0806501-75.2018.4.05.8100

A impetrante juntou a documentação que reputa essencial ao processamento da presente ação, atribuiu à causa o valor de R$ 200.000,00, e recolheu as custas processuais. Regularmente notificada, a autoridade impetrada prestou informações defendendo, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva "em relação às filiais da impetrante", e, no mérito, alegou, em suma:

1) a impossibilidade de ampliar o escopo do quanto decidido no RE 574.706;

2) a constitucionalidade de tributos estarem na base de cálculo de tributos;

3) a Necessidade de Expressa Previsão Legal para Isenção e Exclusão. Apreciação da liminar postergada para a sentença. Parecer do MPF informando sobre a desnecessidade de manifestação sobre o mérito da causa, em face, dentre outros, da inexistência de interesse público primário a ser por ele tutelado. Considerando que o julgamento do REsp nº 1.767.631-SC (Tema 1008), em sede de recurso repetitivo, ao qual o juiz singular está vinculado, foi desfavorável ao contribuinte, a impetrante foi intimada para esclarecer se ainda teria interesse no prosseguimento do feito, mas deixou transcorrer o prazo sem algo apresentar.

É o relatório.

Decido.

II- FUNDAMENTAÇÃO Inicialmente, deixo de apreciar a preliminar levantada pela autoridade impetrada, diante da improcedência do pedido de mérito, com base em recurso repetitivo, ou seja, sem possibilidade de mudança em favor da impetrante, como será visto. A impetrante busca, via ação mandamental, assegurar o seu direito de apurar e recolher o IRPJ e a CSLL, na modalidade do lucro presumido, sem a inclusão dos valores de ICMS e ICMS-ST na Receita Bruta utilizada como base de cálculo.

A primeira questão a ser destacada é que a sujeição do contribuinte ao regime de tributação com base no lucro presumido é uma opção da empresa, caso sua receita bruta total se enquadre em uma determinada faixa de valor, conforme art. 587 do Decreto 9.580/2018, que segue: Art. 587. A pessoa jurídica cuja receita bruta total no ano-calendário anterior tenha sido igual ou inferior a R$ 78.000.000,00 (setenta e oito milhões de reais) ou a R$ 6.500.000,00 (seis milhões e quinhentos mil reais) multiplicado pelo número de meses de atividade do ano-calendário anterior, quando inferior a doze meses, poderá optar pelo regime de tributação com base no lucro presumido (Lei nº 9.718, de 1998, art. 13, caput).

Se o contribuinte, atendido o requisito acima referido, fizer a opção pelo lucro presumido, que é o caso da empresa impetrante, a base de cálculo do imposto de renda passa a ser um percentual da receita bruta (8% para as atividades em geral), nos termos do art. 591 do Decreto 9.580/2018, abaixo transcrito: Art. 591. A base de cálculo do imposto sobre a renda e do adicional, em cada trimestre, será determinada por meio da aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta definida pelo art. 208, auferida no período de apuração, deduzida das devoluções e das vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, e observado o disposto no § 7º do art. 238 e nas demais disposições deste Título e do Título XI (Lei nº 9.249, de 1995, art. 15 ; e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º e art. 25, caput, inciso I).

Para uma melhor compreensão acerca do conceito de receita bruta, cujo percentual compõe a base de cálculo do imposto em análise, transcrevo o art. 208 do Decreto 9.580/2018, que a define: Art. 208. A receita bruta compreende (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 12, caput):

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

II - o preço da prestação de serviços em geral;

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

IV - as receitas da atividade ou do objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas no inciso I ao inciso III do caput. § 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 12, § 1º ):

I - devoluções e vendas canceladas;

II - descontos concedidos incondicionalmente;

III - tributos sobre ela incidentes; e

IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 1976 , das operações vinculadas à receita bruta. § 2º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou do contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário ( Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 12, § 4º ). § 3º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 1976 , das operações previstas no caput , observado o disposto no § 2º (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 12, § 5º ).

Como se observa, por disposição expressa da legislação pertinente (art. 208, §3º, acima), na "receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes". A lei 9.249/95, igualmente, em seu art. 15, tratando da base de cálculo em análise, determina a observância do art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977, cujo parágrafo quinto dispõe que "na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes". Confira-se: LEI 9.249/95 Art.

