EMENTA
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 5ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0807491-27.2018.4.05.8307 APELANTE: JOAO NASCIMENTO DE CARVALHO ADVOGADO do(a) APELANTE: AMARO JOSE DA SILVA - PE22864-A APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, ATLANTICAR LOCACOES E TRANSPORTES LTDA, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, MUNICÍPIO DE JOAQUIM NABUCO/PE ADVOGADO do(a) APELADO: JOANA SALES DE ASSIS - PE000901-B ADVOGADO do(a) APELADO: NATALIA MARIA CARNEIRO RUSSELL WANDERLEY - PE30452-D ADVOGADO do(a) APELADO: THIAGO RODRIGUES DOS SANTOS - PE025448 ADVOGADO do(a) APELADO: THIAGO FRANCISCO DE LUCENA SANTOS - PE29647-D ADVOGADO do(a) APELADO: AUGUSTO CESAR DE LIRA SOUZA - PE48735 ADVOGADO do(a) APELADO: FREDSON FRANCISCO ARAUJO CARNEIRO - PE55905
EMENTA
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DANO AO ERÁRIO NO TRANSPORTE ESCOLAR. PAGAMENTOS POR SERVIÇOS EXECUTADOS EM DESACORDO COM O CONTRATO E SEM COMPROVAÇÃO DE MEDIÇÃO. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. DOLO CONFIGURADO. CONDENAÇÃO POR LESÃO AO ERÁRIO MANTIDA. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO POR VIOLAÇÃO GENÉRICA A PRINCÍPIOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Recurso de Apelação interposto pelo ex-Prefeito do Município de Joaquim Nabuco/PE em face de sentença que julgou procedente Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal (MPF), condenando o apelante e a empresa ATLANTICAR LOCAÇÕES E TRANSPORTES LTDA. às sanções do art. 12, II, da Lei nº 8.429/92. O MPF imputou ao ex-gestor a prática de atos que causam lesão ao erário (art. 10, IX, XI e
XII) e que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11, II e caput, da LIA na redação original). A ação se baseou em irregularidades constatadas em auditoria do Tribunal de Contas de Pernambuco (TCE/PE) no contrato de transporte escolar (PNATE), como subcontratação total, ausência de fiscalização efetiva (diário de ocorrências e fiscal designado), pagamentos sem emissão de boletins de medição, divergência de rotas e quilometragem que gerou excesso de pagamento, e utilização de veículos e condutores irregulares e inseguros.
Em suas razões recursais, o apelante argui a prescrição intercorrente do ato de improbidade administrativa, assim como a existência de impedimento ao trâmite desta ACPIA face à absolvição na ação criminal correlata, em sentença confirmada por decisão colegiada. No mérito, defende, em síntese, a inexistência de ato de improbidade ante a ausência de dolo.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. HÁ quatro questões em discussão: (i) analisar se ocorreu a prescrição da ação de improbidade administrativa; (ii) definir se a absolvição na esfera criminal, por fatos correlatos, afasta a responsabilidade por improbidade administrativa; (iii) estabelecer se restaram comprovados os atos de improbidade administrativa que causam lesão ao erário (art. 10, IX, XI e XII da LIA) e se está presente o dolo do agente; e (iv) determinar se deve ser mantida a condenação pelo art. 11, VI, da Lei nº 8.429/92, na redação anterior, em face das alterações da Lei nº 14.230/2021 e da ausência de aplicação das penas correspondentes.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Como consta claramente do item 4 do Tema 1199 STF, a regra de prescrição inaugurada pela Lei nº 14.230/2021 não se aplica aos fatos ocorridos na época em que a Lei anterior estava em vigor, qual seja, a Lei 8.429, de 1992. Então, não se aplicam ao presente caso os novos prazos de prescrição da Lei 14.230, de 2021, tampouco as novidades nesse campo por ela instituídos, como a suspensão do curso do prazo prescricional pela instauração de inquérito civil ou de processo administrativo para apuração de atos de improbidade administrativa, por, no máximo, 180 (cento e oitenta) dias corridos (art. 23, § 1º) e a aplicação da chamada prescrição intercorrente (art. 23, § 8º).
E, diante dos prazos prescricionais da Lei 8.429, de 1992, não houve prescrição da pretensão punitiva estatal. Portanto, a prejudicial de prescrição arguida pelo Apelante não merece prosperar.
4. Foi proferida decisão nos autos da ADI 7.236/DF, pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes, deferindo parcialmente a medida cautelar, ad referendum do Plenário do Supremo Tribunal Federal, para suspender a eficácia do § 4º do art. 21 da Lei nº. 8.429/1992. Então, afastada a aplicação do art. 21, § 4º da LIA, não merece prosperar preliminar de extinção, sem resolução do mérito com fundamento nesse dispositivo.
5. Quanto ao mérito, o dano ao erário é manifesto pelas provas colacionadas, e os valores apurados pelo Tribunal de Contas de Pernambuco (TCE/PE) estão devidamente justificados.
6. O gestor municipal pratica ato de improbidade administrativa por lesão ao erário, conforme o art. 10, XI, da Lei nº 8.429/92, ao ordenar pagamentos sem a emissão de boletins de medição (liquidação da despesa) e por serviços executados em desacordo com o contratado (subcontratação total), liberando verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes (Lei nº 4.320/64, arts. 62 e 63).
7. O gestor também incorre em ato de improbidade por lesão ao erário, tipificado no art. 10, IX, da Lei nº 8.429/92, ao ordenar o pagamento à empresa contratada a despeito do patente descumprimento das normas de trânsito aplicáveis ao transporte escolar e despender recursos públicos em serviço totalmente precário, contrariando frontalmente as normas do Programa Nacional de Transporte Escolar (PNATE) (Resoluções FNDE nº 12/2011 e nº 5/2015).
8. O dolo do agente está configurado, pois ele agiu de forma consciente e contumaz, permanecendo inerte e liberando verbas públicas indevidamente, mesmo após ter sido cientificado das irregularidades na prestação dos serviços desde 2012, por meio de fiscalização do TCE/PE e recomendações do MPF.
9. A condenação do réu pelo ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, VI, da Lei nº 8.429/92 (redação anterior) deve ser afastada, por se tratar de equívoco do juiz sentenciante, não tendo sido aplicadas as penas correspondentes (art. 12, III, da LIA), e considerando as modificações da Lei nº 14.230/2021.
IV.
DISPOSITIVO
10. Recurso de Apelação Parcialmente Provido. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.429/92, arts. 3º, 10, IX, XI, XII, 11, VI (redação anterior), 12, II; Lei nº 4.320/64, arts. 62 e 63; CPC, art. 487, I; Lei nº 14.230/2021; CTB, arts. 136 a 139; Resoluções FNDE nº 12/2011 (art. 15,
II) e nº 5/2015 (art. 14, III); Resolução TCE PE nº 003/2009, art. 2º,
III.
