0806404-47.2024.4.05.8300

Fundamentação As preliminares suscitadas se confundem com o mérito, e com ele serão analisadas. A impetrante insurge-se contra a vedação de creditamento da contribuição para o PIS e da COFINS não cumulativas com o ICMS pago na aquisição de bens, em razão da insersão do inciso III do § 2º do art. 3º das Leis nº 10.833/2003 e nº 10.637/2002: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] § 2º Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) [...]

III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.159, de 2023) Produção de efeitos Vigência encerrada

III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. (Incluído pela Lei nº 14.592, de 2023) Inicialmente, cumpre esclarecer que a MP nº 1.159, publicada em 12 de janeiro de 2023, havia previsto que a alteração legislativa produziria efeitos a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente à sua publicação. A Lei nº 14.592, de 30 de maio de 2023, contudo, reproduziu o conteúdo da MP nº 1.159, de 2023, antes que ela tivesse sua vigência encerrada, o que se daria em 1º de junho de 2023.

Assim, desde janeiro de 2023, vigorava a previsão legislativa de vedação ao creditamento para o PIS/COFINS do ICMS incidido na operação de aquisição para fins de aplicação a partir de maio do mesmo ano, razão pela qual inexistente a alegada surpresa para o contribuinte, pois cumprida a noventena. Ademais, cumpre destacar que a técnica da não-cumulatividade operacionaliza-se de forma diferente nos impostos indiretos - IPI e ICMS - e nas contribuições - COFINS e PIS/PASEP.

Enquanto naqueles a não-cumulatividade se dá por meio de um "processo subtrativo direto", consistente no creditamento do que fora pago em uma primeira etapa da cadeia econômica do bem ou serviço para o seu abatimento do imposto devido na operação seguinte e assim por diante, nestas últimas, o aproveitamento se dá por "método subtrativo indireto", que consiste simplesmente em aplicar a alíquota da contribuição sobre valores de despesas e insumos e, em seguida, subtrair o resultado assim obtido do valor total da contribuição devido em cada mês.

A Constituição de 1988 assim disciplinou a não-cumulatividade em relação ao IPI e ICMS e às contribuições: Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: [...]

IV - produtos industrializados; [...] § 3º O imposto previsto no inciso IV: [...]

II - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores; Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [...] § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: [...] b) a receita ou o faturamento; [...]

IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. [...] §

12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. Da leitura dos dispositivos, é possível observar que, enquanto para o IPI e o ICMS, a Constituição definiu o mecanismo da não-cumulatividade - por cada "operação" e na metodologia "tributo contra tributo" - em relação à COFINS, apenas enunciou o princípio e deixou ao critério do legislador ordinário a definição dos setores da economia em que teria aplicação.

Assim, pode-se entender esse silêncio do poder constituinte como eloquente, significando dizer que é o legislador ordinário quem irá dizer quais segmentos da economia serão contemplados com a não-cumulatividade em relação a essas contribuições e como se realizará a sistemática "crédito/débito". Assentadas estas premissas básicas - a de que as situações de incidência não-cumulativa das contribuições sobre a receita ou o faturamento devem estar previstas na lei ordinária e a de que é na legislação ordinária que se busca a definição e extensão das hipóteses de creditamento autorizadas.

Não é o caso, portanto, de ser matéria supostamente afeta à legislação complementar, estando a previsão na MP nº 1.159/2023 e na Lei nº 14.592/2023 de acordo com a previsão constitucional. Após o julgamento do RE nº 574.706 (tema 69 de repercussão geral), o STF definiu que o ICMS destacado na nota fiscal do produto não integra o faturamento do contribuinte e, por isso, não integra a base de cálculo de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS.

Embora não tenha o STF tratado expressamente das hipóteses de creditamento da contribuição para o PIS e da COFINS, os efeitos do referido precedente vinculante já haviam enquadrado na época o contribuinte na hipótese legal de vedação de creditamento que era prevista expressamente no art. 3º, § 2º, inciso II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 (na sua redação anterior à MP nº 1159/2023 e à Lei nº 14.592/2023): Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] § 2º Não dará direito a crédito o valor:

I - de mão-de-obra paga a pessoa física; e

II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. Ora, se o ICMS foi retirado da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, ele passa a se enquadrar na hipótese de "não sujeito ao pagamento da contribuição", pelo que expressamente enquadrado na vedação legal do creditamento nos termos do inciso II do § 2º do art. 3º supra referido.

