PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região Pleno APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0806552-52.2019.4.05.8100
APELANTE: DIVINO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA ADVOGADO do(a)
APELANTE: LARRY JOHN RABB CARVALHO - CE26529
APELADO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO
Cuida-se de recursos especial e extraordinário interpostos pela FAZENDA NACIONAL, identificadores 4597949 e 4598043, com fundamento, respectivamente, nos arts. 105, III, "a", e 102, III, "a", da Constituição Federal, em face de acórdão proferido pela Quarta Turma deste Tribunal Regional Federal da 5ª Região - TRF5, que, em cumprimento à determinação do Superior Tribunal de Justiça - STJ, de identificador 4598368, realizou novo julgamento dos embargos de declaração opostos pelo ente público, cuja ementa transcrevo a seguir (grifos em destaque): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA
ACÓRDÃO
PROFERIDO EM SEDE DE APELAÇÃO CÍVEL. PRESSUPOSTOS. ART. 1.022 DO CPC. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. INADMISSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Embargos de declaração opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) em face de acórdão (id. 4050000.35544884) que, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação do particular.
2. Alega a ora embargante que o acórdão incorreu omissão acerca da inviabilidade do referido pedido principal em questão, que, indevidamente, inova completamente a lide processual posta em questão, ao arrepio da legislação processual adequada ao caso.
3. Com efeito, o inconformismo da recorrente não se amolda aos contornos da via dos embargos de declaração, porquanto o acórdão ora combatido não padece de vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não se prestando o manejo de tal recurso para o fim de rediscutir os aspectos fático-jurídicos anteriormente debatidos.
4. O acórdão embargado foi expresso ao estabelecer que: "3. HÁ de se considerar que o que levou a apreensão da mercadoria foi que a empresa registrou "146 (cento e quarenta e seis) DIs nos últimos 24 meses, com ocorrências de fraudes de preço e de peso líquido (declarado a menor) em algumas operações nesse período, conforme dados do RADAR". Vale dizer, em operações anteriores, o mesmo contribuinte, na declaração de importação, consignou que os produtos eram 100% poliéster.
Contudo, após a apreensão da mercadoria, a Receita constatou, por meio de laudo pericial, que o produto não tinha a composição de 100% poliéster.
4. Em relação à operação que ora se discute, a Receita realizou a apreensão de produto idêntico justamente para verificar a sua composição (se 100% poliéster ou não), de modo que o erro não é meramente de classificação de mercadoria, mas sim de alteração da sua própria natureza."
5. Restou consignado no acórdão embargado ainda que: "5. Destaque-se que tal informação tem relevância porque, a depender da composição do produto, a classificação tributária varia, pois, em tese, sobre o produto 100% poliéster incide menos tributo do que sobre aquele que não é 100% poliéster. Então, conclui-se que não foi um mero erro de classificação. Tanto é que, logo após a apreensão da mercadoria, o contribuinte retificou a declaração de importação para indicar como sendo importada uma mercadoria que, agora, coincidia com a realidade.
6. Assim, a apreensão da Receita deu-se não apenas por um subfaturamento, mas também porque, naquele momento, havia uma suspeita de fraude no produto, porquanto, em outras centenas de importações realizadas em momento anterior, apreendeu-se produtos semelhantes e verificou-se, por laudo pericial, que o objeto declarado na importação não correspondia ao efetivamente importado.
7. Tal situação também se verificou nestes autos, tanto que o contribuinte, após a apreensão da mercadoria e antes da lavratura do auto de infração, retificou a declaração de importação. Inclusive, foi justamente por isso que a Receita não decretou o perdimento dos bens, porque o auto de infração foi posterior à retificação da declaração de importação feita pelo contribuinte. Isso assentado, a apreensão mostrou-se legítima até o momento da lavratura do auto de infração."
6. Por último, esta Turma concluiu: "8. De conseguinte, a retenção da mercadoria tornou-se ilegítima a partir do momento em que aplicada tão somente a pena de multa, o que inclusive se reconheceu ilícito no julgamento do agravo de instrumento de nº 0815772-27.2019.4.05.0000. Assim, deve ser assegurado ao contribuinte o direito à indenização a partir do momento em que a retenção da mercadoria se tornou ilícita, notadamente com a lavratura do auto de infração e o condicionamento da liberação da mercadoria ao pagamento da multa, datado de 27/08/2019.
