0805741-49.2020.4.05.8200

Órgão

Gab 22 - Des. LEONARDO COUTINHO

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatários

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, NADIR FERNANDES DE FARIAS

Advogados

RODRIGO OLIVEIRA DOS SANTOS LIMA (OAB 10478/PB), ANTONIO MARCOS BARBOSA BIZERRA (OAB 8624/PB), AMANDA DOS SANTOS LIMA PAIVA (OAB 31701/PB)

Órgão

Gab 22 - Des. LEONARDO COUTINHO

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

NADIR FERNANDES DE FARIAS

Advogados

RODRIGO OLIVEIRA DOS SANTOS LIMA (OAB 10478/PB), ANTONIO MARCOS BARBOSA BIZERRA (OAB 8624/PB), AMANDA DOS SANTOS LIMA PAIVA (OAB 31701/PB)

Órgão

Gab 22 - Des. LEONARDO COUTINHO

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Advogados

RODRIGO OLIVEIRA DOS SANTOS LIMA (OAB 10478/PB), ANTONIO MARCOS BARBOSA BIZERRA (OAB 8624/PB), AMANDA DOS SANTOS LIMA PAIVA (OAB 31701/PB)

Órgão

2ª Vara Federal PB

Classe

AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Destinatário

NADIR FERNANDES DE FARIAS

Advogados

RODRIGO OLIVEIRA DOS SANTOS LIMA (OAB 10478/PB), ANTONIO MARCOS BARBOSA BIZERRA (OAB 8624/PB), AMANDA DOS SANTOS LIMA PAIVA (OAB 31701/PB)

2. Em suas razões recursais, argumentou o apelante, em síntese, que:

1) o preparo não foi recolhido em razão do pedido de concessão do benefício da justiça gratuita;

2) a sentença padece de nulidade por contradições essenciais no dispositivo e na fundamentação, uma vez que o relatório e a narrativa dos fatos vinculam a demanda à execução de recursos do PNAE/2014, com referência a movimentações bancárias e dados do SIGPC relacionados ao PNAE/2014, ao PDDE/2014 e ao PNATE/2014, ao passo que a fundamentação descreve o mérito como descumprimento do dever de prestar contas do PNATE/2013, com alteração do objeto da demanda e violação ao art. 93, IX, da Constituição da República e ao art. 489, § 1º, II, III e IV, do CPC;

3) a divergência entre PNAE/2014 e PNATE/2013 impede a identificação precisa do programa, do exercício financeiro, da prestação de contas e do marco temporal vinculados ao juízo de improbidade, razão pela qual há falta de correlação entre a causa de pedir e a conclusão adotada na sentença;

4) a sentença viola o art. 489, § 1º, do CPC, pois reconhece a exigência legal de dolo específico para o tipo previsto no art. 11, VI, da Lei nº 8.429/1992, mas conclui pela presença do elemento subjetivo com base em recalcitrância, descumprimento de obrigação e ausência de resposta a notificações, sem demonstrar finalidade de ocultação de irregularidades;

5) a sentença não enfrentou a tese segundo a qual o art. 11, VI, da Lei de 8.429/92 exige prova de dolo específico e não admite condenação fundada em mera irregularidade administrativa, inadimplência formal, atraso na prestação de contas, culpa ou voluntariedade genérica;

6) não houve demonstração de que dispunha de condições para prestar contas e deixou de fazê-lo com o propósito de ocultar irregularidades, nem identifica quais irregularidades teriam sido ocultadas para além da própria falta ou do atraso da prestação de contas;

7) a própria sentença registra seu baixo grau de instrução e sua confiança nas orientações do contador e de secretários, circunstâncias que não demonstram vontade livre e consciente dirigida à ocultação de irregularidades, mas deficiência de supervisão incompatível com o dolo específico exigido pelo tipo;

8) o desatendimento às notificações do FNDE e do TCU e a inadimplência formal não equivalem, por si, a propósito de ocultar irregularidades, pois seria indispensável apontar quais irregularidades existiam e de que modo a omissão teria servido à sua ocultação;

9) a sentença não demonstra a lesividade relevante exigida pelo art. 11, § 4º, da Lei nº 8.429/1992;

10) a multa civil de 3 remunerações é desproporcional diante da ausência de demonstração de dolo específico, da inexistência de condenação por dano nestes autos, do baixo grau de instrução reconhecido na sentença e do dever de individualização da sanção previsto no art. 17-C, IV, da Lei nº 8.429/1992. Por fim, requereu: a) provimento da apelação para a reforma da sentença, e julgar improcedente o pedido inicial, diante da ausência de dolo específico e da falta de demonstração de lesividade relevante, com afastamento da sanção aplicada; b) Subsidiariamente, a anulação da sentença por vício de fundamentação e contradições essenciais entre PNAE/2014 e PNATE/2013 ou, caso mantida a condenação, o redimensionamento da sanção, com redução da multa ao mínimo legal ou substituição por medida menos gravosa; c) a concessão de efeito suspensivo à apelação até o julgamento colegiado; d) a concessão da justiça gratuita; d) o prequestionamento dos dispositivos indicados.