Com essas considerações, é possível concluir que a redação do inciso III do § 2º das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, dada pela MP nº 1.159/2023 e pela Lei nº 14.592/2023, não trouxe inovação jurídica. Cumpre ressaltar, ainda, que o art. 92 da Lei nº 10.833/2023 autoriza a expedição de atos regulamentadores e, neste contexto, foi editado o parecer Cosit nº 10/2021, com o seguinte posicionamento:

9. O valor do ICMS destacado na Nota Fiscal, conforme decisão do Supremo, não integra o preço/valor do produto, visto que apenas transita no caixa das empresas para depois ser recolhido aos estados. Logo, na apuração dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins na forma prescrita no inciso I do §1º do art.3º da Lei nº10833, de 2003, deve ser efetuada a exclusão do valor do ICMS destacado na Nota Fiscal de aquisição. 9.1.

Destaque-se, ainda, que o § 2º, inciso II, do mesmo artigo determina que não dará direito a crédito o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento ao pagamento da contribuição. Ora, conforme a decisão do Supremo, o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal não está sujeito ao pagamento das contribuições, consequentemente não dá direito ao crédito. [...]

13. Em função da aplicação do método de base contra base, o valor sobre o qual a pessoa jurídica compradora aplicará a alíquota de 7,6% para apuração do crédito da Cofins, atendendo a regra da não cumulatividade, será o mesmo valor que serviu de base de cálculo para apuração da Cofins pelo vendedor, qual seja, o valor da Nota Fiscal deduzido do valor do ICMS destacado, visto que esse imposto, conforme a decisão colacionada do STF, não integra o preço do produto e, consequentemente, não integra o faturamento do vendedor nem o valor de aquisição do comprador.

Corrobora com o aludido parecer a interpretação do art. 3º, § 2º, inciso II da Lei nº 10.833/2003 dada pelo seguinte precedente do STJ, quando tratou da diferença de alíquota do ICMS que não foi sujeita à contribuição para o PIS e à COFINS, e, por isso, não poderia ser usada para creditamento, exatamente como na hipótese concreta destes autos: TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003.

APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DO IPI E DO ICMS. INVIABILIDADE.

1. Não se identifica similitude entre a não cumulatividade da contribuição do PIS e da COFINS e aquela do ICMS, já que tratam de tributar a receita percebida pela pessoa jurídica, não envolvendo os mesmos fatores para efeito de apuração do quantum de tributo incidido e de sua repercussão no produto/operação final.

2. Afigura-se inviável a utilização da sistemática de não cumulatividade do IPI e do ICMS ao PIS e a COFINS, pois são impostos cujas bases de incidência são definidas, ligadas a um ciclo produtivo em sentido estrito ou a um ciclo econômico, sendo razoavelmente simples identificar a tributação incidente em uma fase a ser creditada para abatimento na fase seguinte. O referido mecanismo não pode ser transposto para o PIS e a COFINS, que cuidam de tributar a receita auferida pela pessoa jurídica e não envolvem os mesmos fatores/elementos para fins de apuração do quantum de tributo incidido e de sua repercussão no produto/operação final, como ocorre com o IPI e com o ICMS.

3. O sistema de não cumulatividade viável para COFINS e PIS deve determinar as despesas e custos a serem considerados para creditamento, o que reclama especificação por lei, e com isto não desbordou o legislador, na disciplina instituída pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, da tarefa de operacionalizar a não cumulatividade dessas contribuições ante a especificidade de sua incidência sobre a receita.

4. Por força da aplicação, na espécie, do art. 3º, § 2º, II, da Lei º 10.833/2003, que consigna não haver direito a crédito quando da aquisição de bens ou serviços não sujeitos à contribuição. Dessa forma, a diferença de alíquota de ICMS cujo crédito se pleiteia, na verdade, por não sofrer incidência da COFINS, nem da contribuição para o PIS, não gera crédito algum na sistemática de não cumulatividade das contribuições em tela.