RELATÓRIO
PODER JUDICIÁRIO TRF5 5ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0807491-27.2018.4.05.8307 APELANTE: JOAO NASCIMENTO DE CARVALHO ADVOGADO do(a) APELANTE: AMARO JOSE DA SILVA - PE22864-A APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, ATLANTICAR LOCACOES E TRANSPORTES LTDA, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, MUNICÍPIO DE JOAQUIM NABUCO/PE ADVOGADO do(a) APELADO: JOANA SALES DE ASSIS - PE000901-B ADVOGADO do(a) APELADO: NATALIA MARIA CARNEIRO RUSSELL WANDERLEY - PE30452-D ADVOGADO do(a) APELADO: THIAGO RODRIGUES DOS SANTOS - PE025448 ADVOGADO do(a) APELADO: THIAGO FRANCISCO DE LUCENA SANTOS - PE29647-D ADVOGADO do(a) APELADO: AUGUSTO CESAR DE LIRA SOUZA - PE48735 ADVOGADO do(a) APELADO: FREDSON FRANCISCO ARAUJO CARNEIRO - PE55905
RELATÓRIO 1 -Trata-se de Recurso de Apelação interposto por JOAO NASCIMENTO DE CARVALHO (id. 4058307.23514045) em face de r. sentença proferida pelo MM. Juiz Federal Tarcísio Correa Monte, da 26ª Vara/PE - id. 4058307.23135795, na qual se julgou Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, nos seguintes termos (parte dispositiva): "Ante o exposto, julgo PROCEDENTE O PEDIDO, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para:
1- condenar o réu JOÃO NASCIMENTO DE CARVALHO, pela prática de atos de improbidade administrativa previstos no artigo 10, incisos IX, XI e XII, da Lei nº 8.429/92, bem como no artigo 11, inciso VI, da Lei nº 8.429/92, às seguintes penas (art. 12, II, da Lei nº 8.429/92): a) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; b) perda da função pública, se aplicável; c) suspensão dos direitos políticos por 10 (dez) anos, se aplicável; d) pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano, a ser apurado na fase de liquidação da sentença; e) proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos.
2- condenar a ré ATLANTICAR LOCAÇÕES E TRANSPORTES LTDA, pela prática de atos de improbidade administrativa previstos no artigo 10, inciso XII, da Lei nº 8.429/92, por força do artigo 3º da Lei 8.429/92, às seguintes penas (art. 12, II, da Lei nº 8.429/92): a) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; b) pagamento de multa civil correspondente ao valor do dano, a ser apurado em liquidação de sentença; c) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
O quantum da multa será fixado na fase de liquidação do julgado, tendo em vista a necessidade de apuração, com base na proporcionalidade e na razoabilidade, do dano causado pelas partes. Custa ex lege. Sem condenação em honorários advocatícios, aplicando por analogia o disposto no art. 18 da Lei nº 7.347/1985. Após a certificação do trânsito em julgado: a) oficie-se ao Tribunal Superior Eleitoral, comunicando-lhe acerca da suspensão dos direitos políticos do réu; b) oficiem-se aos Ministérios do Planejamento, Orçamento e Gestão e da Fazenda para lhes comunicar a proibição do réu de contratar com o Poder Público e de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, nos termos do dispositivo; c) providencie-se a inclusão do condenado no Cadastro Nacional dos Condenados por Ato de Improbidade Administrativa.
Publique-se.
Registre-se. Intimem-se".
2 - Na origem, a Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa foi ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de João Nascimento de Carvalho (ex-Prefeito do Município de Joaquim Nabuco/PE) e de ATLANTICAR LOCAÇÕES E TRANSPORTES LTDA com o objetivo de condenar os réus pela prática de ato de improbidade administrativa às sanções previstas no art. 12, inciso II, da Lei nº 8.429/1992. O MPF aduziu, em síntese, que na gestão de João Nascimento de Carvalho, no cargo de Prefeito do Município de Joaquim Nabuco/PE, teriam ocorrido supostas irregularidades no contrato de transporte escolar firmado com a empresa ATLANTICAR LOCAÇÕES E TRANSPORTES.
Foram imputadas ao ex-gestor municipal as condutas previstas no art. 10, incisos IX, XI e XII, e no art. 11, inciso II da Lei nº. 8.429/1992 (em sua redação original). Por sua vez, com relação à pessoa jurídica, foi apontada a prática do art. 10, inciso XII, da LIA. Na inicial, narra o Parquet, o seguinte: a) por ocasião de auditoria de acompanhamento, auditores do Tribunal de Contas de Pernambuco - TCE/PE teriam constatado a existência de subcontratação total do serviço de transporte escolar firmado entre o Município de Joaquim Nabuco/PE e ATLANTICAR LOCAÇÕES E TRANSPORTES, associado à ausência de fiscalização efetiva da execução do serviço; b) a empresa encarregar-se-ia, apenas, de pagar o serviço a terceiros não abrangidos pelo contrato; c) além disso, não teriam sido cobrados itens de segurança obrigatórios previstos no contrato, não havia diário de ocorrências ou documento equivalente, os pagamentos seriam realizados sem a efetiva emissão de boletins de medição, as rotas e veículos contratados divergiriam dos que foram observados na vistoria, os condutores não possuiriam certificados de cursos de formação de condutores de transporte escolar, os veículos contavam com mais de dez anos de uso, contrariando o item 5.3 do edital da licitação, os veículos possuiriam documentação irregular e sem os requisitos mínimos de conforto e segurança exigidos pelo Código de Trânsito e o preço do transporte escolar não condiria com a realidade constatada no município, sendo apurado um excesso de pagamento de R$ 54.123,94 (cinquenta e quatro mil, cento e vinte e três reais e noventa e quatro centavos); d) apesar das constatações registradas pelo TCE/PE e de Recomendação e diversos ofícios expedidos pelo MPF, o demandado, na qualidade de Prefeito, de forma deliberada e contumaz, teria negligenciado as normas de trânsito aplicáveis ao transporte escolar, em detrimento da segurança e conforto dos estudantes.
3 - Devidamente notificados os réus apresentaram defesa prévia (id. 4058307.9528717 e 4058307.10544961).
4 - A ACP foi recebida na r. decisão sob id. 4058307.10767047. Na sequência, apenas o Réu João Nascimento de Carvalho apresentou contestação (id. 4058307.11071173). Realizou-se audiência de instrução de julgamento em 01/12/2021 (id. 4058307.21410257). As partes apresentaram suas razões finais.
5 - Em seguida, foi proferida a r. sentença ora recorrida. O d. magistrado sentenciante considerou como comprovada a prática dos atos dolosos previstos no art. 10, incisos IX, XI e XII, bem como no art. 11, caput, da LIA, por parte do Réu João Nascimento de Carvalho. Também entendeu que a empresa ATLANTICAR LOCAÇÕES E TRANSPORTES LTDA. ter-se-ia beneficiado da prática do ato de improbidade descrito no art. 10, inciso, XII, por força do art. 3º, da Lei nº. 8.429/1992.
6 - Em suas razões recursais, João Nascimento de Carvalho, argui a prescrição intercorrente do ato de improbidade administrativa, assim como a existência de impedimento ao trâmite desta ACPIA face à absolvição na ação criminal correlata, em sentença confirmada por decisão colegiada. No mérito, defende, em síntese, a inexistência de ato de improbidade ante a ausência de dolo. Ao final, requer caso rejeitadas as preliminares/prejudiciais, "sejam julgados improcedente os pedidos propostos na inicial, por ausência de atos de improbidade administrativa".