3. A controvérsia recursal compreende: (i) o exame do pedido de gratuidade da justiça; (ii) a validade da sentença, questionada sob o argumento de contradição quanto aos programas federais examinados e de deficiência de fundamentação sobre o dolo específico; e (iii) a possibilidade de reforma da condenação, à vista da tese de ausência de dolo específico de ocultar irregularidades, de falta de lesividade relevante ao bem jurídico tutelado e de desproporcionalidade da multa civil aplicada.

Na origem, o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra Nadir Fernandes de Farias, ex-prefeito do Município de Curral de Cima/PB, no período 2013/2016, em razão da ausência de prestação de contas dos recursos federais repassados ao município, no exercício de 2014, no âmbito do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE.

Segundo a petição inicial, o FNDE transferiu ao Município de Curral de Cima/PB, a quantia de R$ 102.208,00, destinada à execução do programa de alimentação escolar, mas os extratos bancários da conta específica indicariam transferências dos valores para outras contas da prefeitura e depósitos em favor de terceiros, sem documentação apta a permitir o rastreio da destinação dos recursos. Com base nesses fatos, o autor sustentou que a omissão na prestação de contas impediu a verificação da aplicação da verba federal e configurou ato de improbidade administrativa, inicialmente indicado nos arts. 10, XI, e 11, caput, da Lei nº 8.429/1992, além de requerer a indisponibilidade de bens do requerido até o valor de R$ 448.828,23.

O Juízo de primeiro grau deferiu a indisponibilidade de bens até o limite de R$ 149.609,41, valor correspondente ao débito atualizado até 23/11/2018; e determinou as providências de bloqueio patrimonial. Notificado, o réu apresentou manifestação prévia, na qual pediu os benefícios da gratuidade da justiça, negou a prática de ato de improbidade, sustentou que as verbas do PNAE teriam cumprido sua finalidade e afirmou a ausência de dolo, enriquecimento ilícito, benefício pessoal e dano ao erário.

Na sequência, o Ministério Público Federal opinou pelo recebimento da inicial, e, em seguida, juntou o Acórdão nº 7.255/2021-TCU-1ª Câmara, proferido na Tomada de Contas Especial nº TC 015.603/2020-2, no qual o TCU declarou irregulares as contas do réu e o condenou à restituição dos recursos disponibilizados pelo FNDE ao município em 2014. Recebida a petição inicial, o réu foi citado por intermédio de seu patrono, mas não apresentou contestação no prazo.

Após a entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021, o FNDE requereu a suspensão do feito e a intimação do Ministério Público Federal. O MPF manifestou-se pelo prosseguimento do feito. Em petição posterior, o réu suscitou a ilegitimidade ativa do FNDE, defendeu a aplicação retroativa das alterações à Lei de Improbidade Administrativa e requereu a intimação do MPF para emendar a inicial, com reabertura de prazo para defesa.

O Juízo de origem rejeitou rejeitou a alegação de ilegitimidade ativa do FNDE, com base no entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs 7042 e 7043, e determinou a intimação do autor para manifestação sobre os efeitos da Lei nº 14.230/2021, bem como para juntada de documentos relativos ao estado atualizado do convênio e de eventual tomada de contas especial. O FNDE apresentou manifestação, defendeu a irretroatividade da Lei nº 14.230/2021, reiterou os fundamentos da inicial e juntou o julgamento da tomada de contas especial pelo TCU.

Em seguida, apresentou a Informação nº 00534/2022/SEAJU/PFFNDE/PGF/AGU, relativa à prestação de contas dos recursos do PNAE/2014. Por sua vez, o réu sustentou que a documentação não comprovava a prática de improbidade e requereu a oitiva de testemunhas. O MPF, a seu turno, opinou pelo prosseguimento da ação, com tipificação da conduta no art. 11, VI, da Lei nº 8.429/1992, na redação vigente. Em decisão de saneamento, o Juízo determinou o compartilhamento da prova oral com a ação nº 0804993-17.2020.4.05.8200, também proposta pelo FNDE contra Nadir Fernandes de Farias, reconheceu não ser possível a condenação pelo art. 10 da Lei nº 8.429/1992 sem prova efetiva de dano e determinou o prosseguimento da demanda com tipificação da conduta no art. 11, VI, da Lei de Improbidade Administrativa.

Em 19/3/2024, realizou-se audiência de instrução conjunta com o processo nº 0804993-17.2020.4.05.8200. A testemunha indicada pelo réu não compareceu, e foi tomado o depoimento pessoal do promovido, que atribuiu a omissão a seu baixo grau de instrução, à confiança depositada no contador e nos secretários municipais e à informação de que a prestação de contas estaria regular.Após a audiência, foi trasladada aos autos proposta de acordo de não persecução civil apresentada pelo FNDE no processo nº 0804993-17.2020.4.05.8200, com referência também a esta demanda.