9. Por fim, em relação aos honorários advocatícios, estes devem ser fixados mediante apreciação dos critérios e faixas estabelecidos no art. 85, §§ 2º e 3º, inciso I, do Código de Processo Civil. Desse modo, considerando "o grau de zelo do profissional; o lugar de prestação do serviço; a natureza e a importância da causa; e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço", aplica-se em 10% sobre o valor da condenação, o que se revela razoável às especificidades do caso."
7. As razões dos embargos declaratórios evidenciam, em verdade, a insatisfação do embargante com a interpretação empreendida pela decisão recorrida, que não encontra solução na estreita via deste recurso integrativo. Precedentes: Apelação Cível 0809356- 61.2017.4.05.8100, Desembargador Federal Bruno Leonardo Câmara Carrá (Conv.), 4º Turma, Julgado em 08/08/2021; Apelação Cível 0800098-13.2020.4.05.8103, Desembargador Federal Bruno Leonardo Câmara Carrá (Conv.), 4º Turma, Julgado em 08/08/2021.
8. Além disso, como é assente na doutrina e jurisprudência desta e. Corte e das Cortes Superiores, "O julgador não é obrigado a rebater todos os argumentos aventados pelas partes quando o acórdão recorrido analisar, com clareza, as questões essenciais ao deslinde da controvérsia, havendo, ainda, razões suficientes para sua manutenção" (EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp 534.318/PB, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/6/2015, DJe 17/6/2015).
No mesmo sentido: EDcl no REsp 1642727/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/06/2017, DJe 20/06/2017; REsp 1600906/SC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 20/04/2017, DJe 02/05/2017).
9. Os embargos declaratórios não se prestam à inovação, à rediscussão da matéria tratada nos autos ou à correção de eventual error in judicando (PROCESSO: 08017867920144050000, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO NAVARRO, Terceira Turma, JULGAMENTO: 13/11/2014).
10. Ante às razões declinadas, tendo sido analisadas as questões postas em acórdão devidamente embasado, não existindo, portanto, omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, entendo não assistir razão à parte embargante, motivo pelo qual nego provimento aos embargos de declaração Os novos embargos de declaração opostos pelo ente público foram rejeitados, nos seguintes termos (grifos acrescidos): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA
ACÓRDÃO
QUE NÃO ACOLHEU OS ACLARATÓRIOS ORIGINAIS. NECESSIDADE DE ESCLARECIMENTOS APONTADOS PELO STJ. PRESSUPOSTOS. ART. 1.022 DO CPC. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. PEDIDO INDENIZATÓRIO FORMULADO JUNTO COM O PEDIDO PRINCIPAL. QUESTÃO EXPRESSAMENTE ENFRENTADA. DELIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DA UNIÃO. OBJETIVO DE MODIFICAÇÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Cuida-se de novos Embargos de declaração opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) em face de acórdão (id. 4050000.49378813) que, por unanimidade, negou provimento aos aclaratórios originais.
2. Alega a ora embargante que o acórdão incorreu omissão acerca da inviabilidade do referido pedido principal em questão, que, indevidamente, inova completamente a lide processual posta em questão, ao arrepio da legislação processual adequada ao caso, destacando para tanto a decisão do Colendo STJ que determinou o retorno do feito para esclarecimentos sobre pontos específicos impugnados pelo Ente Federal, observe-se: "não se verifica a resposta do Judiciário aos questionamentos apontados nos Aclaratórios (pedido indenizatório que teria representado, alegadamente, inovação processual, ausência de justa causa para a pretensão indenizatória, etc.)".
3. Inicialmente, quanto à impugnação ao pedido principal formulado pela acionante, após a decisão que analisou a tutela de urgência requerida, entendo não assistir razão à embargante. Conforme se observa da simples leitura da petição apresentada pela empresa demandante (id. 4058100.17212215), houve expresso pedido indenizatório, materialmente vinculado ao pedido de nulidade do procedimento fiscalizatório impugnado (id. 4058100.17212215), senão vejamos: "a) Que seja proferida sentença de mérito, confirmando a liminar proferida que reconheceu a ilegalidade na retenção da mercadoria importada pela Requerente e julgando totalmente procedente a demanda, com a declaração de que a retenção foi ilegal, consequentemente, condenando a Requerida ao pagamento de R$ 128.867,14 (cento e vinte e oito mil oitocentos e sessenta e sete reais e quatorze centavos), a título de danos materiais, referentes ao demurrage e armazenagem resultante única e exclusivamente da conduta da Requerida".