7 - Não foram apresentadas contrarrazões.
8 - A d. PRR5 ofertou parecer (id. 4050000.34566794) opinando pelo não provimento do recurso de Apelação.
É o relatório.
VOTO
VOGAL PODER JUDICIÁRIO TRF5 5ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0807491-27.2018.4.05.8307 APELANTE: JOAO NASCIMENTO DE CARVALHO ADVOGADO do(a) APELANTE: AMARO JOSE DA SILVA - PE22864-A APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, ATLANTICAR LOCACOES E TRANSPORTES LTDA, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, MUNICÍPIO DE JOAQUIM NABUCO/PE ADVOGADO do(a) APELADO: JOANA SALES DE ASSIS - PE000901-B ADVOGADO do(a) APELADO: NATALIA MARIA CARNEIRO RUSSELL WANDERLEY - PE30452-D ADVOGADO do(a) APELADO: THIAGO RODRIGUES DOS SANTOS - PE025448 ADVOGADO do(a) APELADO: THIAGO FRANCISCO DE LUCENA SANTOS - PE29647-D ADVOGADO do(a) APELADO: AUGUSTO CESAR DE LIRA SOUZA - PE48735 ADVOGADO do(a) APELADO: FREDSON FRANCISCO ARAUJO CARNEIRO - PE55905
VOTO
O Desembargador Federal Francisco Alves dos Santos Júnior (Relator):
I - Recurso de apelação interposto, a tempo e modo, por João Nascimento de Carvalho, recebido no efeito devolutivo, nos termos da decisão de id. 4050000.37323019. Na origem, a Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa foi ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de João Nascimento de Carvalho (ex-Prefeito do Município de Joaquim Nabuco/PE) e de ATLANTICAR LOCAÇÕES E TRANSPORTES LTDA. com o objetivo de condenar os réus pela prática de ato de improbidade administrativa às sanções previstas no art. 12, inciso II, da Lei nº 8.429/1992.
De acordo com a inicial da presente ACPIA, o TRIBUNAL DE CONTAS DE PERNAMBUCO (TC nº. 1230061-5) teria constatado irregularidades no contrato de transporte escolar firmado na gestão de João Nascimento de Carvalho, no cargo de Prefeito (mandato de 2013 a 2016), entre o Município de Joaquim Nabuco/PE e a empresa ATLANTICAR LOCAÇÕES E TRANSPORTES. Seriam elas: a) subcontratação total do serviço contratado, associado à ausência de fiscalização efetiva da execução do serviço; b) ausência de diário de ocorrências ou documento equivalente, realização de pagamentos sem a efetiva emissão de boletins de medição, divergência de rotas e veículos observados em vistoria, contratação de condutores sem certificado de cursos para formação de condutores de transporte escolar, veículos com mais de dez anos de uso (em contrariedade ao item 5.3 do edital de licitação), veículos com documentação irregular e sem os requisitos mínimos de conforto e segurança exigidos pelo CTB; c) preço do transporte escolar não condizente com a realidade constatada no município, o que teria ensejado um excesso de pagamento de R$ 54.123,94 (cinquenta e quatro mil, cento e vinte e três reais e noventa e quatro centavos).
João Nascimento de Carvalho, em seu recurso de Apelação, busca: (i) o reconhecimento da prescrição das sanções e ele impostas; (ii) a extinção da presente demanda, nos termos do art. 21, § 4º, da Lei n. 8.429/92; (iii) em caso de rejeição dos pedidos anteriores, a improcedência dos pedidos propostos na inicial, por ausência de atos de improbidade administrativa. Pois bem. II.I - Tendo em vista a existência de importantes matérias que envolvem direito intertemporal, transcrevo as teses do Tema 1199 do STF, relativas ao assunto: "Tema 1199 - Definição de eventual (IR)RETROATIVIDADE das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação: (I) A necessidade da presença do elemento subjetivo - dolo - para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.
Relator(a): MIN. ALEXANDRE DE MORAES Leading Case: ARE 843989 Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz do artigo 37, § 5º, da Constituição Federal, a prescritibilidade dos atos de improbidade administrativa imputados à recorrente, por alegada conduta negligente na condução dos processos judiciais em que atuava como representante contratada do INSS, sem demonstração do elemento subjetivo dolo (Temas 666, 897 e 899 do STF).
Delimita-se a temática de repercussão geral em definir se as novidades inseridas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992, com as alterações dadas pela Lei 14.230/2021) devem retroagir para beneficiar aqueles que porventura tenham cometido atos de improbidade administrativa na modalidade culposa, inclusive quanto ao prazo de prescrição para as ações de ressarcimento. Tese:
1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".(Fiz destaques). II.II - Prescrição instituída pela Lei nº 14.230/2021: irretroatividade. Tema 1199 do STF. Como consta claramente do item 4 do Tema 1199 STF acima transcrito, a regra de prescrição inaugurada pela Lei nº 14.230/2021, não se aplica aos fatos ocorridos na época em que a Lei anterior estava em vigor, qual seja, a Lei 8.429, de 1992.
Então, não se aplicam ao presente caso os novos prazos de prescrição da Lei 14.230, de 2021, tampouco as novidades nesse campo por ela instituídos, como a suspensão do curso do prazo prescricional pela instauração de inquérito civil ou de processo administrativo para apuração de atos de improbidade administrativa, por, no máximo, 180 (cento e oitenta) dias corridos (art. 23, § 1º) e a aplicação da chamada prescrição intercorrente (art. 23, § 8º).
E, diante dos prazos prescricionais da Lei 8.429, de 1992, não houve prescrição da pretensão punitiva estatal. Portanto, a prejudicial de prescrição arguida pelo Apelante não merece prosperar.
III - Aplicação do Art. 21, § 4º da nova LIA O Apelante pretende a aplicação do § 4º, introduzido ao art. 21 da LIA, pela Lei nº. 14.230/2021, que assim dispõe: "Art. 21 Omissis § 4º A absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal)".
Defende o Recorrente, com amparo no citado dispositivo, incluído com a edição da Lei nº. 14.230/2021, a existência de óbice intransponível ao prosseguimento do feito, diante da absolvição no processo penal nº. 0000027-19.2017.4.05.8307, relativo aos mesmos fatos ora apurados, por sentença confirmada em segunda instância por este TRF5. A respeito do dispositivo legal em questão, foi proferida decisão nos autos da ADI 7.236/DF, pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes, deferindo parcialmente a medida cautelar, ad referendum do Plenário do Supremo Tribunal Federal para suspender a eficácia do § 4º do art. 21 da Lei nº. 8.429/1992.
Então, afastada a aplicação do art. 21, § 4º da LIA, não merece prosperar preliminar de extinção, sem resolução do mérito com fundamento nesse dispositivo.