Diante da informação de impossibilidade de pagamento pelo réu, o feito prosseguiu para alegações finais. O FNDE requereu a procedência do pedido, e o réu reiterou a ausência de prova do dolo e a inexistência de ato de improbidade. O Ministério Público Federal opinou pela procedência da demanda. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para condenar Nadir Fernandes de Farias pela prática do ato ímprobo previsto no art. 11, caput e VI, da Lei nº 8.429/1992, com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, e aplicou multa civil equivalente a três vezes a remuneração percebida pelo réu ao tempo em que deixou a gestão do Município de Curral de Cima/PB, em dezembro de 2016, com reversão em favor do FNDE.

O juízo também revogou a indisponibilidade de bens anteriormente decretada. A condenação foi fundada, em síntese, na ausência de prestação de contas do PNAE/2014, no silêncio do réu diante das notificações do FNDE e do TCU, nas transferências da conta vinculada do programa para outras contas da Prefeitura, na situação de inadimplência registrada no SIGPC e na conclusão de que a omissão, diante da possibilidade de prestar contas ou justificar a impossibilidade de fazê-lo, revelaria intenção de ocultar irregularidades.

Na sequência, o juízo acolheu parcialmente os embargos, sem efeitos modificativos, apenas para substituir a expressão "Município de Itabaiana" por "Município de Curral de Cima/PB", e manteve a condenação nos demais termos. Contra essa sentença, integrada pelo julgamento dos embargos de declaração, Nadir Fernandes de Farias interpôs recurso de apelação, cujas teses serão a seguir examinadas.

4. Quanto ao pedido de justiça gratuita, registre-se que, nos termos dos arts. 98 e 99 do CPC, o benefício é assegurado à pessoa natural que declare insuficiência de recursos para suportar as despesas do processo. A declaração possui presunção relativa e somente pode ser afastada diante de elementos concretos que indiquem capacidade econômica incompatível com o benefício. No caso, o exercício pretérito de mandato eletivo, a representação por advogado particular e a existência de anterior constrição patrimonial não bastam, isoladamente, para infirmar a alegação de hipossuficiência.

Assim, à míngua de elementos suficientes para afastar a presunção de hipossuficiência neste âmbito, o benefício deve ser deferido para fins recursais, sem prejuízo de posterior revogação, caso sobrevenha prova em sentido contrário.

5. Sobre à alegação de nulidade da sentença, o apelante parte da premissa de que há contradição entre o objeto da demanda, relacionado ao PNAE/2014, e o trecho da fundamentação que menciona o PNATE/2013. A demanda, contudo, foi ajuizada em razão da ausência de prestação de contas dos recursos do PNAE/2014, no valor histórico de R$ 102.208,00, e a narrativa da sentença, os documentos nela referidos, a decisão de saneamento, a instrução probatória e o dispositivo condenatório têm como base a omissão na prestação de contas desses recursos.

A menção ao PNATE/2013 aparece de forma isolada e deve ser compreendida no contexto da tramitação paralela e da instrução conjunta com a ação nº 0804993-17.2020.4.05.8200, sem alteração do fato julgado. O próprio recurso de apelação identifica os elementos probatórios examinados na sentença: transferências da conta vinculada ao PNAE/2014; inadimplência no SIGPC; desatendimento às notificações do FNDE e do TCU; e fundamentação sobre o elemento subjetivo.

Esse quadro afasta prejuízo à compreensão da imputação e ao exercício da defesa, razão pela qual fica rejeitada a alegação de nulidade nesse ponto.

6. Quanto à alegada deficiência de fundamentação sobre o dolo específico, a sentença deve ser examinada a partir do conteúdo efetivo da motivação, e não apenas da fórmula empregada. O juízo de primeiro grau registrou a exigência decorrente da Lei nº 14.230/2021, tipificou a conduta no art. 11, VI, da Lei nº 8.429/1992 e indicou os elementos dos quais extraiu a finalidade de ocultação: a notificação do gestor pelo FNDE, a ausência de resposta à notificação do TCU no processo de tomada de contas especial, as transferências da conta específica do PNAE para outras contas da Prefeitura, a inexistência de documentos que demonstrassem a aplicação regular dos recursos e a situação de inadimplência no SIGPC.

Ao julgar os embargos de declaração interpostos pelo apelante, a sentença retomou esses fundamentos e rejeitou a alegação de omissão. Desse modo, a decisão recorrida contém motivação suficiente sobre o elemento subjetivo e, portanto, fica afastada a argumentação de nulidade por deficiência da fundamentação.

