PODER JUDICIÁRIO 2ª Vara Federal PB PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 0806986-90.2023.4.05.8200
AUTOR: CICERO HERBETE DE OLIVEIRA MELO ADVOGADO do(a)
AUTOR: VALERIA KIARA DOS SANTOS - PB21595 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
DECISÃO
I -
RELATÓRIO
Trata-se de ação de procedimento comum cível ajuizada por CÍCERO HERBETE DE OLIVEIRA MELO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de auxílio-acidente decorrente da cessação do auxílio-doença (NB 543.473.857-4), com termo inicial a partir do dia seguinte à DCB (13/02/2011), além do pagamento das parcelas vencidas e vincendas, com correção monetária e juros de mora, observada a prescrição quinquenal.
Na petição inicial, o autor formulou pedido de antecipação de tutela, com fundamento no art. 300 do CPC, para que o INSS implante imediatamente o benefício de auxílio-acidente. A parte autora alega que é ex-jogador de futebol profissional e atual monitor esportivo/repositor de mercadorias, que sofreu fratura bilateral de tíbia por estresse decorrente da atividade profissional, tendo recebido auxílio-doença previdenciário (espécie
31) no período de 23/10/2010 a 12/02/2011, cessado por limite médico. Sustenta que, após a consolidação das lesões, permaneceu com sequelas que reduziram sua capacidade laborativa, fazendo jus ao auxílio-acidente previsto no art. 86 da Lei n. 8.213/91. Alega, ainda, que houve indeferimento tácito do auxílio-acidente pelo INSS, que deixou de concedê-lo automaticamente após a cessação do auxílio-doença.
Foram juntados laudos médicos, exames de imagem (raios-x evidenciando hastes metálicas em ambas as tíbias), CTPS, CNIS, extrato de benefício do INSS e cálculo prévio do valor da causa. Gratuidade de justiça deferida. Citado, o INSS apresentou contestação, arguindo preliminares de: (i) não atendimento ao art. 129-A da Lei n. 8.213/91; (ii) falta de interesse de agir por ausência de pedido de prorrogação (Tema 350/STF e Tema 277/TNU); (iii) inaplicabilidade do Tema 862/STJ; e (iv) prescrição quinquenal da pretensão de rever o ato de cessação.
No mérito, sustentou a necessidade de perícia médica judicial para comprovação da incapacidade e das sequelas. A parte autora apresentou réplica, impugnando todos os pontos da contestação e requerendo a realização de perícia judicial. Este juízo proferiu decisão suscitando a questão da competência, por entender, em análise preliminar, que a natureza acidentária da lesão (doença profissional equiparada a acidente de trabalho) poderia atrair a competência da Justiça Estadual, nos termos do art. 109, I, da CF/88, e intimou a parte autora para manifestação.
A parte autora se manifestou sustentando que a lesão ocorreu quando se encontrava desempregado, na manutenção da qualidade de segurado, sem vínculo empregatício com clube de futebol, razão pela qual a competência seria da Justiça Federal.
É o relatório.
Decido.
II - FUNDAMENTAÇÃO II.1 - DA QUESTÃO PRELIMINAR: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL Cumpre, em primeiro lugar, resolver a questão de competência suscitada por este juízo em decisão anterior. A Constituição Federal, em seu art. 109, I, exclui da competência da Justiça Federal as causas decorrentes de acidente de trabalho, atribuindo-as à Justiça Estadual. Essa exclusão abrange as ações em que se discutem benefícios previdenciários de natureza acidentária, nos termos da Súmula 501 do STF ("Compete à Justiça ordinária estadual o processo e o julgamento, em ambas as instâncias, das causas de acidente do trabalho, ainda que promovidas contra a União, suas autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista").
No caso concreto, todavia, há particularidade que afasta a incidência dessa regra de competência. Conforme os dados extraídos do dossiê previdenciário e confirmados pela parte autora em sua manifestação, o benefício de auxílio-doença que originou o presente pedido de auxílio-acidente foi concedido sob a espécie 31 (auxílio-doença previdenciário), e não sob a espécie 91 (auxílio-doença acidentário).
