenta a defesa que, sendo a fraude licitatória "crime-meio" do peculato, deveria ser por este absorvida, em aplicação do princípio da consunção.
A tese não procede. A jurisprudência mais recente do Superior Tribunal de Justiça assenta-se no entendimento de que a aplicação do princípio da consunção pressupõe a tutela de bens jurídicos idênticos pelos dois tipos penais. Quando os crimes em concurso protegem bens jurídicos distintos, não há falar em absorção, ainda que praticados em contexto fático interligado (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.103.506/RN, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 30/10/2024.).
No caso, os crimes em comento tutelam bens jurídicos manifestamente diversos: (a) o art. 89 da Lei n. 8.666/1993 protege a lisura, a moralidade, a impessoalidade e a competitividade dos procedimentos licitatórios da Administração Pública, valores que correspondem ao próprio interesse público na boa gestão das contratações estatais; (b) o art. 312 do Código Penal protege a probidade na gestão do patrimônio público, com foco na integridade dos recursos financeiros estatais.
Tratam-se, ademais, de condutas autônomas, praticadas em momentos distintos: a primeira (fraude licitatória) consumada com a apresentação da proposta superfaturada para simular competitividade no certame; a segunda (peculato) consumada com o efetivo desvio dos recursos públicos durante a execução dos contratos, mediante a subcontratação irregular. A sentença, com acerto, reconheceu o concurso material entre os delitos.
O entendimento aqui adotado encontra respaldo em precedentes do Superior Tribunal de Justiça que afastam a consunção entre o art. 89 da Lei n. 8.666/1993 e os crimes de natureza patrimonial contra a administração (a exemplo do peculato e do crime do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/1967), justamente em razão da diversidade dos bens jurídicos tutelados. O parecer da Procuradoria Regional da República, da lavra do Procurador Regional JOSÉ CARDOSO LOPES, bem desenvolveu o tema, indicando precedentes da Quinta e Sexta Turmas daquela Corte Superior em sentido convergente.
O precedente trazido pela defesa (envolvendo Francisco Dimas de Souza, no qual se teria aplicado a consunção) refere-se a contexto fático e jurídico específico, não invocável como tese genérica para afastar a tipificação independente dos dois delitos. Sublinhe-se, ademais, que naquele caso o STJ não promoveu propriamente o afastamento da tipicidade por consunção, mas sim manteve, por força da Súmula n. 7, conclusão das instâncias ordinárias específica àquele acervo probatório.
Mantém-se, portanto, o concurso material entre os crimes dos arts. 89 da Lei n. 8.666/1993 e 312 do Código Penal. 3.4. Da alegação de participação de menor importância A defesa pugna, subsidiariamente, pelo reconhecimento da participação de menor importância, com redução da pena nos termos do art. 29, § 1º, do CP. A pretensão não tem amparo no acervo probatório. A apresentação de proposta superfaturada por parte do apelante não foi conduta acessória ou periférica no esquema delituoso.
Ao contrário, constituiu peça central da engrenagem fraudulenta, sem a qual não seria possível conferir aparência de legitimidade à contratação da empresa MEGA FRIOS por preço igualmente superfaturado. Em uma dispensa de licitação que exige pesquisa de preços com três cotações, a apresentação de propostas pelas empresas dos irmãos PINTO -- com valores acima do oferecido pela MEGA FRIOS -- foi precisamente o artifício que permitiu simular a "competitividade" do certame e legitimar formalmente a escolha da empresa pré-determinada.
Acresça-se que o apelante foi também o destinatário final de parte dos recursos desviados, mediante a subcontratação irregular de sua empresa, percebendo, ainda, valores superiores aos habitualmente praticados no mercado pela JATO CLEAN. Não se trata, portanto, de partícipe de menor importância, mas de coautor essencial ao êxito da empreitada criminosa. Rejeita-se, pois, o pleito de aplicação do art. 29, § 1º, do CP.
4. DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL QUANTO À CONDENAÇÃO DE RICARDO LUIZ OLIVEIRA PINTO O Ministério Público Federal sustenta que o conjunto probatório seria suficiente para condenar RICARDO LUIZ OLIVEIRA PINTO pela prática dos crimes do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 (duas vezes) e do art. 312 do CP (duas vezes), em conluio com seu irmão e com os demais integrantes do grupo Padilha. Aponta, como elementos de prova: (a) a identidade textual entre as partes finais das propostas da MEGA FRIOS e da LIMPADORA DE FOSSAS GUARARAPES; (b) o vínculo familiar e empresarial com o corréu condenado; (c) o testemunho de Guiomar Acioli, ex-funcionária da empresa, sobre os preços habitualmente praticados; (d) o reconhecimento, pelo próprio réu, em interrogatório no MPF, de que o preço habitual de locação não ultrapassava R$ 40,00 por dia.