7. A existência de motivação suficiente para afastar a nulidade por deficiência de fundamentação não importa, por si, o acerto da conclusão quanto à existência de prova do dolo específico. Sobre esse aspecto, o apelante sustenta que a ausência de prestação de contas, as transferências bancárias não esclarecidas, a inadimplência no SIGPC e o desatendimento às notificações do FNDE e do TCU demonstram, quando muito, irregularidade administrativa ou culpa, mas não a finalidade específica de ocultar irregularidades exigida pelo art. 11, VI, da Lei nº 8.429/1992.

A prova dos autos deve ser examinada a partir desse recorte. A Lei nº 8.429/1992, com as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, exige a demonstração de dolo para a configuração dos atos de improbidade administrativa, e, e, no caso do art. 11, VI, reclama finalidade específica de ocultar irregularidades. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 1199 da Repercussão Geral (ARE 843989/PR, Relator: Ministro Alexandre de Moraes), fixou a compreensão de que a tipificação dos atos de improbidade administrativa exige responsabilidade subjetiva e presença de dolo nos arts. 9º, 10 e 11 da LIA, bem como de que a Lei nº 14.230/2021 se aplica aos atos culposos ainda não alcançados por condenação transitada em julgado, cabendo ao juízo competente examinar eventual dolo do agente.

Nos termos do art. 1º, §§ 1º a 3º, da Lei nº 8.429/1992, o dolo corresponde à vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11, sem que baste a voluntariedade do agente. Cumpre verificar, no caso, se os elementos coligidos demonstram, para além da omissão no dever de prestar contas, o especial fim de agir consistente em ocultar irregularidades, tal como exige o art. 11, VI, da Lei nº 8.429/1992.

8. A prova dos autos demonstra a ausência de prestação de contas dos recursos do PNAE/2014, a transferência de valores da conta específica para outras contas da Prefeitura, a inexistência de documentos aptos a comprovar a aplicação regular da verba e a inércia do apelante diante das notificações do FNDE e do TCU. Esses elementos são suficientes para caracterizar irregularidade administrativa relevante, justificar a tomada de contas especial e dar suporte à cobrança do débito apurado pelos órgãos de controle.

Não bastam, contudo, para demonstrar, de forma autônoma, que a omissão tenha sido praticada com a finalidade específica de ocultar irregularidades. A transferência dos recursos para outras contas municipais, embora contrária à lógica de rastreabilidade da conta vinculada, foi identificada por meio dos extratos bancários. O que permaneceu sem esclarecimento foi a destinação final dos valores e a regularidade de sua aplicação no programa.

Essa falta de comprovação reforça a omissão no dever de prestar contas, mas não revela, por si só, que o apelante tenha deixado de prestar contas para ocultar irregularidades determinadas. A conclusão em sentido contrário restauraria, por via inferencial, a presunção de dolo específico que a redação atual do art. 11, VI,, da Lei nº 8.429/1992 não autoriza. Também as notificações não respondidas e a situação de inadimplência no SIGPC comprovam a persistência da omissão, mas não agregam elemento seguro quanto ao especial fim de agir.

A ciência do dever de prestar contas e a ausência de regularização posterior permitem reconhecer voluntariedade na conduta omissiva; não demonstram, sem outro dado probatório, que a finalidade da omissão fosse ocultar irregularidade concreta na execução dos recursos. Para tanto, seria necessária prova de irregularidade material subjacente, de conduta positiva de encobrimento, de apresentação de versão falsa, de retenção deliberada de documentos existentes ou de utilização dos valores em finalidade estranha ao PNAE, o que não se extrai do conjunto probatório dos autos.

Desse modo, embora a conduta revele descumprimento do dever de prestar contas e permaneça sujeita a consequências nas esferas administrativa, financeira e de controle, não há prova suficiente do dolo específico exigido para a configuração do ato de improbidade previsto no art. 11, VI, da Lei nº 8.429/1992. Sem esse elemento subjetivo qualificado, a condenação não pode ser mantida.

9. Recurso de apelação parcialmente provido para reformar a sentença e: a) julgar improcedente o pedido de condenação de Nadir Fernandes de Farias pela prática do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, VI, da Lei nº 8.429/1992, por ausência de prova suficiente do dolo específico de ocultar irregularidades; b) afastar a aplicação da multa civil, sem prejuízo em prejuízo das consequências administrativas, financeiras e de controle decorrentes da tomada de contas especial e da cobrança do débito em via própria; c) deferir o pedido de justiça gratuita.

Sem honorários advocatícios, visto que não foram fixados no primeiro grau (art. 85, § 11, do CPC).