15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) DECRETO-LEI 1.598/1977 Art.

12. A receita bruta compreende: (...) § 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) Assim, como a base de cálculo do IRPJ, apurada na forma do regime de tributação com base no lucro presumido, é determinada a partir da aplicação de um percentual sobre a receita bruta definida pelo art. 208, os tributos incidentes sobre a receita bruta, entre os quais se encontra o ICMS, não devem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ.

Essa mesma norma de apuração, cumpre registrar, é aplicada à CSLL, conforme art. 57 da Lei 8.981/95, que segue: Art.

57. Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei nº 7.689, de 1988) as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, inclusive no que se refere ao disposto no art. 38, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas por esta Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.065, de 1995) Inexiste, portanto, previsão legal para o pedido da impetrante.

Nesse sentido, segue precedente recente da 4ª Turma do TRF da 5ª Região: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL, NA SISTEMÁTICA DO LUCRO PRESUMIDO. PIS, COFINS, IRPJ E CSLL. INCIDÊNCIA. RECEITA BRUTA. IMPOSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DOS TRIBUTOS INCIDENTES SOBRE AS VENDAS. ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE. SEGURANÇA DENEGADA.

1. Apelação interposta pelas sociedades impetrantes em face de sentença que, por não reconhecer o direito de excluir o PIS, a COFINS, a CSLL e o IRPJ da base de cálculo da CSLL e do IRPJ, quando apurados na sistemática do lucro presumido, denegou a segurança pleiteada.

2. As bases de cálculos do IRPJ e da CSLL, quando calculados sobre o lucro presumido (forma de tributação simplificada), possuem como parâmetro a aplicação de determinado percentual sobre a receita bruta, assim definida no art. 31 da Lei nº 8.981/95, não sobre a receita líquida, conforme definição prescrita nas Leis nos 9.430/96 (art.

25) e 9.249/95 (art. 20). Logo, tendo o contribuinte optado pela utilização do lucro presumido como regime de apuração do IRPJ e da CSLL, encontra-se ciente de que o cálculo da receita bruta incluirá os valores dos tributos incidentes nas operações realizadas, ao reverso do que se dá no regime de lucro real, no qual é autorizada a dedução como custos de tributos incidentes sobre as vendas (art. 12, § 1º, do Decreto-lei nº 1.598/77).

O acolhimento da pretensão das impetrantes levaria a uma dupla dedução, já que o arbitramento do lucro presumido como um percentual da receita bruta já leva em consideração todas as possíveis deduções.

3. No julgamento do RE 574.706/PR (Tema

69) a Corte Suprema não se manifestou sobre o objeto desta demanda, não sendo cabível, ao menos por ora, estender o entendimento ali firmada a espécies tributárias diversas. Ademais, a orientação do STJ caminha no sentido de que, no regime de lucro presumido, o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, questão que vai ser definitivamente decidida quando do julgamento do Tema 1.008/STJ.

4. Mantida a sentença recorrida, uma vez que inexiste direito líquido e certo de excluir o PIS, a COFINS, a CSLL e o IRPJ da base de cálculo da CSLL e do IRPJ, apurados no regime do lucro presumido. Precedentes do TRF5.

5. Apelação improvida. nab (PROCESSO: 08078944620204058300, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS DE MENDONÇA CANUTO NETO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 19/04/2022) Observo, ainda, que, caso a impetrante tivesse optado pela apuração do imposto com base no lucro real, poderiam deduzir os tributos e contribuições, conforme art. 41 da Lei 8.981/1995: Art.

41. Os tributos e contribuições são dedutíveis, na determinação do lucro real, segundo o regime de competência. Não tendo sido feita a referida opção, deve sujeitar-se aos tributos, conforme entendimento do STJ, apreciando caso semelhante: TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. EMPRESA SUJEITA À TRIBUTAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. LEGALIDADE. ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO ÂMBITO DA SEGUNDA TURMA DO STJ.

AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Na forma da jurisprudência, "a Segunda Turma desta Corte possui o entendimento firmado de que o ICMS deve compor as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido. Para afastar tal incidência, a opção do contribuinte deve ser pelo regime de tributação com base no lucro real, situação permitida nos termos do art. 41 da Lei n. 8.981/95 e art. 344 do RIR/99" (STJ, AgRg no REsp 1.495.699/CE, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/06/2015).

II. Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1522729/RN, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2015, DJe 16/09/2015) Na oportunidade, é importante ressaltar acerca da impossibilidade de se aplicar, ao presente caso, de forma automática, a tese firmada pelo STF no RE 574.706, em sede de repercussão geral ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins").

Primeiro porque, em matéria tributária, não é possível o uso da analogia para desonerar o contribuinte de pagar tributo, sendo necessário, para tanto, legislação específica, conforme mandamento constitucional, abaixo transcrito: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (..) § 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g.

Ademais, a tese firmada pelo STF no RE 574.706 é bem restritiva e se refere a tributo bastante diverso daqueles em análise. Acerca do assunto em discussão, destaco, na mesma linha, o entendimento da 1ª, 2ª e 3ª Turmas do TRF da 5ª Região, ao apreciar caso semelhante: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706/PR, SOB REPERCUSSÃO GERAL.

INAPLICABILIDADE AO IRPJ E À CSLL.

1. Trata-se de apelação em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou improcedente o pedido, denegando a segurança, na qual se requereu o reconhecimento do direito de a impetrante apurar e recolher o IRPJ e a CSLL calculados no lucro presumido sem a indevida inclusão de (sic) do PIS e da COFINS em suas bases de cálculo, inclusive após as alterações promovidas pela Lei nº 12.973/2014; bem como a declaração do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos.

Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/09.

2. Em suas razões de apelação, defende o HOSPITAL DE OLHOS DE SERGIPE LTDA., que, no exercício de suas atividades, encontra-se a Impetrante sujeita a uma enorme gama de tributos, e, segundo os termos das legislações de regência, submete-se ao recolhimento do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido -CSLL. Os tributos em questão, quando apurados pelo lucro presumido - como no caso da Impetrante - têm como base de cálculo um número obtido pela aplicação de um percentual de presunção sobre a receita bruta auferida pelas pessoas jurídicas, conforme disposição dos artigos 15 e 20 da Lei nº 9.249/1995, que mais adiante serão analisados.

Ocorre que, a Autoridade Impetrada lhe exige o recolhimento do IRPJ e CSLL mediante a indevida inclusão do PIS e da COFINS em suas bases de cálculo, tributos estes que não podem, obviamente, serem tomados como faturamento ou receita da pessoa jurídica, representando tal inclusão um inegável desrespeito aos ditames da Constituição Federal e da própria legislação de regência.

3. Assim, pontua que tem o direito líquido e certo de não ser mais compelida ao recolhimento em debate, bem como de efetuar a compensação das respectivas quantias indevidamente pagas. Todavia, tem o justo e fundado receio de exercer o direito em tela, posto que, indubitavelmente, sofrerá violação por parte da Autoridade Impetrada, que, por exercer atividade vinculada e obrigatória, nos termos do parágrafo único do artigo 142 do Código Tributário Nacional, continuará lançando e cobrando o IRPJ e CSLL com a malfada inclusão em debate, mediante a ameaça de aplicação de multas e penalidades, e impedirá, ainda, a Impetrante de efetuar a aludida compensação.

4. O STF, ao julgar o RE 574.706, em repercussão geral, no dia 15 de março de 2017, firmou o entendimento de que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Contudo, tal decisão não incluiu o IRPJ e a CSLL.

5. Ou seja, no que pertine à inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, observa-se que houve pronunciamento do Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral. No entanto, não tendo havido pronunciamento do STF quanto à exclusão de tal tributo da base de cálculo do IRPJ e CSLL, há de se prestigiar a presunção de constitucionalidade das normas que regem a matéria. TRF 5ª Região, proc. 08099367320174058300, rel.

Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, julg. 27.02.2019).

6. No mais, a forma de apuração dos tributos pelo lucro presumido, dada a sua natureza, já leva em consideração todas as possíveis deduções.

7. Apelação improvida. [10] (PROCESSO: 08058599520204058500, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO HENRIQUE DE CAVALCANTE CARVALHO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 16/11/2021) TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS, BEM COMO NA DO IRPJ E DA CSLL APURADOS PELA SISTEMÁTICA DO LUCRO PRESUMIDO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 574.706/PR.

1. Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e por F. SOUTO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE SAL S/A, por meio da qual se contrapõem à sentença proferida em sede de ação submetida ao procedimento comum pelo Juiz Federal da 8ª Vara da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, que julgou procedente em parte o pedido.

2. O cerne da controvérsia devolvida ao conhecimento deste TRF da 5ª Região consiste em perquirir se o ICMS deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como se o referido tributo estadual integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados na sistemática do lucro presumido. (...)

10. Acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL apurados pelo lucro presumido, registra-se que, na referida sistemática, o contribuinte fica autorizado a aplicar um determinado percentual sobre o valor da sua receita bruta, sendo o resultado dessa operação o importe monetário que se presume retratar o seu lucro.

11. Disso resulta que a base de cálculo das exações acima referidas não deixa de ser o lucro, ocorrendo na espécie uma livre opção do contribuinte por acatar a presunção estabelecida pela lei tributária de que o lucro da empresa é aquele cujo cômputo nela se encontra delineado, obtido pela aplicação de um determinado percentual sobre a receita bruta, de forma a configurar hipótese de "lucratividade pré-estabelecida".

12. Com base em tal perspectiva, para o cálculo do lucro presumido aplicar-se-á a alíquota de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.

13. A forma estabelecida para o cômputo do valor do lucro presumido não utiliza simplesmente o conceito de receita bruta, eis que a lei, além de estabelecer o seu recolhimento mensal, expressamente consigna que para a sua aplicação deverá observar o disposto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598, de 26 de dezembro de 1977.

14. Ao se verificar que no dispositivo normativo acima referido consta que a apuração da receita líquida exige a subtração, dentre outros, dos tributos sobre ela incidentes, desponta evidente que a maior abrangência do conceito de receita bruta, mormente tendo em vista que não se submete à aplicação do redutor mencionado, implica o reconhecimento de que a inclusão do valor do ICMS no seu cálculo não encontra óbice.

15. Assim, optando livremente pela utilização do lucro presumido como regime de apuração do IRPJ e da CSLL, o contribuinte desde então se encontra ciente de que o cálculo incluirá como receita bruta os valores dos tributos incidentes nas operações realizadas, ao reverso do que se dá no regime de lucro real, no qual é autorizada a dedução como custos dos impostos incidentes sobre as vendas.

16. Ao se utilizar da tese firmada pelo STF no RE 574.706/PR para afirmar que, se o ICMS não compõe o conceito de faturamento/receita bruta para ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, ele não deve, igualmente, compor o conceito de faturamento/receita bruta para integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, o apelante objetiva a transposição daquilo que se configura como vantagem no regime de apuração pelo lucro real para o do lucro presumido, o que não se afigura possível, eis que essa interpretação finda por igualar onde a lei quis distinguir, subvertendo o propósito que ensejou o estabelecimento de regimes de apuração apartados, mormente tendo em vista que a oferta do regime diferenciado parte do pressuposto da assunção livre pelo contribuinte das díspares condições estabelecidas pela lei para a sua fruição.

17. Essa questão já foi objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça em relação ao próprio ICMS, conforme se observa no julgamento do REsp 1.312.024-RS, do AgRg no REsp 1.393.280-RN e do AgRg no REsp 1.423.160-RS, adotando-se a seguinte tese: "no regime de lucro presumido, o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL" (Informativo nº 539 STJ).

18. Apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) provida. (...)

26. Apelação da parte autora não provida. (PROCESSO: 08012966420204058401, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO RESENDE MARTINS (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 07/04/2022) TRIBUTÁRIO.

SENTENÇA

QUE DETERMINA A EXCLUSÃO DO ICMS da base de cálculo do PIS-pasep e COFINS. RECURSO DA FAZENDA NACIONAL POSTULANDO A REFORMA DA

SENTENÇA. RECURSO DA PARTE AUTORA POSTULANDO a exclusão do icms da base de cálculo do irpj e da csll. impossibilidade de excluir os tributos da base de cálculo considerando que o cálculo do regime tributário de receita presumida está pautado no valor total da receita. entendimento no mesmo sentido de precedente dESTE TRF - 5ª REGIÃO. recurso do particular improvido. recurso da união(fazenda nacional improvido.