Embora os elementos elencados pelo Parquet sejam, de fato, indícios relevantes, devem ser sopesados sob o rigoroso parâmetro probatório que a seara penal exige. A sentença, com a costumeira diligência do Magistrado prolator, apontou as razões concretas pelas quais não considerou demonstrado, com a certeza exigida pelo Direito Penal, o sobrepreço da proposta da LIMPADORA DE FOSSAS GUARARAPES: (a) ao contrário do que ocorreu em relação à JATO CLEAN -- cujo afastamento de sigilo fiscal permitiu a montagem de tabela exaustiva de preços a partir do exame de mais de 50 contratos --, em relação à LIMPADORA DE FOSSAS GUARARAPES o afastamento do sigilo fiscal não logrou produzir prova documental dos preços efetivamente praticados, em razão de o município a que estava vinculada não dispor especificamente dessa informação; (b) o testemunho de Guiomar Acioli, embora aponte para preços habitualmente inferiores, tem caráter unilateral e foi confrontado, em juízo, com as alegações do próprio réu e da testemunha de defesa José Henrique Menezes Gomes da Silva -- consultor da empresa --, que indicou diárias variando de R$ 80,00 a R$ 400,00 a depender de diversos fatores, criando dúvida razoável quanto ao preço médio efetivamente praticado; (c) embora indício, a identidade textual das propostas (decorrente, inclusive, dos mesmos erros de concordância) não consubstancia, isoladamente, prova de autoria, podendo ser explicada por circunstâncias diversas (a exemplo do uso de modelo comum entre empresas familiares).
A absolvição alicerçou-se, portanto, no princípio in dubio pro reo, à luz do art. 386, VII, do CPP. Trata-se, em última análise, de típica situação em que o juiz natural da causa, em contato direto com a prova, formou convicção pela insuficiência probatória, valoração que merece deferência em sede recursal -- sobretudo quando a própria Procuradoria Regional da República, em seu parecer, endossa a manutenção da absolvição, reconhecendo expressamente que "ainda que possivelmente tenha concorrido para o crime, o fato de estar-se diante de uma ação penal exige maiores cuidados, além de provas mais robustas para o decreto condenatório, sendo que, na origem, não foram colacionados elementos, a exemplo de notas fiscais eletrônicas, que demonstrassem que a proposta de sua empresa estivesse em sobrepreço".
Em matéria penal, a dúvida sobre a configuração do tipo objetivo (notadamente, sobre o sobrepreço da proposta apresentada por RICARDO LUIZ OLIVEIRA PINTO) impõe a absolvição, sendo descabido converter indícios -- por mais expressivos que possam parecer -- em elementos suficientes para a certeza condenatória que o Direito Penal exige. Mantenho, pois, a sentença absolutória em relação a RICARDO LUIZ OLIVEIRA PINTO, por seus próprios e jurídicos fundamentos, reforçados, ainda, pela manifestação convergente da Procuradoria Regional da República.
Nessa parte, nego provimento à apelação do MPF.
5. DA DOSIMETRIA DA PENA DE PAULO SÉRGIO OLIVEIRA PINTO A defesa insurge-se contra a fixação da pena-base muito acima do mínimo legal, sustentando ausência de fundamentação adequada e indevida dupla valoração de circunstâncias. A análise do tópico, à luz dos parâmetros jurisprudenciais consolidados e do parecer convergente da Procuradoria Regional da República, recomenda parcial reforma da sentença, nos termos a seguir expostos.
A sentença negativou quatro circunstâncias judiciais: culpabilidade, conduta social, personalidade e circunstâncias do crime. Examino cada uma. 5.1. Culpabilidade A sentença fundamentou a negativação na seguinte consideração: "verifica-se que, de forma voluntária e consciente, PAULO SÉRGIO OLIVEIRA PINTO apresentou proposta superfaturada para, deliberadamente, perder as 02 dispensas licitatórias em favor da MEGA FRIOS, vindo a ser sublocada para executar os contratos de forma oculta do Poder Público".