RELATÓRIO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0805741-49.2020.4.05.8200

APELANTE: NADIR FERNANDES DE FARIAS ADVOGADO do(a)

APELANTE: ANTONIO MARCOS BARBOSA BIZERRA - PB8624 ADVOGADO do(a)

APELANTE: RODRIGO OLIVEIRA DOS SANTOS LIMA - PB10478 ADVOGADO do(a)

APELANTE: AMANDA DOS SANTOS LIMA PAIVA - PB31701

APELADO: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por NADIR FERNANDES DE FARIAS em face da sentença (integrada pela sentença que acolheu parcialmente os embargos de declaração), proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba, que, em ação civil por ato improbidade administrativa ajuizada pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, julgou parcialmente procedentes os pedidos, condenou o ora apelante pela prática de ato previsto no art. 11, caput e VI, da Lei nº 8.429/1992, aplicou multa civil correspondente a 3 remunerações, com reversão em favor do FNDE, revogou a indisponibilidade de bens e afastou a condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 23-B, § 2º, da Lei de 8.429/92.

Em suas razões recursais, argumentou o apelante, em síntese, que:

1) o preparo não foi recolhido em razão do pedido de concessão do benefício da justiça gratuita;

2) a sentença padece de nulidade por contradições essenciais no dispositivo e na fundamentação, uma vez que o relatório e a narrativa dos fatos vinculam a demanda à execução de recursos do PNAE/2014, com referência a movimentações bancárias e dados do SIGPC relacionados ao PNAE/2014, ao PDDE/2014 e ao PNATE/2014, ao passo que a fundamentação descreve o mérito como descumprimento do dever de prestar contas do PNATE/2013, com alteração do objeto da demanda e violação ao art. 93, IX, da Constituição da República e ao art. 489, § 1º, II, III e IV, do CPC;

3) a divergência entre PNAE/2014 e PNATE/2013 impede a identificação precisa do programa, do exercício financeiro, da prestação de contas e do marco temporal vinculados ao juízo de improbidade, razão pela qual há falta de correlação entre a causa de pedir e a conclusão adotada na sentença;

4) a sentença viola o art. 489, § 1º, do CPC, pois reconhece a exigência legal de dolo específico para o tipo previsto no art. 11, VI, da Lei nº 8.429/1992, mas conclui pela presença do elemento subjetivo com base em recalcitrância, descumprimento de obrigação e ausência de resposta a notificações, sem demonstrar finalidade de ocultação de irregularidades;

5) a sentença não enfrentou a tese segundo a qual o art. 11, VI, da Lei de 8.429/92 exige prova de dolo específico e não admite condenação fundada em mera irregularidade administrativa, inadimplência formal, atraso na prestação de contas, culpa ou voluntariedade genérica;

6) não houve demonstração de que dispunha de condições para prestar contas e deixou de fazê-lo com o propósito de ocultar irregularidades, nem identifica quais irregularidades teriam sido ocultadas para além da própria falta ou do atraso da prestação de contas;

7) a própria sentença registra seu baixo grau de instrução e sua confiança nas orientações do contador e de secretários, circunstâncias que não demonstram vontade livre e consciente dirigida à ocultação de irregularidades, mas deficiência de supervisão incompatível com o dolo específico exigido pelo tipo;

8) o desatendimento às notificações do FNDE e do TCU e a inadimplência formal não equivalem, por si, a propósito de ocultar irregularidades, pois seria indispensável apontar quais irregularidades existiam e de que modo a omissão teria servido à sua ocultação;

9) a sentença não demonstra a lesividade relevante exigida pelo art. 11, § 4º, da Lei nº 8.429/1992;

10) a multa civil de 3 remunerações é desproporcional diante da ausência de demonstração de dolo específico, da inexistência de condenação por dano nestes autos, do baixo grau de instrução reconhecido na sentença e do dever de individualização da sanção previsto no art. 17-C, IV, da Lei nº 8.429/1992. Por fim, requereu: a) provimento da apelação para a reforma da sentença, e julgar improcedente o pedido inicial, diante da ausência de dolo específico e da falta de demonstração de lesividade relevante, com afastamento da sanção aplicada; b) Subsidiariamente, a anulação da sentença por vício de fundamentação e contradições essenciais entre PNAE/2014 e PNATE/2013 ou, caso mantida a condenação, o redimensionamento da sanção, com redução da multa ao mínimo legal ou substituição por medida menos gravosa; c) a concessão de efeito suspensivo à apelação até o julgamento colegiado; d) a concessão da justiça gratuita; d) o prequestionamento dos dispositivos indicados.

Contrarrazões apresentadas. A Procuradoria Regional da República da 5ª Região apresentou parecer pelo desprovimento do recurso de apelação.

É o relatório.

VOTO

VENCEDOR

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0805741-49.2020.4.05.8200

APELANTE: NADIR FERNANDES DE FARIAS ADVOGADO do(a)

APELANTE: ANTONIO MARCOS BARBOSA BIZERRA - PB8624 ADVOGADO do(a)

APELANTE: RODRIGO OLIVEIRA DOS SANTOS LIMA - PB10478 ADVOGADO do(a)

APELANTE: AMANDA DOS SANTOS LIMA PAIVA - PB31701

APELADO: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO

VOTO

A controvérsia recursal compreende: (i) o exame do pedido de gratuidade da justiça; (ii) a validade da sentença, questionada sob o argumento de contradição quanto aos programas federais examinados e de deficiência de fundamentação sobre o dolo específico; e (iii) a possibilidade de reforma da condenação, à vista da tese de ausência de dolo específico de ocultar irregularidades, de falta de lesividade relevante ao bem jurídico tutelado e de desproporcionalidade da multa civil aplicada.