IV - Condutas e Demais Penalidades na Lei 8.429, de 1992, com as Alterações da Lei 14.230, de 2021. Extrai-se do acima transcrito Tema 1199 do STF que, com relação às penalidades, para processos cuja r. sentença ainda não transitou em julgado, aplica-se a nova Lei, qual seja, a Lei 14.230, de 2021. IV.I - Análise do Caso Na presente ACPIA, o MPF imputou ao Réu João Nascimento de Carvalho a prática das condutas ímprobas previstas nos artigos 10, incisos IX, XI e XII e 11, inciso II, na redação vigente da Lei nº. 8.429/1992, que assim previam: "Art.
10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...)
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; (...)
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente". "Art.
11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (...)
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício". No entanto, com a Lei nº. 14.230/2021, o art. 10, caput, e o art. 11, caput, tiveram sua redação alterada, enquanto que o inciso II do art. 11 foi revogado. O art. 10, caput e o art. 11, caput, passaram a ter a seguinte redação: "Art.
10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (....)". Art.
11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (...)". (g.n) Embora se verifique que os incisos IX, XI e XII do art. 10 não tenham sofrido alterações, não se pode perder de vista que o caput do dispositivo passou a prever não apenas a obrigatoriedade de conduta dolosa, como também a efetiva e comprovada "perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres".
Data maxima venia do d. Magistrado autor da r. sentença recorrida, no caso dos autos, os elementos probatórios não eram, como não são, aptos a comprovar cabalmente a existência de dano ao erário. Não se pode negar que os fatos narrados pelo MPF importam em sérias irregularidades na execução e na fiscalização do contrato de transporte firmado entre o Município e a empresa prestadora do serviço. Todavia, dentre todas as condutas descritas na inicial, a única em que se aponta um concreto dano ao erário é o suposto excesso de pagamento de R$ 54.123,94, decorrente, segundo o TCE, de aplicação do preço do transporte escolar em valor não condizente com a realidade constatada no Município.
A r. sentença, com relação a esse alegado excesso de pagamento, adotou como fundamento a análise feita pelos auditores do TCE/PE, no seguinte sentido: "Observou-se que os proprietários de veículos, aos quais os serviços são subcontratados, demonstraram-se insatisfeitos com o valor recebido pelo serviço prestavam, pois eles tinham que arcar com todos os encargos de manutenção preventiva, consertos, pneus, combustível, impostos do veículo e motorista.
A empresa, notadamente, não administrava efetivamente o serviço, não tinha escritório ou casa de apoio no município, não tinha frota própria e não passava de uma mera pagadora do serviço a terceiros. A maioria dos veículos de transporte de estudante de Joaquim Nabuco estava em estado insatisfatório e inadequado. Não existiam cintos de segurança para os alunos; Não passaram por vistoria adequada; não existia placa característica com os dizer 'ESCOLAR'; os veículos já tinham mais de 20 anos de uso, em média; não havia capacitação dos condutores.
Tudo isso estava previsto em contrato e no Código Brasileiro de Trânsito, como já exposto no item 4.2.14 deste relatório. Detectou-se ainda que a prefeitura pagava por uma quilometragem diária em torno de 1500 km, enquanto a consolidação dos dados declarados pelos motoristas, chegava para uma quilometragem em torno de 500 km por dia (ver item 4.2.11 deste relatório). Em boa parte das rotas, os trajetos eram necessários em apenas um ou dois turnos por dia; enquanto na planilha orçamentária constavam os serviços de transporte escolar nos 3 turnos (manhã, tarde e noite).
A metodologia do relatório, porém, baseou-se nas entrevistas coletadas pelos agentes do processo. Os valores referentes ao transporte de veículos apurados em campo e com um lucro/despesa administrativa da empresa, considerando 10 meses de serviço, mais a metade do mês de Julho, apontou para o valor anual MÁXIMO de R$ 734.160,00 (setecentos e trinta e quatro mil, cento e sessenta reais anuais), já com o BDI de 20% para a firma, ver memória de cálculo (ver item 4.2.14 este relatório), apesar de a empresa, conforme já visto, aparecer como mera pagadora de mão de obra, o que poderia resultar em um valor máximo mais baixo ainda.
Vale lembrar ainda que a qualidade do serviço está muito aquém do exige a legislação, e não é compatível com a sua terceirização. O valor contratado para o serviço de transporte escolar em Joaquim Nabuco, no exercício 2011 foi de R$ 815.561,23; mas o valor pago no exercício foi de R$ 788.283,94. Com isso, o excesso apurado para o exercício de 2011 foi de R$ 54.123,94 (cinquenta e quatro mil, cento e vinte e três reais, e noventa e quatro centavos) (fls. 5906-5907 do processo TC 1230061-5)".
Sobre esse possível sobrepreço, tenho que a metodologia utilizada pelo TCE, que realizou os cálculos com bases em circunstâncias abstratas, pode não ser sustentável diante da realidade do mercado, principalmente nesta hipótese, em que não há acusação quanto à lisura do procedimento licitatório. Diante dessas circunstâncias, pendente a existência de dúvida quanto efetivo dano ao erário, não há como se julgar os fatos à luz do art. 10 da LIA, que exige a sua comprovação para que se configure a conduta como ímproba com base nesse dispositivo.
A propósito, vale esclarecer que a Sexta Turma deste TRF5, em caso análogo ao presente, considerou ser imprescindível a realização de perícia contábil, diante do conhecimento técnico exigido para conclusão pela existência ou não de excesso de pagamento, bem como, em caso positivo, para a indicação do seu real valor. Nesse sentido, confira-se: "PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DE CONTRATO DE TRANSPORTE ESCOLAR. PNATE. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DAS CONDUTAS PREVISTAS NOS ARTS. 10, IX, XI e XII, e 11, II, DA LEI Nº 8.429/92. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. CONTROVÉRSIA ACERCA DA EXISTÊNCIA DE SUPERFATURAMENTO. AMPLA DEFESA. ART. 17, §10-F, II, DA LIA. ANULAÇÃO DA
SENTENÇA
CONDENATÓRIA. DEVOLUÇÃO DO FEITO AO JUÍZO DE ORIGEM. APELAÇÃO PROVIDA.
1. Apelações interpostas pelo Ministério Público Federal, por Armando Almeida Souto e por Agreste Projetos e Serviços de Locação Ltda. e seu sócio administrador, Márcio José Avelar Pimentel, contra sentença proferida pelo juízo da 26ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco que, em sede de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, ajuizada pelo MPF, julgou procedente o pedido, para condenar os réus pela prática das condutas descritas nos arts. 10, IX, XI e XII, e 11, II, da Lei nº 8.429/92.
2. O Ministério Público Federal sustentou, em síntese, que a sanção aplicada à empresa Agreste Projetos e Serviços de Locação Ltda. e ao seu sócio administrador, Márcio José Avelar Pimentel, foi insuficiente. Defendeu que, haja vista que os ditos réus foram os principais responsáveis pela subcontratação integral do serviço de transporte, bem como por sublocar a frota de veículos quase inteiramente, atuando como meros intermediários entre o Município e os reais prestadores do serviço, devem ser condenados à sanção de proibição de contratar com o Poder Público, ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos.