5. Agravo Regimental não provido. (ADRESP - AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - 1429952 2014.00.08142-3, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:20/05/2016). Esta também é a interpretação também dada pelo TRF da 5ª Região à vedação de creditamento do ICMS-ST por não ter havido incidência: TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO DE PIS E DE COFINS. ICMS-ST. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA REVENDA.

ASSOCIAÇÃO QUE REPRESENTA COMERCIANTES VAREJISTAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO.

1. Apelação interposta pelo particular em face de sentença que denegou a segurança referente ao pleito de creditamento do PIS/COFINS sobre os valores destacados a título de ICMS-ST na nota fiscal de entrada de mercadorias (bem para revenda) por parte da empresa impetrante.

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu, em recurso extraordinário com repercussão geral, por meio do RE nº 574.706/PR (Tema 69), que o ICMS não integra a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Em sede de embargos de declaração referentes a tal recurso, ficou decidido, à título de modulação dos efeitos do julgamento, que o ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o que vem destacando na nota fiscal.

4. O Tema 69 não se aplica ao caso presente, tanto porque não houve enfrentamento específico desta questão no julgamento, quanto pelo fato de que não se discute aqui exclusões da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, mas sim, a possibilidade de aproveitamento dos valores do ICMS-ST como crédito de PIS/COFINS.

5. O contribuinte que ostenta a condição de substituído tributário não tem direito ao creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e COFINS, aos valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST.

6. O regime de substituição tributária progressiva ou "para frente" adotado no ICMS (150, § 7º, da Constituição) visa garantir à Fazenda Pública um método de arrecadação eficaz e simplificado, uma vez que tal imposto, por natureza, é multifásico e deve incidir nas sucessivas operações de comercialização do produto até o consumidor final, dificultado a sua arrecadação.

7. A empresa responsável pelo recolhimento integral do ICMS-ST é a substituta, que inclui o valor da exação em sua contabilidade como mero ingresso que será destinado ao Fisco, portanto ele não faz parte da sua receita e, por isso, ela não sofre tributação de PIS e de COFINS sobre ele.

8. Se o valor do ICMS-ST não ingressa como receita ou como faturamento da empresa substituta, ele não sofre tributação, por estar fora da base de cálculo das referidas contribuições, sendo então efetivamente pago nas diversas etapas da cadeia econômica e, por isso, incapaz de gerar o creditamento das contribuições respectivas para o substituído.

9. Não sendo parte da receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e §2º, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003.

10. Precedentes da Segunda Turma do STJ (AgInt no REsp n. 1.960.984/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 12/4/2022; AgInt no REsp n. 1.937.431/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 12/11/2021; REsp n. 1.456.648/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 2/6/2016, DJe de 28/6/2016.)

11. Ausência de condenação em honorários sucumbenciais por se tratar de mandado de segurança.

12. Apelação desprovida. (PROCESSO: 08028299320224058302, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADORA FEDERAL CIBELE BENEVIDES GUEDES DA FONSECA, 5ª TURMA, JULGAMENTO: 22/05/2023). No que concerne à constitucionalidade formal também deduzida como causa pedinte, entendo inexistir, no caso, "contrabando legislativo", como argumenta a parte impetrante. A alteração legislativa acima detalhada foi inicialmente estabelecida pela Medida Provisória nº 1.159/2023, a qual, no entanto, teve seu prazo de vigência esgotado sem que fosse convertida em lei.

Posteriormente, resultando da conversão - com emendas - da Medida Provisória nº 1.147/2022, foi publicada a Lei nº 14.592/23, prevendo semelhante proibição àquela estabelecida pela MP nº 1.159/2023 ao creditamento do PIS e da COFINS. Nesse compasso, aduz a parte impetrante que a Lei nº 14.592/23 seria, neste ponto, resultado de "contrabando legislativo", uma vez que a Medida Provisória nº 1.147/2022 versaria, inicialmente, sobre o chamado PERSE (Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos).

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 5127/DF, compreendeu ser perfeitamente possível a introdução de emendas parlamentares em projetos de lei de conversão de Medidas Provisórias desde que observada uma pertinência lógico-temática, isto é, a emenda não pode versar sobre assunto absolutamente alheio ao objeto da MP, sendo o "contrabando legislativo" prática vedada pela Constituição Federal.