4. O acórdão embargado foi expresso ao estabelecer que "o contribuinte, após a apreensão da mercadoria e antes da lavratura do auto de infração, retificou a declaração de importação. Inclusive, foi justamente por isso que a Receita não decretou o perdimento dos bens, porque o auto de infração foi posterior à retificação da declaração de importação feita pelo contribuinte. Isso assentado, a apreensão mostrou-se legítima até o momento da lavratura do auto de infração".
5. No ponto, estabelecida a ilicitude da apreensão após a lavratura do auto de infração, mormente diante da condicionante de liberação da mercadoria apenas com o pagamento da multa estipulada, esta Turma concluiu: "De conseguinte, a retenção da mercadoria tornou-se ilegítima a partir do momento em que aplicada tão somente a pena de multa, o que inclusive se reconheceu ilícito no julgamento do agravo de instrumento de nº 0815772-27.2019.4.05.0000.
Assim, deve ser assegurado ao contribuinte o direito à indenização a partir do momento em que a retenção da mercadoria se tornou ilícita, notadamente com a lavratura do auto de infração e o condicionamento da liberação da mercadoria ao pagamento da multa, datado de 27/08/2019".
6. Com efeito, o inconformismo da recorrente não se amolda aos contornos da via dos embargos de declaração, porquanto o acórdão ora combatido não padece de vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não se prestando o manejo de tal recurso para o fim de rediscutir os aspectos fático-jurídicos anteriormente debatidos.
7. Os embargos declaratórios não se prestam à inovação, à rediscussão da matéria tratada nos autos ou à correção de eventual error in judicando (PROCESSO: 08017867920144050000, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO NAVARRO, Terceira Turma, JULGAMENTO: 13/11/2014).
8. Ante às razões declinadas, tendo sido analisadas as questões postas em acórdão devidamente embasado, não existindo, portanto, omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, entendo não assistir razão à parte embargante, motivo pelo qual nego provimento aos embargos de declaração. Exame de admissibilidade do recurso especial A Fazenda Nacional, em suas razões recursais, aponta suposta violação aos arts. 489, II, § 1º, IV, 1.022, II, 294, 301 e 308 do Código de Processo Civil - CPC, bem como aos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil, no tocante à discussão sobre o direito à indenização por danos materiais em despacho aduaneiro, referentes a demurrage e armazenagem.
Sustenta a recorrente, em síntese, que: a) o acórdão recorrido julgou procedente o pedido principal indenizatório, considerando que a retenção perpetrada pelo fiscal responsável no caso em tela ocorreu sem amparo legal, restando configurado o dever do Estado de indenizar a recorrida por todos os danos que lhe foram ocasionados em razão da retenção indevida; b) houve omissão sobre as seguintes questões apontadas nos embargos de declaração: indevida inovação processual e não cabimento da indenização; c) a liberação das mercadorias em questão só foi determinada posteriormente, em virtude de decisão judicial proferida por este TRF5; d) não há como se admitir a responsabilização do Fisco por perdas e danos.
No que concerne ao artigo 1.022, acentuo que a simples alegação de ofensa ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil não é suficiente para ensejar a admissão do recurso especial. É necessário que a alegação esteja acompanhada (i) de efetiva demonstração da omissão e (ii) de efetiva demonstração de que o ponto, se abordado, poderia dar ensejo à alteração do resultado. Importante salientar, ainda, que o fato de o acórdão haver apreciado a questão, mas de maneira diversa daquela defendida pela parte embargante, não significa omissão.
A ofensa ao artigo 1.022 pressupõe efetiva não apreciação do ponto arguido, o que não se confunde com a situação em que o ponto é enfrentado, mas de forma distinta daquela pretendida pelo interessado. Ademais, a Turma julgadora neste TRF5 analisou a controvérsia em foco mediante exame dos fatos e provas dos autos. Assim, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame fático-probatório, circunstância que encontra óbice na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ, no sentido de que "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".