Na origem, o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra Nadir Fernandes de Farias, ex-prefeito do Município de Curral de Cima/PB, no período 2013/2016, em razão da ausência de prestação de contas dos recursos federais repassados ao município, no exercício de 2014, no âmbito do Programa Nacional de Alimentação Escolar -- PNAE.

Segundo a petição inicial, o FNDE transferiu ao Município de Curral de Cima/PB, a quantia de R$ 102.208,00, destinada à execução do programa de alimentação escolar, mas os extratos bancários da conta específica indicariam transferências dos valores para outras contas da prefeitura e depósitos em favor de terceiros, sem documentação apta a permitir o rastreio da destinação dos recursos. Com base nesses fatos, o autor sustentou que a omissão na prestação de contas impediu a verificação da aplicação da verba federal e configurou ato de improbidade administrativa, inicialmente indicado nos arts. 10, XI, e 11, caput, da Lei nº 8.429/1992, além de requerer a indisponibilidade de bens do requerido até o valor de R$ 448.828,23.

O Juízo de primeiro grau deferiu a indisponibilidade de bens até o limite de R$ 149.609,41, valor correspondente ao débito atualizado até 23/11/2018; e determinou as providências de bloqueio patrimonial. Notificado, o réu apresentou manifestação prévia, na qual pediu os benefícios da gratuidade da justiça, negou a prática de ato de improbidade, sustentou que as verbas do PNAE teriam cumprido sua finalidade e afirmou a ausência de dolo, enriquecimento ilícito, benefício pessoal e dano ao erário.

Na sequência, o Ministério Público Federal opinou pelo recebimento da inicial, e, em seguida, juntou o Acórdão nº 7.255/2021-TCU-1ª Câmara, proferido na Tomada de Contas Especial nº TC 015.603/2020-2, no qual o TCU declarou irregulares as contas do réu e o condenou à restituição dos recursos disponibilizados pelo FNDE ao município em 2014. Recebida a petição inicial, o réu foi citado por intermédio de seu patrono, mas não apresentou contestação no prazo.

Após a entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021, o FNDE requereu a suspensão do feito e a intimação do Ministério Público Federal. O MPF manifestou-se pelo prosseguimento do feito. Em petição posterior, o réu suscitou a ilegitimidade ativa do FNDE, defendeu a aplicação retroativa das alterações à Lei de Improbidade Administrativa e requereu a intimação do MPF para emendar a inicial, com reabertura de prazo para defesa.

O Juízo de origem rejeitou rejeitou a alegação de ilegitimidade ativa do FNDE, com base no entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs 7042 e 7043, e determinou a intimação do autor para manifestação sobre os efeitos da Lei nº 14.230/2021, bem como para juntada de documentos relativos ao estado atualizado do convênio e de eventual tomada de contas especial. O FNDE apresentou manifestação, defendeu a irretroatividade da Lei nº 14.230/2021, reiterou os fundamentos da inicial e juntou o julgamento da tomada de contas especial pelo TCU.

Em seguida, apresentou a Informação nº 00534/2022/SEAJU/PFFNDE/PGF/AGU, relativa à prestação de contas dos recursos do PNAE/2014. Por sua vez, o réu sustentou que a documentação não comprovava a prática de improbidade e requereu a oitiva de testemunhas. O MPF, a seu turno, opinou pelo prosseguimento da ação, com tipificação da conduta no art. 11, VI, da Lei nº 8.429/1992, na redação vigente. Em decisão de saneamento, o Juízo determinou o compartilhamento da prova oral com a ação nº 0804993-17.2020.4.05.8200, também proposta pelo FNDE contra Nadir Fernandes de Farias, reconheceu não ser possível a condenação pelo art. 10 da Lei nº 8.429/1992 sem prova efetiva de dano e determinou o prosseguimento da demanda com tipificação da conduta no art. 11, VI, da Lei de Improbidade Administrativa.

Em 19/3/2024, realizou-se audiência de instrução conjunta com o processo nº 0804993-17.2020.4.05.8200. A testemunha indicada pelo réu não compareceu, e foi tomado o depoimento pessoal do promovido, que atribuiu a omissão a seu baixo grau de instrução, à confiança depositada no contador e nos secretários municipais e à informação de que a prestação de contas estaria regular.Após a audiência, foi trasladada aos autos proposta de acordo de não persecução civil apresentada pelo FNDE no processo nº 0804993-17.2020.4.05.8200, com referência também a esta demanda.