3. Armando Almeida Souto, em seu apelo, suscitou, preliminarmente, a nulidade da sentença, vez que condenou o réu sem a produção de prova tempestivamente especificada - qual seja, perícia contábil -, atraindo o disposto no art. 17, §10-F, II, da Lei nº 8.429/92. No mérito, aduziu, em suma, a impossibilidade de condenação por dolo genérico, mas, tão somente, por dolo específico, que se distingue daquele, no sentido de que não basta ter sido advertido da irregularidade da conduta (dolo genérico), porém que a ação ou omissão, a partir dessa ciência, tenha sido realizada para alcançar fim ilícito proscrito pela norma, o que não ocorreu.
Afirmou que a simples ocupação do cargo de prefeito, por si só, não é suficiente para configurar um ato de improbidade administrativa. Asseverou que o MPF apenas conseguiu comprovar que existiram irregularidades meramente formais, consequência da falta de capacidade financeira do Município para adquirir ônibus novos, bem como da limitação de fornecedores disponíveis na região, situação que acomete diversas outras cidades.
Arguiu que não houve pagamento sem comprovação do serviço prestado (boletim de medição), visto que a liquidação dependia exclusivamente desse documento, bem como que as verbas do PNATE não foram utilizadas para qualquer outra rubrica, mas apenas para o transporte escolar, tendo o gestor ordenado o pagamento pelo serviço efetivamente prestado. Assim, mesmo que tenha havido a subcontratação, em momento nenhum foi apontada a intenção do requerido de lesar o Município ou beneficiar a empresa.
4. A empresa Agreste Projetos e Serviços de Locação Ltda. e seu sócio administrador, Márcio José Avelar Pimentel, em sua apelação, requereram, inicialmente, a concessão dos benefícios da justiça gratuita e, no mérito, alegaram que, embora tenha ocorrido a subcontratação parcial de veículos, a empresa prestadora dos serviços também detinha parcela desses em sua frota própria, disponibilizados ao contrato em questão, o qual previa expressamente a possibilidade de subcontratação de até 70% do objeto.
Sustentou que, ainda que se tenha a subcontratação integral do objeto, o que não ocorrera no presente caso, o entendimento do Tribunal de Contas da União - TCU é pela impossibilidade de se indicar a ocorrência de superfaturamento e o quantificar somente pela diferença de preços obtidos com ela. Argumentou que o suposto dano ao erário, atribuído pela acusação e acatado pelo magistrado, decorreu, tão somente, da existência de subcontratação parcial do objeto, não sendo utilizados quaisquer outros parâmetros para adequação aos valores médios de mercado, se estariam ou não em consonância.
Expôs que a empresa recorrente sagrou-se vencedora do Pregão Presencial nº 15/2014, em que participavam 18 licitantes, sendo o valor vencedor correspondente a quase 30% do numerário do maior lance, equivalendo, assim, à quase metade dos valores médios ofertados por lance inicial, não havendo falar em superfaturamento caracterizador de dano ao erário. Defendeu a ausência de demonstração da presença do dolo específico na conduta dos apelantes, como também a afronta ao art. 17, §10-D, da Lei nº 8.429/92, que estabelece que "Para cada ato de improbidade administrativa, deverá necessariamente ser indicado apenas um tipo dentre aqueles previstos nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei'.
5. Na origem, o Ministério Público Federal ajuizou a presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa em face de Armando Almeida Souto (ex-prefeito do Município de Água Preta/PE), Marcondes Francisco de Azevedo (ex-coordenador do Transporte Escolar), Teógenes Verçosa Santos (ex-secretário de transportes), Agreste Projetos e Serviços de Locação Ltda. (sociedade empresária contratada) e Márcio José Avelar Pimentel (sócio administrador da Agreste), colimando provimento jurisdicional que os condenasse nas sanções previstas no art. 12, II e III, da Lei nº 8.429/92, pela prática dos atos ímprobos descritos nos arts. 10, IX, XI e XII, e 11, II, da referida norma, haja vista irregularidades na execução do contrato de transporte escolar, firmado pelo Município de Água Preta/PE, mediante recursos oriundos do Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar - PNATE, que implicaram o pagamento indevido de R$ 1.863.628,96 (um milhão, oitocentos e sessenta e três mil, seiscentos e vinte e oito reais e noventa e seis centavos) à contratada, entre junho de 2014 e junho de 2016.
6. Narrou a exordial que, "No Inquérito Civil 1.26.008.000041/2016-30, instaurado especificamente com o fim de "apurar irregularidades na contratação da AGRESTE PROJETOS E SERVIÇOS DE LOCAÇÃO EIRELLI - EPP, pelo município de Água Preta para prestação de serviços de transporte escolar, de 2014 a 2016.", foram constatadas irregularidades na execução do transporte escolar, dentre as quais se inserem a propriedade de quase todos os veículos em nome de terceiros pessoas físicas (f. 21-59 do IC 1.26.008.000041/2016-30), não empregadas da AGRESTE PROJETOS E SERVIÇOS DE LOCAÇÃO LTDA-ME, evidenciando, assim, a subcontratação total do serviço; a utilização de veículos com mais de 20 anos para prestação do serviço; nenhum veículo registrado como veículo de transporte escolar junto ao DETRAN/PE, de modo que não foram submetidos às inspeções exigidas para a realização do transporte escolar".
Seguiu afirmado que o TCE-PE realizou auditoria especial, na qual "[...] constatou as irregularidades identificadas no Inquérito Civil n. 1.26.008.000041/2016-30 e outras graves irregularidades na execução do contrato de transporte escolar, como ausência de controle interno da prestação do serviço, subcontratação total do objeto, boletins de medição sem as devidas assinaturas e respectivas memórias de cálculo, ausência de diário/livro de ocorrências, deficiências na fiscalização e administração do contrato, veículos irregulares para o transporte escolar e com débitos de IPVA e/ou licenciamento, motoristas inaptos para prestação do serviço, que implicaram no pagamento indevido de R$ 1.863.628,96 a contratada, entre junho de 2014 e junho de 2016, face a subcontratação integral do serviço".
7. O magistrado de primeiro grau julgou procedente o pedido, condenando os réus Armando Almeida Souto, Marcondes Francisco de Azevedo e Teógenes Verçosa Santos pela prática dos atos de improbidade previstos nos arts. 10, IX, XI e XII, e 11, II (embora revogado), da LIA, bem como os requeridos Agreste Projetos e Serviços de Locação Ltda. e Márcio José Avelar Pimentel pela prática das condutas descritas no art. 10, IX e XII, do dito normativo, o que culminou na aplicação da sanção de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 5 (cinco) anos aos demandados Armando Almeida Souto, Marcondes Francisco de Azevedo, Teógenes Verçosa Santos e Márcio José Avelar Pimentel, bem como de ressarcimento do dano ao erário, no valor de R$ R$ 1.863.628,96 (um milhão, oitocentos e sessenta e três mil, seiscentos e vinte e oito reais e noventa e seis centavos) e de pagamento de multa civil, em igual montante, a todos os requeridos.