1. Trata-se de recursos interpostos pela parte Autora e RÉ, em face de sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida na inicial, nos seguintes termos: "...reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária a obrigar a parte autora ao recolhimento do crédito tributário derivado da inclusão, na base de cálculo das contribuições PIS-PASEP e COFINS, dos valores relativos ao ICMS (próprio e por substituição tributária), bem como o direito à restituição, uma vez verificado o trânsito em julgado, dos valores indevidamente recolhidos a esse título a partir dos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da ação."

2. A parte Autora ingressou com recurso postulando a reforma da sentença no sentido de que seja declarada "seja declarada a incidenter tantum a inconstitucionalidade do inciso 3º do §1º do art. 12 do Decreto lei nº 1.598/77 que definiu os tributos incidentes sobre a receita como parte da receita bruta e em consequência a inexistência de relação jurídico-tributaria em relação à inclusão do ICMS na Base de cálculo do IRPJ e da CSSL."

3. A União(Fazenda Nacional), por sua vez, postulou a reforma da sentença alegando que é inaplicável o entendimento sufragado pelo STF nos autos do RE 240.785/MG, pois a ADC nº 18, que segundo seu entendimento possui prevalência sobre a decisão em controle difuso, suspendeu os efeitos da decisões judiciais que declarem a inconstitucionalidade da obrigação tributária de recolher o PIS/PASEP e COFINS, tendo o ICMS em sua base de cálculo. 4, A sentença atacada invocou o RE 240.785/MG e RE 574706/PR pelo STF, com repercussão geral, reconheceu a exclusão do "ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

5. A parte Autora ingressou com recurso postulando a reforma da sentença no sentido de que seja declarada a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ-PRESUMIDA e da CSLL-PRESUMIDA. O STJ possui entendimento uníssono no sentido de ser possível a incidência de tributo sobre tributo, salvo as exceções expressamente previstas em Lei ou na própria Constituição. Precedente: REsp 1.144.469/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 2/12/2016.

No caso concreto o chamado lucro presumido possui como parâmetro a aplicação de percentual sobre a receita bruta, não sobre uma fração da receita bruta. Trata-se de um regime tributário específico que não pode ser modificado para aplicar o mesmo entendimento aplicável ao regime de apuração tributária, não sendo possível excluir o ICMS da base de cálculo do IRPJ-PRESUMIDA e da CSLL-PRESUMIDA. Nesse sentido, o RESp 1312024/RS.

6. Assim, nego provimento aos recursos da parte Autora e da União (Fazenda Nacional). (PROCESSO: 08088810820174058100, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FLÁVIO ROBERTO FERREIRA DE LIMA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 25/03/2021) Especificamente em relação à exclusão do ICMS-ST, o entendimento permanece o mesmo, conforme precedente da 2ª Turma do TRF da 5ª Região, que segue: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.

INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL APURADOS NO LUCRO PRESUMIDO. POSSIBILIDADE.

1. Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a segurança, assegurando ao autor o direito líquido e certo de não computar na determinação do lucro real, base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, os valores que deixaram de ser recolhidos a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, em virtude de créditos presumidos que foram concedidos pelo Poder Público, bem como o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC, observando-se as regras pertinentes à decadência e prescrição quinquenal.

Sem honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei 12.016/2009.

2. Em suas razões recursais, a apelante sustenta a impertinência de se invocar o entendimento firmado pela Suprema Corte nos autos do RE 574.706, no qual foi firmada a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Alega que, no caso dos presentes autos, não se está a tratar de valores que foram recolhidos aos cofres públicos estaduais a título de ICMS, mas de valores que deixaram de ser recolhidos e que, por consequência, acresceram a receita bruta auferida.

Defende que devem ser observados os requisitos do art. 30 da Lei 12.973/2014 e do art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017.

3. O STF, sob o regime da repercussão geral, uniformizou o entendimento segundo o qual o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS (STF, RE 574.706/PR, Rel. Min. CARMEN LÚCIA, Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO, Julgado em 15/03/2017, Publicado em 02/10/2017).