A própria ficha do benefício no sistema do INSS registra a forma de filiação como "DESEMPREGADO", e o INSS concedeu o benefício como previdenciário comum. Além disso, a parte autora esclarece que, embora a lesão esteja relacionada à sua atividade profissional pregressa como jogador de futebol, no momento do sinistro não mantinha vínculo empregatício com nenhum clube, encontrando-se na condição de desempregado, em período de manutenção da qualidade de segurado.
A distinção é relevante porque a exclusão de competência prevista no art. 109, I, da CF/88 pressupõe acidente de trabalho stricto sensu, ou seja, aquele ocorrido no exercício do trabalho a serviço de empresa, conforme definido no art. 19 da Lei n. 8.213/91. A doença profissional ou do trabalho, para fins de equiparação a acidente de trabalho (art. 20 da Lei n. 8.213/91), exige igualmente a relação com o exercício efetivo da atividade a serviço de empregador.
No presente caso, inexistia vínculo empregatício quando da ocorrência da lesão. O INSS não enquadrou o benefício como acidentário, tendo-o concedido como auxílio-doença previdenciário comum. O auxílio-acidente pretendido, portanto, seria da espécie 36 (auxílio-acidente previdenciário), e não da espécie 94 (auxílio-acidente acidentário). Dessa forma, a competência para processar e julgar a presente demanda é da Justiça Federal, porquanto não se trata de ação decorrente de acidente de trabalho típico, mas de pedido de concessão de benefício previdenciário comum em face de autarquia federal, atraindo a competência do art. 109, I, da CF/88.
Superada a questão da competência, mantenho o feito neste juízo. II.2 - DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA A parte autora requereu a antecipação da tutela para que o INSS implante de imediato o benefício de auxílio-acidente. A concessão da tutela antecipada exige, nos termos do art. 300 do CPC, a demonstração concomitante da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
II.2.1 - Da probabilidade do direito O auxílio-acidente, disciplinado no art. 86 da Lei n. 8.213/91, é benefício de natureza indenizatória, devido ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, restarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. Nos termos do parágrafo 2º do mesmo dispositivo, o benefício será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença.
No caso em análise, há elementos nos autos que indicam, em cognição sumária, a existência de sequelas decorrentes da lesão que originou o auxílio-doença: (i) atestado médico que registra que o autor é "portador de sequela de fratura bilateral de tíbia por estresse"; (ii) exames de raio-x que evidenciam a presença de hastes metálicas em ambas as pernas; (iii) histórico de duas cirurgias para colocação de hastes; (iv) perícia administrativa que registrou fratura por estresse com CID M84.4.
Não obstante esses indícios, a concessão do auxílio-acidente pressupõe a comprovação da efetiva redução da capacidade laborativa em relação à atividade habitualmente exercida pelo segurado. Trata-se de questão eminentemente técnica, que demanda prova pericial médica para sua adequada apuração. A documentação médica acostada aos autos, embora sugira a existência de sequelas, não é suficiente, em sede de cognição sumária, para estabelecer com o grau de probabilidade exigido pelo art. 300 do CPC que tais sequelas efetivamente resultam em redução da capacidade laborativa atual do autor.
Os atestados e laudos juntados descrevem as patologias e cirurgias a que o autor foi submetido, mas não contêm avaliação funcional detalhada e atualizada que permita aferir, de forma objetiva, o grau de comprometimento da capacidade para o trabalho. Além disso, há controvérsia relevante suscitada pelo INSS quanto à prescrição da pretensão de rever o ato de cessação do auxílio-doença ocorrido em 12/02/2011, tendo a ação sido ajuizada somente em 24/08/2023 - mais de doze anos depois.
Embora o direito material ao benefício previdenciário seja imprescritível, conforme entendimento consolidado nos tribunais superiores, a questão da prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto n. 20.910/32 e a fixação do termo inicial do benefício são matérias que demandam análise aprofundada, incompatível com o juízo de cognição sumária próprio da tutela antecipada. Acrescente-se que a tese firmada pelo STJ no Tema 862, segundo a qual o termo inicial do auxílio-acidente deve recair no dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença que lhe deu origem (art. 86, parágrafo 2º, da Lei n. 8.213/91), observada a prescrição quinquenal, embora favoreça a tese autoral, não elide a necessidade de comprovação pericial da redução da capacidade laborativa, requisito material indispensável à concessão do benefício.