Diante da informação de impossibilidade de pagamento pelo réu, o feito prosseguiu para alegações finais. O FNDE requereu a procedência do pedido, e o réu reiterou a ausência de prova do dolo e a inexistência de ato de improbidade. O Ministério Público Federal opinou pela procedência da demanda. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para condenar Nadir Fernandes de Farias pela prática do ato ímprobo previsto no art. 11, caput e VI, da Lei nº 8.429/1992, com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, e aplicou multa civil equivalente a três vezes a remuneração percebida pelo réu ao tempo em que deixou a gestão do Município de Curral de Cima/PB, em dezembro de 2016, com reversão em favor do FNDE.

O juízo também revogou a indisponibilidade de bens anteriormente decretada. A condenação foi fundada, em síntese, na ausência de prestação de contas do PNAE/2014, no silêncio do réu diante das notificações do FNDE e do TCU, nas transferências da conta vinculada do programa para outras contas da Prefeitura, na situação de inadimplência registrada no SIGPC e na conclusão de que a omissão, diante da possibilidade de prestar contas ou justificar a impossibilidade de fazê-lo, revelaria intenção de ocultar irregularidades.

Na sequência, o juízo acolheu parcialmente os embargos, sem efeitos modificativos, apenas para substituir a expressão "Município de Itabaiana" por "Município de Curral de Cima/PB", e manteve a condenação nos demais termos. Contra essa sentença, integrada pelo julgamento dos embargos de declaração, Nadir Fernandes de Farias interpôs recurso de apelação, cujas teses serão a seguir examinadas. Quanto ao pedido de justiça gratuita, registre-se que, nos termos dos arts. 98 e 99 do CPC, o benefício é assegurado à pessoa natural que declare insuficiência de recursos para suportar as despesas do processo.

A declaração possui presunção relativa e somente pode ser afastada diante de elementos concretos que indiquem capacidade econômica incompatível com o benefício. No caso, o exercício pretérito de mandato eletivo, a representação por advogado particular e a existência de anterior constrição patrimonial não bastam, isoladamente, para infirmar a alegação de hipossuficiência. Assim, à míngua de elementos suficientes para afastar a presunção de hipossuficiência neste âmbito, o benefício deve ser deferido para fins recursais, sem prejuízo de posterior revogação, caso sobrevenha prova em sentido contrário.

Sobre à alegação de nulidade da sentença, o apelante parte da premissa de que há contradição entre o objeto da demanda, relacionado ao PNAE/2014, e o trecho da fundamentação que menciona o PNATE/2013. A demanda, contudo, foi ajuizada em razão da ausência de prestação de contas dos recursos do PNAE/2014, no valor histórico de R$ 102.208,00, e a narrativa da sentença, os documentos nela referidos, a decisão de saneamento, a instrução probatória e o dispositivo condenatório têm como base a omissão na prestação de contas desses recursos.

A menção ao PNATE/2013 aparece de forma isolada e deve ser compreendida no contexto da tramitação paralela e da instrução conjunta com a ação nº 0804993-17.2020.4.05.8200, sem alteração do fato julgado. O próprio recurso de apelação identifica os elementos probatórios examinados na sentença: transferências da conta vinculada ao PNAE/2014; inadimplência no SIGPC; desatendimento às notificações do FNDE e do TCU; e fundamentação sobre o elemento subjetivo.

Esse quadro afasta prejuízo à compreensão da imputação e ao exercício da defesa, razão pela qual fica rejeitada a alegação de nulidade nesse ponto. Quanto à alegada deficiência de fundamentação sobre o dolo específico, a sentença deve ser examinada a partir do conteúdo efetivo da motivação, e não apenas da fórmula empregada. O juízo de primeiro grau registrou a exigência decorrente da Lei nº 14.230/2021, tipificou a conduta no art. 11, VI, da Lei nº 8.429/1992 e indicou os elementos dos quais extraiu a finalidade de ocultação: a notificação do gestor pelo FNDE, a ausência de resposta à notificação do TCU no processo de tomada de contas especial, as transferências da conta específica do PNAE para outras contas da Prefeitura, a inexistência de documentos que demonstrassem a aplicação regular dos recursos e a situação de inadimplência no SIGPC.

Ao julgar os embargos de declaração interpostos pelo apelante, a sentença retomou esses fundamentos e rejeitou a alegação de omissão. Desse modo, a decisão recorrida contém motivação suficiente sobre o elemento subjetivo e, portanto, fica afastada a argumentação de nulidade por deficiência da fundamentação. A existência de motivação suficiente para afastar a nulidade por deficiência de fundamentação não importa, por si, o acerto da conclusão quanto à existência de prova do dolo específico.

Sobre esse aspecto, o apelante sustenta que a ausência de prestação de contas, as transferências bancárias não esclarecidas, a inadimplência no SIGPC e o desatendimento às notificações do FNDE e do TCU demonstram, quando muito, irregularidade administrativa ou culpa, mas não a finalidade específica de ocultar irregularidades exigida pelo art. 11, VI, da Lei nº 8.429/1992. A prova dos autos deve ser examinada a partir desse recorte.