4. No entanto, não há de ser aplicado tal entendimento relativamente à inclusão do ICMS, ICMS-ST assim como do PIS e da COFINS, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, pois, nesses casos, não havendo ainda pronunciamento do STF sobre o tema, é salutar que se prestigie a presunção de constitucionalidade das normas de regência (TRF 5ª Região, Processo: 08099367320174058300, Rel. Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, Julgado em 27/02/2019).

5. No mais, a forma de apuração dos tributos pelo lucro presumido, dada a sua natureza, já leva em consideração todas as possíveis deduções.

6. Por fim, à míngua de qualquer crédito que se possa reconhecer em benefício do contribuinte oriundo da pretensão em apreço, não se pode tampouco certificar-se sua pretensão à declaração de compensação do indébito, inexistente este.

7. Remessa necessária e apelação providas. [01] (PROCESSO: 08023027820214058302, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO HENRIQUE DE CAVALCANTE CARVALHO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 05/04/2022) Assim, diante da impossibilidade de aplicação, ao presente caso, da tese firmada pelo STF no RE 574.706, resta seguir a legislação, vista acima, e o entendimento dominante na jurisprudência de que, em regra, não é vedada a incidência de tributo sobre tributo.

Confira-se: RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS.

1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, §2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos".

2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência: 2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n. 582.461 / SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011. 2.2. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel.

Min. Luiz Fux, julgado em 25.8.2010. 2.3. Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.113.159 - AM, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11.11.2009. 2.4. Do IPI sobre o ICMS: REsp. n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp. Nº 610.908 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel.

Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007. 2.5. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.330.737 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015.

3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva. (....)

14.

Ante o exposto, ACOMPANHO o relator para DAR PROVIMENTO ao recurso especial da FAZENDA NACIONAL. (REsp 1144469/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016) Ao final, apenas para enfatizar a falta de razoabilidade da tese da impetrante, observo que a opção pelo lucro presumido implica em uma dedução, que não precisa ser apurada e comprovada, correspondente a 92% da receita bruta (no caso das atividades em geral).

Inexistindo apuração e comprovação, pode-se interpretar, por exemplo, que o contribuinte se livra de 92% dos valores dos tributos incluídos na Receita Bruta, entre eles o ICMS. A pretensão do impetrante, nesse contexto, implicaria em dupla dedução, no que se refere a 92% destes. Ou, pode-se interpretar que, nos 92% da receita bruta, estaria a totalidade dos valores dos tributos incluídos na Receita Bruta, entre eles a totalidade do ICMS.

Assim, a pretensão da impetrante implicaria em dupla dedução. Essa última interpretação, destaco, vem sendo defendida pelo TRF da 4ª Região, conforme precedente a seguir transcrito: TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS, ISS, CPRB, PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. AFERIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO COM BASE NO LUCRO PRESUMIDO. CABIMENTO.

1. Desde que estejam presentes determinados requisitos, a aferição do imposto de renda da pessoa jurídica, com base no lucro presumido, constitui-se em opção do contribuinte e consiste na aplicação de um percentual de 8% sobre a receita bruta, sem necessidade de observância dos procedimentos contábeis estabelecidos na legislação comercial e na legislação fiscal, e sem a necessidade de comprovação efetiva das deduções.

2. Diferente é o caso da apuração com base no lucro real, em que as deduções todas devem ser comprovadas, inclusive a dedução do valor efetivo do ICMS.

3. Quando se arbitra o lucro presumido como um percentual da receita bruta, presume-se que já foram consideradas, nessa fórmula, todas as possíveis deduções da receita bruta, como os impostos incidentes sobre as vendas (dentre os quais se inclui o ICMS), o custo das mercadorias ou serviços vendidos, as despesas administrativas, as despesas financeiras etc.

4. Caso se admitisse a dedução do ICMS, ISS, CPRB, PIS e COFINS da receita bruta, para fins de aferição da base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica, pelo critério do lucro presumido, ter-se-ia a dupla contagem da mesma dedução, o que implicaria na desfiguração do sistema de aferição do imposto de renda com base no chamado lucro presumido, pois o transformaria em um sistema misto.

5. O mesmo raciocínio é válido, mutatis mutandis, para a aferição de sua contribuição social sobre o lucro líquido, com base no lucro presumido.