A fundamentação, embora correta no plano factual, não ultrapassa os elementos típicos dos delitos em causa. A apresentação de proposta superfaturada para favorecer a contratação de outra empresa, com posterior subcontratação para a execução do objeto, é precisamente a conduta que tipifica os crimes de fraude licitatória e peculato. Não há, na fundamentação, a indicação de elemento de reprovabilidade que ultrapasse o juízo de tipicidade -- o que é exigido pela jurisprudência consolidada para a negativação da circunstância judicial da culpabilidade na primeira fase da dosimetria.
Acolho, no ponto, o parecer da Procuradoria Regional da República, para afastar a negativação da culpabilidade. 5.2. Conduta social A sentença sopesou contra o réu, a título de conduta social, a condenação que lhe foi imposta na Ação Penal n. 0806270-30.2018.4.05.8300, ressalvando, no entanto, que tal condenação ainda não havia transitado em julgado. A valoração negativa esbarra na vedação consolidada na Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
Embora a sentença tenha pretendido contornar a vedação utilizando a condenação como "conduta social" e não como "antecedentes", o resultado prático é o mesmo -- agravar a pena com base em fato cuja definitividade jurídica ainda não está estabelecida --, o que afronta o princípio da presunção de não culpabilidade. Ademais, a jurisprudência tem sido reiterada no sentido de que a circunstância judicial da "conduta social" deve ser valorada com base em elementos relacionados ao papel do agente na sociedade, nas relações familiares, profissionais e sociais, e não com base em registros criminais ainda não definitivos.
Afasto, portanto, a negativação da conduta social. 5.3. Personalidade A sentença consignou que o réu "se mostrou pessoa insensível ao sofrimento alheio de milhares de cidadãos hipossuficientes passando por uma calamidade pública de repercussão nacional". A fundamentação se confunde, integralmente, com a empregada para a negativação das "circunstâncias do crime" (item 5.4 abaixo), no qual o Juízo destacou que o réu "envolve-se num esquema de fraudes na CAMIL/PE, sem qualquer consideração pelos afligidos pelas graves enchentes que tiveram perdas de difícil reparação".
Trata-se, portanto, de dupla valoração do mesmo fato -- o contexto de calamidade pública --, o que configura bis in idem vedado. Ademais, a circunstância da "personalidade" exige avaliação de traços pessoais perenes do agente, com base em elementos concretos dos autos, não se confundindo com juízo abstrato sobre o caráter moral do réu extraído da gravidade do delito. A fundamentação adotada não atende a esse parâmetro.
Afasto, pois, também a negativação da personalidade. 5.4. Circunstâncias do crime Diferentemente, a negativação das "circunstâncias do crime" merece manutenção. A prática delitiva em contexto de calamidade pública -- com o desvio de verbas federais destinadas ao socorro de mais de 80.000 desabrigados -- constitui circunstância concreta e idônea a justificar a exasperação da pena-base. A sensibilidade social agudizada da hipótese, em que o esquema fraudulento se aproveitou diretamente do drama humano das vítimas das enchentes, justifica a reprovação em grau mais elevado.
Mantenho a negativação dessa circunstância judicial. 5.5. Redimensionamento da pena-base Restando apenas uma circunstância judicial negativa (circunstâncias do crime), em substituição às quatro anteriormente consideradas pela sentença, impõe-se redimensionar a pena-base. Para o crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 (pena de 3 a 5 anos de detenção), partindo do mínimo legal (3 anos) e adotando-se o critério jurisprudencialmente consagrado de incremento de 1/8 da diferença entre o máximo e o mínimo abstratos para cada circunstância judicial negativa, fixa-se a pena-base em 3 anos e 3 meses de detenção, para cada dispensa indevida de licitação.
Na segunda fase, sem atenuantes ou agravantes, mantém-se a pena intermediária no mesmo patamar. Na terceira fase, aplica-se a continuidade delitiva (art. 71 do CP) no patamar de 1/6, fixado pela sentença, totalizando 3 anos, 9 meses e 22 dias de detenção, que arredondo, em favor do réu, para 3 (três) anos e 9 (nove) meses de detenção. Para o crime do art. 312 do CP (pena de 2 a 12 anos de reclusão), partindo do mínimo legal (2 anos) e adotando-se o mesmo critério, fixa-se a pena-base em 3 anos e 3 meses de reclusão, para cada peculato-desvio.