8. Antes de adentrar no mérito das apelações, faz-se necessário analisar a preliminar de nulidade da sentença, suscitada pelo demandado Armando Almeida Souto, sob o argumento de que foi condenado sem a produção de prova tempestivamente especificada - qual seja, perícia contábil -, atraindo o disposto no art. 17, §10-F, II, da Lei nº 8.429/92.
9. Alegou o dito réu, na apelação, que, "considerando que a referida ação civil por ato de improbidade administrativa funda-se em suposto prejuízo ao erário, o indeferimento da produção probatória requerida impossibilitou chegar a um valor de mercado praticado visando a demonstrar a ocorrência de superfaturamento". Aduziu que "É absurda tal conclusão exposta na sentença, uma vez que determinou a título de ressarcimento todo o valor que foi remunerado pela prestação do serviço de transporte escolar como se não houvesse sido prestado, caracterizando evidente enriquecimento ilícito da administração pública.
Neste sentido, a comparação dos preços entre o Município de Água Preta, onde o defendente foi Prefeito e demais municípios da região, se mostrava fundamental para demonstrar a inexistência de qualquer dano ou sobrepreço, quiçá ato de improbidade administrativa através de dolo, vez que os valores foram praticados dentro da média de mercado". Ressaltou que a prova requisitada era relevante e pertinente, na medida em que demonstraria a existência ou não de superfaturamento, representando evidente prejuízo à defesa.
10. É assente na jurisprudência a não ocorrência de cerceamento de defesa quando os elementos produzidos durante a instrução processual revelam-se suficientes ao julgamento da lide, sendo desnecessária a produção de outras provas para a apuração da materialidade dos atos ímprobos imputados na inicial, de sua autoria e do elemento subjetivo necessário ao seu reconhecimento. Nessa linha, cita-se julgado do STJ: AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.168.791/RR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20.06.2023, DJe de 27.06.2023.
11. Não obstante tal entendimento, no caso concreto, tem-se que a prova requerida é útil ao deslinde do feito. Isso porque, na presente ação, um dos atos ímprobos imputados pelo MPF aos réus consiste em suposto superfaturamento, dentro de um contexto de uma licitação que foi realizada com ampla competitividade (18 concorrentes), não havendo indícios de irregularidades no certame, tampouco da interposição de recursos em face da escolha do vencedor.
12. O documento reputado suficiente pelo magistrado de primeiro grau, para formar o seu convencimento acerca do numerário correspondente ao prejuízo ao erário, de modo a ser prescindível a realização da prova pericial pretendida pelo réu Armando Almeida Souto, consiste em relatório de auditoria do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, elaborado nos autos Processo TC nº 17233367, o qual apurou os cálculos nos seguintes termos: "Considerando apontado no item 2.1.2 deste relatório, verificou-se que os contratos de sublocação dos veículos vistoriados na auditoria totalizam o valor mensal de R$ 106.910,00 (cento e seis mil, novecentos e dez reais), pagos mensalmente aos subcontratados.
Dessa forma, considerando um percentual de 20% (vinte por cento) para cobrir o BDI, que inclui lucro, despesas de administração central, impostos, entre outros custos indiretos da empresa, esta equipe apurou o valor máximo admitido por mês para os serviços de transporte escolar prestados de R$ 128.292,00 (cento e vinte e oito mil, duzentos e noventa e dois reais), o que resultou em excessos por superfaturamento, referentes aos pagamentos dos serviços prestados no período de Junho de 2014 a Junho de 2016 (período auditado) [...]".
13. Subsistem dúvidas, todavia, se a metodologia utilizada pelo TCE, na prática do mercado, levaria a uma oferta no montante obtido pela Corte de Contas, sobretudo quando não há acusação quanto ao caráter competitivo do certame. Diante dessas circunstâncias, mostra-se justificável a realização da perícia requestada. Acerca da matéria, cita-se julgado desta 6º Turma: Processo nº 0800300-83.2017.4.05.8203, Apelação Cível, Desembargador Federal Sebastião José Vasques de Moraes, julgado em 14.3.2023.
14. Em observância aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da paridade de armas, bem como ao disposto no art. 17, §10-F, II, da Lei nº 8.429/92 (incluído pela Lei nº 14.230/2021), reputa-se necessária a produção de prova pericial, diante do conhecimento técnico exigido para conclusão pela existência ou não de sobrepreço, bem como, em caso positivo, para a indicação do seu valor.
15. Apelação do réu Armando Almeida Souto provida, para anular a sentença, determinando o retorno do feito ao juízo de origem, para a retomada do curso normal da instrução.
16. Prejudicadas as demais apelações."[1] No presente caso, a instrução probatória não foi conclusiva no sentido de identificar concretamente a lesão ao erário, uma vez que não se pode inferir que da documentação acostada aos autos, mais especificamente das conclusões estampadas no relatório da fiscalização realizada pelo Tribunal de Contas de Pernambuco, decorra, necessariamente, uma hipótese de perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de patrimônio público.
De se destacar ainda, a informação lançada pelo FNDE (id. 4058307.10659581) no seguinte sentido: "2. Quanto ao Programa PNATE/2012/2013/2016, os dados de prestação de contas foram encaminhados pelo Sr. João Nascimento de Carvalho, por meio do Sistema de Prestação de Contas-SIGPC-Contas Online, conforme tela anexo (SEI 1102650).
3. Salientamos que a prestação de contas do Programa referido aguarda análise financeira na situação de 'adimplente'." Nessa senda, o fato de a prestação de contas prestada pelo ex-gestor ainda se encontrar pendente de apreciação pelo FNDE, aliada à "situação de adimplente" do Município, só reforça a necessidade de maior aprofundamento na análise das contabilidade do ente municipal em relação às verbas do PNATE, para fins de confirmação do alegado sobrepreço dos serviços contratados, o que só poderá ser alcançado com a realização de prova pericial.
Destarte, diante da inexistência nos autos de elementos suficientes à formação da convicção do Juízo acerca da configuração da lesão ao erário, é o caso de, de ofício, com fundamento no art. 370 do CPC, anular a r. sentença de procedência, para que seja dado prosseguimento ao curso da presente demanda, viabilizando-se a produção de prova pericial para fins de comprovação das questões ora controvertidas.
Outrossim, deverá ser dada oportunidade à juntada de documentos pelas Partes, que possam contribuir à elucidação da referida controvérsia. Com essas considerações, voto no sentido de rejeitar a preliminar e a exceção de prescrição, arguidas pelo Apelante e, de ofício, anular a r. sentença e determinar o retorno dos autos ao d. Juízo de primeiro grau, para prosseguimento do feito, com a pertinente reabertura da instrução processual,para que sejam produzidas as provas, em especial a pericial, com o fito de averiguar a concreta configuração do alegado dano ao erário, e quanto a essa parte do mérito, NÃO CONHECER do recurso de apelação, porque prejudicado (art. 932, III, CPC).
É como voto. [1] BRASIL. TRF5. Apelação Cível nº. 0800315-89.2021.4.05.8307. Sexta Turma. Relator: Des. Federal Convocado Walter Nunes da Silva Junior. Data do julgamento: 03/09/2024.