A Lei nº 8.429/1992, com as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, exige a demonstração de dolo para a configuração dos atos de improbidade administrativa, e, e, no caso do art. 11, VI, reclama finalidade específica de ocultar irregularidades. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 1199 da Repercussão Geral (ARE 843989/PR, Relator: Ministro Alexandre de Moraes), fixou a compreensão de que a tipificação dos atos de improbidade administrativa exige responsabilidade subjetiva e presença de dolo nos arts. 9º, 10 e 11 da LIA, bem como de que a Lei nº 14.230/2021 se aplica aos atos culposos ainda não alcançados por condenação transitada em julgado, cabendo ao juízo competente examinar eventual dolo do agente.

Nos termos do art. 1º, §§ 1º a 3º, da Lei nº 8.429/1992, o dolo corresponde à vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11, sem que baste a voluntariedade do agente. Cumpre verificar, no caso, se os elementos coligidos demonstram, para além da omissão no dever de prestar contas, o especial fim de agir consistente em ocultar irregularidades, tal como exige o art. 11, VI, da Lei nº 8.429/1992.

A prova dos autos demonstra a ausência de prestação de contas dos recursos do PNAE/2014, a transferência de valores da conta específica para outras contas da Prefeitura, a inexistência de documentos aptos a comprovar a aplicação regular da verba e a inércia do apelante diante das notificações do FNDE e do TCU. Esses elementos são suficientes para caracterizar irregularidade administrativa relevante, justificar a tomada de contas especial e dar suporte à cobrança do débito apurado pelos órgãos de controle.

Não bastam, contudo, para demonstrar, de forma autônoma, que a omissão tenha sido praticada com a finalidade específica de ocultar irregularidades. A transferência dos recursos para outras contas municipais, embora contrária à lógica de rastreabilidade da conta vinculada, foi identificada por meio dos extratos bancários. O que permaneceu sem esclarecimento foi a destinação final dos valores e a regularidade de sua aplicação no programa.

Essa falta de comprovação reforça a omissão no dever de prestar contas, mas não revela, por si só, que o apelante tenha deixado de prestar contas para ocultar irregularidades determinadas. A conclusão em sentido contrário restauraria, por via inferencial, a presunção de dolo específico que a redação atual do art. 11, VI,, da Lei nº 8.429/1992 não autoriza. Também as notificações não respondidas e a situação de inadimplência no SIGPC comprovam a persistência da omissão, mas não agregam elemento seguro quanto ao especial fim de agir.

A ciência do dever de prestar contas e a ausência de regularização posterior permitem reconhecer voluntariedade na conduta omissiva; não demonstram, sem outro dado probatório, que a finalidade da omissão fosse ocultar irregularidade concreta na execução dos recursos. Para tanto, seria necessária prova de irregularidade material subjacente, de conduta positiva de encobrimento, de apresentação de versão falsa, de retenção deliberada de documentos existentes ou de utilização dos valores em finalidade estranha ao PNAE, o que não se extrai do conjunto probatório dos autos.

Desse modo, embora a conduta revele descumprimento do dever de prestar contas e permaneça sujeita a consequências nas esferas administrativa, financeira e de controle, não há prova suficiente do dolo específico exigido para a configuração do ato de improbidade previsto no art. 11, VI, da Lei nº 8.429/1992. Sem esse elemento subjetivo qualificado, a condenação não pode ser mantida. Este o quadro, dou parcial provimento ao recurso de apelação para reformar a sentença e: a) julgar improcedente o pedido de condenação de Nadir Fernandes de Farias pela prática do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, VI, da Lei nº 8.429/1992, por ausência de prova suficiente do dolo específico de ocultar irregularidades; b) afastar a aplicação da multa civil, sem prejuízo em prejuízo das consequências administrativas, financeiras e de controle decorrentes da tomada de contas especial e da cobrança do débito em via própria; c) deferir o pedido de justiça gratuita.

Sem condenação em honorários advocatícios recursais, visto que não houve condenação nesta verba no primeiro grau (art. 85, § 11, do CPC). É como voto.

ACÓRDÃO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0805741-49.2020.4.05.8200

APELANTE: NADIR FERNANDES DE FARIAS ADVOGADO do(a)

APELANTE: ANTONIO MARCOS BARBOSA BIZERRA - PB8624 ADVOGADO do(a)

APELANTE: RODRIGO OLIVEIRA DOS SANTOS LIMA - PB10478 ADVOGADO do(a)

APELANTE: AMANDA DOS SANTOS LIMA PAIVA - PB31701

APELADO: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO

ACÓRDÃO

Decide a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos do relatório e voto do Desembargador Federal Relator, que passam a integrar o presente julgado. Recife (PE), data da certidão de julgamento. Leonardo Augusto Nunes Coutinho Desembargador Federal