Na segunda fase, sem atenuantes ou agravantes, mantém-se. Na terceira fase, com a continuidade delitiva no patamar de 1/6, totaliza-se a pena em 3 anos, 9 meses e 22 dias de reclusão, que arredondo, em favor do réu, para 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão. Pelo concurso material (art. 69 do CP), as penas se somam, totalizando 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de detenção e reclusão, distribuídas como segue: - 3 (três) anos e 9 (nove) meses de detenção (art. 89 da Lei n. 8.666/1993, em continuidade delitiva); - 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão (art. 312 do CP, em continuidade delitiva). 5.6.
Pena de multa Quanto à pena de multa, a defesa apenas alegou hipossuficiência financeira para pleitear sua redução, sem impugnar especificamente o critério adotado pela sentença. A pena de multa fixada pela sentença para os crimes de fraude licitatória (4% sobre o valor dos contratos) está dentro dos limites legais (2% a 5%, na forma do art. 99 da Lei n. 8.666/1993) e foi adequadamente fundamentada.
No entanto, em coerência com o redimensionamento da pena-base, reduzo proporcionalmente a quantidade de dias-multa aplicada ao crime de peculato, de 200 (duzentos) para 100 (cem) dias-multa, mantida a fixação do valor unitário em 1 salário mínimo vigente em 25/08/2010, conforme constou da sentença. Quanto ao percentual da multa do art. 99 da Lei n. 8.666/1993, reduzo-o, igualmente em proporção, para 3% (três por cento) sobre o valor dos contratos.
A alegação de hipossuficiência financeira para isenção da multa não comporta acolhimento, pois o próprio réu declarou em juízo auferir renda mensal entre R$ 8.000,00 e R$ 10.000,00, descaracterizando o estado de insuficiência financeira alegado.
6. DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DAS PENAS O Ministério Público Federal sustenta que o somatório das penas de detenção e reclusão impostas a PAULO SÉRGIO OLIVEIRA PINTO impõe a fixação do regime inicial fechado, com base no art. 33, § 2º, "a", do CP, e no art. 111 da Lei de Execução Penal. A pretensão não merece acolhimento. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que, em caso de concurso material de penas de reclusão e detenção, ambas devem ser somadas para efeito de fixação do regime inicial de cumprimento, pois constituem modalidades da mesma espécie (pena privativa de liberdade), nos termos do art. 111 da Lei de Execução Penal.
A jurisprudência desta Corte Regional caminha no mesmo sentido. O fundamento adotado pela sentença -- de que a sucessividade no cumprimento (primeiro reclusão, depois detenção) possui fundamentação coerente. Embora o art. 111 da LEP seja expresso ao determinar o somatório das penas privativas de liberdade, a fixação do regime inicial também deve ser sopesada à luz dos arts. 33, §2º, "b", e 69 do Código Penal.
Após o redimensionamento da pena-base efetuado neste voto, a soma das penas (3 anos e 9 meses de detenção + 3 anos e 9 meses de reclusão) totaliza 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de pena privativa de liberdade. Indaga-se, então: tal montante autoriza, ainda, a fixação do regime inicial fechado? A resposta é negativa, em primeiro lugar, o somatório da pena não atingiu o patamar de 8 anos previsto no art. 33, § 2º, "a", do CP -- que tornaria obrigatório o regime fechado.
Ademais, foi dado parcial provimento ao recurso do réu no sentido de excluir três das quatros circunstâncias judiciais aferidas na condenação, fator que deve ser apreciado em seu benefício, por força do art. 59, §3º. CP. Ressalta-se, ainda, que parcela da pena, na modalidade detenção, é incompatível com o regime inicial fechado. Por oportuno, o art. 69 dispõe que "no caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela".
Assim, observando: (i) que a pena somada ficou em 7 anos e 6 meses, abaixo do patamar do regime fechado; (ii) que apenas uma circunstância judicial restou negativada; (iii) que a jurisprudência tem sido reservada na imposição do regime fechado quando a pena é inferior a 8 anos --, entendo que o regime inicial adequado é o SEMIABERTO, considerando o somatório das penas e a circunstância judicial desfavorável remanescente.
Assim, a teor do art. 33, § 2º, "b", do CP, mantenho o regime inicial SEMIABERTO para o cumprimento das penas impostas a PAULO SÉRGIO OLIVEIRA PINTO. Nesse particular, nego provimento à apelação do MPF, mantendo o regime inicial semiaberto, conforme já fixado pela sentença, agora sob nova fundamentação compatível com o redimensionamento da pena-base e com a soma das penas de reclusão e detenção. A pretensão ministerial de fixação do regime fechado mostra-se desproporcional ao montante final das penas, observada a redução havida nesta instância.