6. Assim, não é cabível a exclusão do ICMS, ISS, CPRB, PIS e COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, no caso de empresas tributadas pelo lucro presumido. (TRF4 5010234-27.2017.4.04.7205, SEGUNDA TURMA, Relator ALCIDES VETTORAZZI, juntado aos autos em 20/06/2018) No mesmo sentido, transcrevo, por relevante, esclarecimento da autoridade impetrada, acerca da distorção na previsão legal que o pedido da impetrante provocaria, tomando como exemplo o ICMS.

Confira-se: Dado o percentual de 8% e considerada apenas uma alíquota de ICMS de 12%, ao se aplicar o entendimento equivocado da Impetrante, o percentual efetivo seria reduzido para 7,04% (8% - 12% x 8%). Para uma alíquota de ICMS de 25%, o percentual efetivo seria reduzido para 6% (8%- 25% x 8%). Em síntese, seria bis in idem deduzir o ICMS da receita bruta primeiro, para só depois aplicar o percentual legal para se chegar ao Lucro Presumido, pois o legislador ordinário, ao prever esses percentuais aplicáveis na receita bruta para se chegar ao Lucro Presumido, já levou em conta todas as possíveis despesas (incluindo os valores relativos ao ICMS).

Especificamente quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, o entendimento acima foi ratificado pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, em 09/05/2023, apreciando o tema 1008, em sede de recurso repetitivo, nos autos do REsp nº 1.767.631-SC, quando fixou a seguinte tese: O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido.

Para uma melhor compreensão, transcrevo a ementa do julgado: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. IRPJ. CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. RECEITA. ICMS. INCLUSÃO.

1. A questão submetida ao Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos repetitivos, diz respeito à possibilidade de inclusão de valores de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando apurados pela sistemática do lucro presumido.

2. No regime de tributação pelo lucro real, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é o lucro contábil, ajustado pelas adições e deduções permitidas em lei. Na tributação pelo lucro presumido, deve-se multiplicar um dado percentual - que varia a depender da atividade desenvolvida pelo contribuinte - pela receita bruta da pessoa jurídica, que constitui apenas ponto de partida, um parâmetro, na referida sistemática de tributação.

Sobre essa base de cálculo, por sua vez, incidem as alíquotas pertinentes.

3. A adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL.

4. A redação conferida aos arts. 15 e 20 da Lei n. 9.249/1995 adveio com a especial finalidade de fazer expressa referência à definição de receita bruta contida no art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, o qual, com a alteração promovida pela Lei n. 12.793/2014, contempla a adoção da classificação contábil de receita bruta, que alberga todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade exercida pela pessoa jurídica.

5. Caso o contribuinte pretenda considerar determinados custos ou despesas, deve optar pelo regime de apuração pelo lucro real, que prevê essa possibilidade, na forma da lei. O que não se pode permitir, à luz dos dispositivos de regência, é que haja uma combinação dos dois regimes, a fim de reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos.

6. A tese fixada no Tema 69 da repercussão geral deve ser aplicada tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraída exclusivamente à luz do art. 195, I, "b", da Lei Fundamental, sendo indevida a extensão indiscriminada. Basta ver que a própria Suprema Corte, ao julgar o Tema 1.048, concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) - a qual inclusive é uma contribuição social, mas de caráter substitutivo, que também utiliza a receita como base de cálculo.

7. Tese fixada: O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido.

8. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.767.631/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, relator para acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/5/2023, DJe de 1/6/2023.) O acórdão proferido no REsp nº 1.767.631-SC transitou em julgado em 24/04/2024. E sabe-se que os juízes, por expressa disposição legal, devem observar os acórdãos em julgamento de recurso especial repetitivo (art. 927, III, do CPC).

Por essa razão, o instituto da repercussão geral apresenta o chamado efeito multiplicador, na medida em que sua decisão atinge todas as causas iguais. Em suma, não assiste razão à impetrante, quanto à exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

III -

DISPOSITIVO

Ante o exposto, denego a segurança, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Custas nos termos da lei. Sem honorários advocatícios, nos termos do artigo 25, da Lei n. 12.016, de 2009. Polo passivo retificado, com a exclusão do Ministério da Fazenda, e a inclusão da Fazenda Nacional. Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo, dando-se baixa na distribuição.

Intimem-se.