VOTO
VENCEDOR PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 5ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0807491-27.2018.4.05.8307 APELANTE: JOAO NASCIMENTO DE CARVALHO ADVOGADO do(a) APELANTE: AMARO JOSE DA SILVA - PE22864-A APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, ATLANTICAR LOCACOES E TRANSPORTES LTDA, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, MUNICÍPIO DE JOAQUIM NABUCO/PE ADVOGADO do(a) APELADO: JOANA SALES DE ASSIS - PE000901-B ADVOGADO do(a) APELADO: NATALIA MARIA CARNEIRO RUSSELL WANDERLEY - PE30452-D ADVOGADO do(a) APELADO: THIAGO RODRIGUES DOS SANTOS - PE025448 ADVOGADO do(a) APELADO: THIAGO FRANCISCO DE LUCENA SANTOS - PE29647-D ADVOGADO do(a) APELADO: AUGUSTO CESAR DE LIRA SOUZA - PE48735 ADVOGADO do(a) APELADO: FREDSON FRANCISCO ARAUJO CARNEIRO - PE55905
VOTO
VISTA Na sessão de 05/11/2024, após o voto do Exmo. Sr. Relator, Desembargador Federal Francisco Alves dos Santos Júnior, no sentido de anular a sentença e determinar o prosseguimento do feito, com a reabertura da instrução processual, para que sejam produzidas provas, em especial pericial, para averiguar a correta configuração do alegado dano ao erário, solicitei vista dos autos para analisar, com cuidado, a matéria submetida a este Colegiado.
Nesse sentido, examinei os elementos de prova que instruem os autos a fim de formar meu convencimento e, agora, com as mais respeitosas vênias ao entendimento de Sua Excelência, apresento voto parcialmente divergente. O Ministério Público Federal, em 28/08/2018, propôs ação civil de improbidade administrativa em face de JOÃO NASCIMENTO DE CARVALHO, ex-prefeito municipal de Joaquim Nabuco/PE, ora apelante, e da pessoa jurídica ATLANTICAR LOCAÇÕES E TRANSPORTES LTDA.
Em síntese, o órgão ministerial alegou que JOÃO NASCIMENTO DE CARVALHO, na condição de prefeito municipal de Joaquim Nabuco/PE (id. 4058307.6084901):
1) ordenou pagamentos sem a emissão de boletins de medição, por serviços executados em desacordo com o contratado, o que configuraria ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, XI, da Lei nº 8.429/1992;
2) ordenou pagamentos por serviços em quantitativos superiores aos efetivamente executados, beneficiando indevidamente a empresa (codemandada) ATLANTICAR LOCAÇÕES E TRANSPORTES LTDA., o que configuraria ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, XII, da Lei nº 8.429/1992; e
3) ordenou a realização de pagamentos à empresa (codemandada) ATLANTICAR LOCAÇÕES E TRANSPORTES LTDA. a despeito do patente descumprimento das normas de trânsito aplicáveis ao transporte escolar e despendeu recursos federais no pagamento de serviços de transporte escolar totalmente precário, realizado em veículos sem requisitos mínimos de conforto, segurança e em mau estado de conservação, conduzidos por motoristas não capacitados, o que configuraria, a um só tempo, ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, IX, da Lei nº 8.429/1992 e art. 11, caput, da Lei nº 8.429/192 (violação ao dever de observar a legalidade).
A ação de improbidade administrativa foi proposta com base nos elementos colhidos no Inquérito Civil nº 1.26.000.002453/2013-31, instaurado na Procuradoria da República em Pernambuco, em 14/03/2014, para "apurar possíveis irregularidades na prestação de contas de verbas do Programa Nacional de Transporte Escolar - PNATE, bem como o funcionamento do Conselho Municipal quanto à execução do referido programa", no município de Joaquim Nabuco/PE.
Uma cópia integral do referido Inquérito Civil instruiu a inicial (id. 4058307.6084962 e ss). Produzidas todas as provas requeridas pelas partes, ao final, o juiz federal, Dr. Tarcísio Corrêa Monte, da 26ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco, julgou procedente a pretensão deduzida na inicial e condenou JOÃO NASCIMENTO CARVALHO pela prática de atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, IX, XI e XII, da Lei nº 8.429/1992 e do art. 11, VI, da Lei nº 8.429/1992, com a imposição das seguintes penas: a) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; b) perda da função pública, se aplicável; c) suspensão dos direitos políticos por 10 (dez) anos, se aplicável; d) pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano, a ser apurado na fase de liquidação da sentença; e) proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos.
Ademais, condenou a ATLANTICAR LOCAÇÕES E TRANSPORTES LTDA. pela prática de ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, XII, da Lei nº 8.429/1992, com a imposição das seguintes penas: a) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; b) pagamento de multa civil correspondente ao valor do dano, a ser apurado em liquidação de sentença; c) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
Irresignado, JOÃO NASCIMENTO DE CARVALHO interpôs o presente recurso de apelação, no qual alega, como primeira tese, que a sentença deve ser reformada porque foi absolvido em ação penal correlata, que tratava dos mesmos fatos. Caso superada a primeira tese, reclama o reconhecimento da prescrição da pretensão estatal, com a aplicação do disposto no art. 23 da Lei nº 8.429/1992, conforme a nova redação empregada pela Lei nº 14.230/2021.
Subsidiariamente, considerando a absolvição no processo criminal, requer seja aplicado o art. 21, § 4º, da Lei nº 8.429/1992, na redação estabelecida pela Lei nº 14.230/2021. Por fim, aduz não estarem presentes os elementos caracterizadores de atos de improbidade administrativa, notadamente o dolo de locupletar-se às custas do erário. No voto apresentado para julgamento, o Exmo. Sr. Relator rejeitou o reconhecimento da prescrição, bem como a aplicação do art. 21, § 4º, da Lei nº 8.429/1992, com o que, por idênticos fundamentos, estamos absolutamente de acordo.
Nada obstante, ao analisar o caso, Sua Excelência compreendeu haver dúvida quanto ao efetivo dano ao erário, razão pela qual não haveria como julgar os fatos à luz do art. 10 da Lei nº 8.429/1992. Por via de consequência, votou por anular a sentença e reabrir a instrução processual. Verifica-se dos autos que a Prefeitura Municipal de Joaquim Nabuco/PE promoveu o processo licitatório nº 012/2009, pregão presencial nº 003/2009, tendo como objeto a contratação de empresa especializada para a execução de serviço de transporte de estudantes do Ensino Fundamental na rede municipal de ensino, que residem na zona rural do município de Joaquim Nabuco/PE, bem como o transporte dos estudantes universitários do município, com destino às faculdades das cidades de Palmares/PE e de Caruaru/PE, com utilização de recursos federais oriundos do Programa Nacional do Transporte Escolar - PNATE (edital de p. 11/19 do id. 4058307.6085518, id. 4058307.6085527, id. 4058307.6085534 e p. 1/7 do id. 4058307.6085543).