Neste sentido é o seguinte precedente da Corte Superior (grifos acrescidos): TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL . AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO . CARACTERIZADA A RETENÇÃO INDEVIDA DE MERCADORIA. RESPONSABILIDADE PELAS DESPESAS DE ARMAZENAGEM E DEMURRAGE. SÚMULA 7/STJ.
1 . Não viola o art. 535, II, do CPC o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada, não estando a Corte de origem obrigada a emitir juízo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes.
2. O Tribunal de origem, à luz do contexto fático-probatório, afirmou que a retenção das mercadorias foi indevida e que, por essa razão,"as despesas portuárias com armazenagem e demurrage (sobreestadia de containers) devem ser suportadas pela ré, eis que referidas mercadorias permaneceram retidas em virtude de ordem de reclassificação que não se coadunava com sua a natureza" .
3. Infirmar o entendimento a que chegou a Corte a quo, de modo a albergar as peculiaridades do caso e verificar se a Fazenda não deu causa à armazenagem indevida a ponto de gerar danos à sociedade recorrida, enseja o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável em sede de recurso especial, por óbice da Súmula 7/STJ:"A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".
4. Agravo regimental a que se nega provimento . ( AgRg nos EDcl no REsp n. 1.532.249/SC, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/9/2015, DJe de 16/10/2015 .)
Ante o exposto, inadmito o recurso especial da Fazenda Nacional. Exame de admissibilidade do recurso extraordinário A recorrente aponta possível violação aos arts. 5º, XXXV, e LV, 93, IX, e 37 §6º, da Constituição Federal, quanto à discussão sobre o direito à indenização por danos materiais em despacho aduaneiro, referentes a demurrage e armazenagem. Quanto à alegação de ofensa ao art. 93, IX, da CF, observa-se que o acórdão recorrido se encontra em conformidade com o disposto na tese do Tema 339 firmada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no sentido de que "o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão".
No mais, o STF, à ocasião do julgamento do ARE 748.371 RG (Tema 660), afirmou não haver repercussão geral na alegação de ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal, quando a análise de tal matéria demandar o exame de legislação infraconstitucional, situação que se vislumbra no caso concreto. Desta forma, nos termos dos arts. 1.030, I, "a", e 1.035, § 8º, do CPC, nego seguimento, nestes pontos, ao recurso extraordinário.
No que diz respeito à apontada ofensa ao art. 37, § 6º, da CF, relativo à responsabilidade do Estado, verifico que a apontada violação constitucional somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional, bem como dos fatos e provas constantes dos autos, o que torna indireta ou reflexa eventual ofensa à Constituição, a obstar o conhecimento do recurso extraordinário. Neste sentido é o seguinte precedente do STF (grifos em destaque):
DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 2º Região, ementado nos seguintes termos: "ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ARMAZENAMENTO INADEQUADO DE PESCADO. DANOS MATERIAIS. CABIMENTO. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.
1. Para configuração da responsabilidade civil é necessário que se comprove a existência cumulativa de conduta - que consiste em uma ação ou omissão voluntária -, dano - ou seja, uma lesão juridicamente relevante de ordem moral, material ou estética - e nexo de causalidade - que é o liame fático a demonstrar qual conduta foi capaz de gerar o dano sofrido.
2. No caso dos autos, o dano suportado pela empresa autora decorreu do fato de o pescado importado não ter sido armazenado em condições mínimas, estabelecidas pela legislação sanitária brasileira, pela INFRAERO que, mesmo ciente da chegada do produto, não disponibilizou frigorífico capaz de atingir a temperatura necessária, sendo, por óbvio, de sua responsabilidade o armazenamento adequado, de produtos sob sua guarda, até o efetivo desembaraço aduaneiro.
3. Estão presentes, cumulativamente, a conduta ilícita da apelante - vez que foi negligente em não providenciar aparatos que permitissem a refrigeração da câmara frigorífica nos padrões exigidos-, o dano - tendo em vista a necessidade de devolução do produto pela empresa apelada, eis que restou impróprio para o consumo no Brasil - e o nexo de causalidade - pois o fato lesivo teria sido evitado, caso a apelante tivesse providenciado frigoríficos que mantivessem a temperatura adequada ao armazenamento do pescado.