Vale registrar que, em caso de eventual majoração futura da pena ou de acréscimo decorrente de outras condenações, caberá ao Juízo da Execução Penal proceder à revisão do regime, nos termos do art. 111, parágrafo único, da Lei de Execução Penal.
7. DEMAIS PONTOS DA
SENTENÇA
Os demais pontos da sentença -- fixação do valor da reparação ao erário (R$ 189.020,00, em valores históricos), perdimento dos bens bloqueados (3 veículos e crédito bancário), determinações de comunicações pertinentes -- não foram especificamente impugnados nas razões recursais e, por sua adequação ao caso concreto e aos parâmetros legais, devem ser mantidos nos termos da sentença. A absolvição de RICARDO LUIZ OLIVEIRA PINTO, mantida nesta instância, implica a continuidade da liberação de seus bens, condicionada ao trânsito em julgado, conforme já determinado pela sentença que acolheu seus embargos de declaração.
8. CONCLUSÃO À vista do exposto, voto no sentido de: (a) DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação de PAULO SÉRGIO OLIVEIRA PINTO, apenas para redimensionar a pena-base, afastando-se a negativação das circunstâncias judiciais da culpabilidade, da conduta social e da personalidade, fixando-se as penas definitivas em 3 (três) anos e 9 (nove) meses de detenção (art. 89 da Lei n. 8.666/1993, em continuidade delitiva, duas vezes) e 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão (art. 312 do CP, em continuidade delitiva, duas vezes), em concurso material, totalizando 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de pena privativa de liberdade, no regime inicial SEMIABERTO; reduzir a multa do art. 99 da Lei n. 8.666/1993 para 3% (três por cento) sobre o valor dos contratos; e reduzir os dias-multa do peculato para 100 (cem), no valor unitário de 1 (um) salário mínimo vigente em 25/08/2010; (b) NEGAR PROVIMENTO à apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, mantendo a absolvição de RICARDO LUIZ OLIVEIRA PINTO por seus próprios fundamentos (art. 386, VII, do CPP), nos termos do Parecer Ministerial de Segundo Grau e mantendo o regime inicial SEMIABERTO para PAULO SÉRGIO OLIVEIRA PINTO, agora redimensionado em razão da soma das penas de reclusão e detenção e do montante final da pena; (c) MANTER a sentença nos demais pontos, especialmente quanto à fixação do valor da reparação ao erário, ao perdimento dos bens bloqueados em desfavor de PAULO SÉRGIO OLIVEIRA PINTO, e à liberação dos bens em favor de RICARDO LUIZ OLIVEIRA PINTO após o trânsito em julgado.
Sem condenação em honorários, por se tratar de processo criminal. É como voto. Recife, data do julgamento. Desembargador Federal Convocado BRUNO TEIXEIRA DE PAIVA Relator
ACÓRDÃO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0805213-74.2018.4.05.8300
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, PAULO SERGIO OLIVEIRA PINTO ADVOGADO do(a)
APELANTE: ANTONIO PIRES RODRIGUES JUNIOR - PE19795-D
APELADO: RICARDO LUIZ OLIVEIRA PINTO, PAULO SERGIO OLIVEIRA PINTO, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ADVOGADO do(a)
APELADO: LEONARDO LUSTOSA DE AVELLAR - PE21959-D ADVOGADO do(a)
APELADO: ANTONIO PIRES RODRIGUES JUNIOR - PE19795-D
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Criminal n. 0805213-74.2018.4.05.8300, em que são apelantes o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e PAULO SÉRGIO OLIVEIRA PINTO, e apelados o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, PAULO SÉRGIO OLIVEIRA PINTO e RICARDO LUIZ OLIVEIRA PINTO. ACORDAM os Desembargadores Federais da Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação de PAULO SÉRGIO OLIVEIRA PINTO, apenas para redimensionar a pena-base, afastando-se a negativação das circunstâncias judiciais da culpabilidade, da conduta social e da personalidade, e em DESPROVER a apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, nos termos do voto do Relator.
Recife, data do julgamento. Desembargador Federal Convocado BRUNO TEIXEIRA DE PAIVA Relator