O tema "contrabando legislativo" já foi enfrentado em outros precedentes vinculantes do STF, nessa esteira, destaque-se a ADI 5769/DF, recentemente julgada, na qual o STF detalhou o que se compreende pela pertinência lógico-temática já referida no julgamento da ADI 5127/DF: Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 7º da Lei nº 13.424/17, que alterou o art. 4º da Lei nº 6.615/78. Denominações e descrições das funções nas quais se desdobram as atividades e setores da profissão de radialista.

Inconstitucionalidade formal e material. Não ocorrência. Dispositivo legal advindo de emenda parlamentar à medida provisória submetida ao processo de conversão em lei. Alegada ausência de pertinência temática com o objeto da MP. Extrapolação do poder regulamentar. Ausência. Pedidos julgados improcedentes.

1. Conforme assentado pela Corte Suprema no julgamento da ADI nº 5.127, "viola a Constituição da República, notadamente o princípio democrático e o devido processo legislativo (arts. 1º, caput, parágrafo único, 2º, caput, 5º, caput, e LIV, CRFB), a prática da inserção, mediante emenda parlamentar no processo legislativo de conversão de medida provisória em lei, de matérias de conteúdo temático estranho ao objeto originário da medida provisória".

2. In casu, como se pode observar das justificativas declinadas no parecer da Comissão Mista, "no momento em que se busca modernizar as regras de renovação de outorgas, é necessária uma atualização na designação das funções dos profissionais que integram as empresas de radiodifusão, em face da obsolescência da atual regulamentação, a qual não contempla a nova miríade de profissionais de comunicação digital", razão pela qual a alteração introduzida pela Emenda Parlamentar nº 3 no texto da Medida Provisória nº 747/16, a qual originou o art. 7º da Lei nº 13.424/17, guarda correlação temática com a matéria veiculada na medida provisória.

3. Somente devem ser consideradas impertinentes, do ponto de vista temático, e qualificadas como "contrabando legislativo", emendas que versem assuntos totalmente alheios, estranhos, sem nenhuma conexão ou afinidade com o tema da medida provisória, o que não ocorre na espécie. Precedente.

4. Não se verifica, in casu, inconstitucionalidade material, sob o argumento de suposta extrapolação do poder regulamentar conferido ao titular do Poder Executivo, uma vez que a Lei nº 13.424/17, em seu art. 7º, restringiu seu alcance ao fixar parâmetros que antes não existiam na Lei nº 6.615/78.

5. Pedidos de declaração de inconstitucionalidade formal e material julgados improcedentes. (STF - ADI: 5769 DF, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 28/11/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-001 DIVULG 09-01-2023 PUBLIC 10-01-2023) Desta feita, ainda que a Lei nº 14.592/23 tenha resultado da conversão da Medida Provisória nº 1.147/2022, que instituiu o PERSE, de certo que esta MP também teve por objeto matéria tributária.

Compreendo, na linha da jurisprudência da Suprema Corte, que não se pode engessar por completo a atividade legislativa sob a justificativa de ausência de pertinência temática ("contrabando legislativo") sob pena de, da mesma forma, se violar a liberdade do legislador e, ato contínuo, o processo legislativo democrático. Assim, entendo que as emendas ao projeto de conversão da Medida Provisória nº 1.147/2022, que resultaram na inovação legislativa do inc.

III do § 2º do artigo 3º das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, têm conexão ou, ao menos, afinidade com o texto originário da referida MP. Desta forma, a denegação da segurança é medida que se impõe. Dispositivo Em face do exposto, denega-se a segurança. Custas pela impetrante, porém já recolhidas. Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009). Intimem-se. Se interposto recurso de apelação, intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões.

Decorrido o prazo, com ou sem as contrarrazões, remetam-se os autos ao TRF da 5ª Região. Recife, data da assinatura eletrônica. GAS

Órgão

9ª Vara Federal PE

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

TR COMERCIO VAREJISTA DE MOVEIS LTDA

Advogado

ARLI PINTO DA SILVA (OAB 20260/PR)