Igualmente, a tese firmada no Tema 156 do STJ ("Será devido o auxílio-acidente quando demonstrado o nexo de causalidade entre a redução de natureza permanente da capacidade laborativa e a atividade profissional desenvolvida, sendo irrelevante a possibilidade de reversibilidade da doença") reafirma que a demonstração da redução permanente da capacidade laborativa é pressuposto inafastável, cuja verificação, no caso concreto, depende de perícia judicial.
Nesse contexto, a probabilidade do direito, embora não possa ser descartada, não se mostra suficientemente robusta para autorizar a concessão da tutela em caráter antecipado, antes da produção da prova pericial. II.2.2 - Do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo Quanto ao requisito do perigo de dano, a parte autora não demonstrou de forma concreta e específica a existência de situação de urgência que justifique a antecipação da implantação do benefício.
O auxílio-doença foi cessado em fevereiro de 2011, e a ação só foi ajuizada em agosto de 2023 - intervalo superior a doze anos. A longa inércia na busca da tutela jurisdicional, por si só, enfraquece significativamente a alegação de perigo de dano iminente, pois sugere que a situação do autor, embora possa ser considerada injusta, não configurava urgência que demandasse tutela imediata. Ademais, consta dos autos que o autor, após a cessação do auxílio-doença, continuou exercendo atividade laborativa como repositor de mercadorias, o que indica que, conquanto possa haver redução de capacidade, não se verifica risco concreto de privação de meios de subsistência que justifique a medida antecipatória.
II.2.3 - Da reversibilidade Por fim, cumpre registrar que, tratando-se de benefício previdenciário a ser pago pela Fazenda Pública, a concessão antecipada do auxílio-acidente sem a devida comprovação pericial da redução da capacidade laborativa importaria em risco de irreversibilidade da medida, caso o pedido venha a ser julgado improcedente, ante a dificuldade de restituição dos valores pagos pelo INSS, nos termos do entendimento consolidado na jurisprudência dos tribunais superiores quanto à natureza alimentar das prestações previdenciárias.
II.2.4 - Conclusão quanto à tutela antecipada
Diante do exposto, não estão reunidos, neste momento processual, os requisitos para a concessão da tutela antecipada. A ausência de prova pericial que ateste a efetiva redução da capacidade laborativa compromete a demonstração da probabilidade do direito em grau suficiente, e a ausência de perigo de dano concreto e iminente recomenda que a questão seja dirimida após a adequada instrução probatória.
II.3 - DA NECESSIDADE DE PERÍCIA JUDICIAL E PROSSEGUIMENTO DO FEITO Tratando-se de ação que versa sobre concessão de auxílio-acidente, em que a controvérsia central reside na existência ou não de redução permanente da capacidade laborativa decorrente de sequelas consolidadas, a produção de prova pericial médica é indispensável ao deslinde da questão. A perícia deverá aferir: (i) se o autor apresenta sequelas consolidadas das lesões descritas nos autos (fratura bilateral de tíbia por estresse); (ii) se tais sequelas implicam redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia; (iii) a data de consolidação das lesões; e (iv) o grau de comprometimento funcional.
As questões preliminares arguidas pelo INSS em contestação (interesse de agir, prescrição) serão apreciadas em momento oportuno, podendo, a depender do resultado da perícia, ter sua análise prejudicada ou melhor contextualizada.
III -
DISPOSITIVO
Ante o exposto:
1) MANTENHO a competência deste juízo para processar e julgar a presente ação, pelos fundamentos expostos no item II.1;
2) INDEFIRO o pedido de tutela antecipada formulado pela parte autora, ante a ausência dos requisitos do art. 300 do CPC, especialmente a insuficiência da probabilidade do direito sem a realização de prova pericial e a ausência de demonstração de perigo de dano concreto e iminente;
3) DETERMINO a realização de perícia médica judicial, com perito da especialidade de ortopedia/traumatologia, para avaliação das sequelas alegadas e de sua repercussão sobre a capacidade laborativa do autor, devendo o perito responder aos quesitos a serem formulados pelas partes e pelo juízo;
4) Intimem-se as partes para, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentarem quesitos e indicarem assistentes técnicos, caso desejem;
5) Após, nomeie-se perito e designem-se data e local para a realização da perícia;
6) Intimem-se as partes desta decisão. BRUNO TEIXEIRA DE PAIVA Juiz Federal Titular da 2ª Vara Federal Cível