4. Recurso de apelação desprovido" (eDOC 2, p. 78). No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 37, § 6º, do texto constitucional. Nas razões recursais, alega-se a inexistência da culpa objetiva, tendo em vista a falta de nexo causal entre o evento danoso e a suposta omissão da recorrente (eDOC 2, p. 116).
É o relatório.
Decido. A irresignação não merece prosperar. O Tribunal de origem, ao examinar a legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código Civil, Lei nº 5.862/72, Lei nº 7.565/86 e Decreto nº 7.554/2011) e o conjunto probatório constante dos autos, consignou que estão presentes os requisitos para a responsabilização da INFRAERO, qual seja, conduta, nexo de causalidade e dano. Nesse sentido, extraem-se os seguintes trechos do acórdão impugnado: "Nessa esteira, o dano suportado pela empresa autora decorreu do fato de o pescado importado não ter sido armazenado em condições mínimas, estabelecidas pela legislação sanitária brasileira, pela INFRAERO que, mesmo ciente da chegada do produto, não disponibilizou frigorífico capaz de atingir a temperatura necessária, sendo, por óbvio, de sua responsabilidade o armazenamento adequado, de produtos sob sua guarda, até o efetivo desembaraço aduaneiro.
Depreende-se, pois, que a INFRAERO não providenciou o correto armazenamento do produto, mesmo tendo ciência das condições necessárias para que tal ocorresse, na medida em que tais condições eram explicitadas nos documentos de importação. Estão presentes, pois, cumulativamente, a conduta ilícita da INFRAERO - vez que foi negligente em não providenciar aparatos que permitissem a refrigeração da câmara frigorífica nos padrões exigidos-, o dano - tendo em vista a necessidade de devolução do produto pela empresa autora, eis que restou impróprio para o consumo no Brasil - e o nexo de causalidade - pois o fato lesivo teria sido evitado, caso a INFRAERO tivesse providenciado frigoríficos que mantivessem a temperatura adequada ao armazenamento do pescado -, razão pela qual não pode a apelante eximir-se de sua responsabilidade alegando, genericamente, que as leis que elencam suas atribuições - Lei nº 5.862/72, Lei nº 7.565/86 e Decreto nº 7.554/2011 - não estabelecem a necessidade de disponibilização de armazém frigorífico" (eDOC 2, p. 73-74).
Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. Além disso, divergir do entendimento firmado pelo tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário.
Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: "Direito Administrativo. Agravo interno em recurso extraordinário. Responsabilidade da administração. Dano moral e material. Ausência de questão constitucional. Análise de legislação infraconstitucional e reapreciação do material fático-probatório.
1. A solução da controvérsia pressupõe, necessariamente, a análise de legislação infraconstitucional e o reexame dos fatos e do material probatório constantes dos autos (Súmula 279/STF), o que torna inviável o processamento do recurso extraordinário.
2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973" (RE 933.535 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 13.3.2017); "Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Acidente de trânsito. Responsabilidade do Estado. Dano moral e material. Dever de indenizar. Nexo de causalidade. Discussão. Fatos e provas. Reexame.
Impossibilidade. Precedentes.
1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório da causa. Incidência da Súmula nº 279/STF.
2. Agravo regimental não provido" (ARE 937.901 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 25.4.2016).
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do NCPC c/c art. 21, §1º, do RISTF). (ARE 1066955 / RJ - RIO DE JANEIRO, Relator: Min. GILMAR MENDES, Julgamento: 22/08/2017, Publicação: 28/08/2017)
Diante do exposto, o exame da matéria na via extraordinária não se mostra possível, razão pela qual, inadmito, neste ponto, o recurso extraordinário. Em conclusão, quanto aos recursos excepcionais interpostos pela Fazenda Nacional:
1) inadmito o recurso especial;
2) nego seguimento, em parte, ao recurso extraordinário (no que concerne aos Temas 339 e 660 do STF) e o inadmito na parte restante. Intimações e expedientes necessários. Após o decurso do prazo sem a interposição de eventual recurso, certifique-se o trânsito em julgado e retornem os autos à origem. Recife, data da validação. Desembargadora Federal Joana Carolina Lins Pereira Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da 5ª Região GabVP.19