Como resultado da licitação, foi celebrado, em 20/03/2009, o Contrato nº 019/2009, entre a Prefeitura Municipal de Joaquim Nabuco/PE, representada pelo então prefeito municipal JOÃO NASCIMENTO DE CARVALHO e pela Secretária de Educação ELIZABETH GOMES MALAQUIAS DA SILVA, e a empresa ATLANTICAR LOCAÇÕES E TRANSPORTES (p. 12/19 do id. 4058307.6085543 e p. 1/4 do id. 4058307.6085556). A contratação teve prazo inicial de 12 (doze) meses e valor total fixado em R$ 775.500,00 (setecentos e setenta e cinco mil e quinhentos reais).
O primeiro aditivo prorrogou o prazo contratual por mais 12 (doze) meses, de modo que a vigência se estendeu até 18/03/2011. Em 23/02/2011, o então prefeito municipal JOÃO NASCIMENTO DE CARVALHO autorizou o reajuste do preço do Contrato nº 019/2009, passando o valor global a ser R$ 815.561,23 (oitocentos e quinze mil, quinhentos e sessenta e um reais e vinte e três centavos) (p. 20 do id. 4058307.6085566).
O segundo termo aditivo estendeu o prazo contratual por mais 12 (doze) meses, até 18/03/2012 (p. 19/20 do id. 4058307.6085572). O terceiro termo aditivo prorrogou a vigência do contrato em mais 12 (doze) meses, até 18/03/2013 (p. 19 do id. 4058307.6085587). Dentre outras exigências, o termo contratual previa que os serviços seriam prestados "sob o regime de execução indireta, na modalidade de empreitada por preço total estimado" (2.1); que no preço estavam incluídas "as despesas com motoristas, obrigações patrimoniais, encargos trabalhistas e previdenciários, transporte, veículos, e todos os demais tributos e encargos decorrentes da prestação de serviços" (4.3); que os serviços deveriam "ser realizados por veículos adequados ao transporte de passageiros, de forma regular, pontual, segura e confortável"(7.1); que, para execução do serviço, a empresa deveria utilizar exclusivamente "veículos apropriados para transporte de passageiros, dos tipos ônibus, microônibus, vans e/ou assemelhados" (8.1, a) e que todos os veículos deveriam "estar regularizados para tal finalidade" (8.2).
Na vigência desse primeiro contrato, o Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco - TCE/PE realizou uma auditoria de acompanhamento na Prefeitura Municipal de Joaquim Nabuco/PE, relativa ao exercício de 2012, tendo por objetivo "proceder o acompanhamento do sistema de transporte escolar do Município de Joaquim Nabuco, a partir da análise da Execução de Serviços de Transporte de Estudantes da Rede Municipal de Ensino e Transporte Universitário (Processo Licitatório do Pregão Presencial nº 03/2009)" (p. 9/24 do id. 4058307.6085494 e p. 1/6 do id. 4058307.6085508).
Durante os trabalhos de auditoria, o órgão de controle solicitou informações aos envolvidos (prefeitura e empresa contratada); coletou documentos; inspecionou in loco a prestação dos serviços; vistoriou os veículos utilizados e entrevistou os proprietários. Entre 07 a 10/05/2012, a equipe do TCE/PE realizou vistoria dos serviços de transporte de estudantes, a fim de observar as condições dos veículos utilizados, bem como a infra-estrutura do município e da empresa prestadora (Termo de Inspeção juntado à p. 6/15 do id. 4058307.6085626).
Concluída a análise do material coletado, a auditoria identificou as seguintes impropriedades descritas no referido "Relatório de Auditoria de Acompanhamento":
1. Subcontratação total do serviço contratado à firma Atlanticar, associado à ausência de fiscalização efetiva da execução do transporte escolar do município;
2. Ausência de diário de ocorrências ou documento equivalente;
3. Pagamentos sem a efetiva emissão de boletins de medição;
4. Rotas informadas e veículos contratados diferentes dos que foram efetivamente observados durante a vistoria;
5. Não existência de certificados de cursos para formação de condutores para transporte escolar e veículos fora da idade prevista em contrato;
6. Veículos de transporte escolar com documentação irregular e sem os requisitos mínimos de conforto e segurança exigidos pelo Código Nacional de Trânsito; e
7. O preço do transporte escolar não condiz com a realidade constatada no Município. Por ser bastante esclarecedor, cito trecho do Relatório em que exposta a conclusão da inspeção a respeito dos fatos constatados: Observou-se que os proprietários de veículos, aos quais os serviços são subcontratados, demonstraram-se insatisfeitos com o valor recebido pelo serviço que prestavam, pois eles tinham que arcar com todos os encargos de manutenção preventiva, consertos, pneus, combustível, impostos do veículo e motorista.
A empresa, notadamente, não administrava efetivamente o serviço, não tinha escritório ou casa de apoio no município, não tinha frota própria e não passava de uma mera pagadora do serviço a terceiros. A maioria dos veículos de transporte de estudante de Joaquim Nabuco estava em estado insatisfatório e inadequado. Não existiam cintos de segurança para os alunos; Não passaram por vistoria adequada; não existia placa característica com os dizer 'ESCOLAR'; os veículos já tinham mais de 20 anos de uso, em média; não havia capacitação dos condutores.
Tudo isso estava previsto em contrato e no Código Brasileiro de Trânsito, como já exposto no item 4.2.14 deste relatório. Detectou-se ainda que a prefeitura pagava por uma quilometragem diária em torno de 1500km, enquanto a consolidação dos dados declarados pelos motoristas, chegava para uma quilometragem em torno de 500 km por dia (ver item 4.2.11 deste relatório). Em boa parte das rotas, os trajetos eram necessários em apenas um ou dois turnos por dia; enquanto na planilha orçamentária constavam os serviços de transporte escolar nos 3 turnos (manhã, tarde e noite).
A metodologia do relatório, porém, baseou-se nas entrevistas coletadas pelos agentes do processo. A auditoria do TCE-PE teve acesso aos pagamentos feitos do início do contrato a 2011, ver anexo. Os valores contratados para o serviço de transporte escolar em Joaquim Nabuco, nos exercícios de 2009, 2010 e 2011, foram R$ 775.500,00; R$ 775.500,00 e R$ 815.561,23, respectivamente. Para o exercício de 2012 o valor já havia sido reajustado para R$ 844.096,00 (28/02/2012).
Os valores referentes ao transporte de veículos apurados em campo e com um lucro/despesa administrativa da empresa, considerando 10 meses de serviço, mais a metade do mês de Julho, apontou para o valor anual MÁXIMO de R$ 734.160,00 (setecentos e trinta e quatro mil, cento e sessenta reais anuais), já com o BDI de 20% para a firma, ver memória de cálculo (ver item 4.2.14 este relatório), apesar de a empresa, conforme já visto, aparecer como mera pagadora de mão de obra, o que poderia resultar em um valor máximo mais baixo ainda.
O cálculo serve para o exercício de 2012. Nos anos anteriores poder-se-ia ainda chegar em um valor máximo para o serviço ainda menor, mas por questões de simplificação de cálculo e elementos de pesquisa mais complexos, arredondou-se para o referido valor para os anos anteriores e desprezou-se a inflação do período. Vale lembrar ainda que a qualidade do serviço está muito aquém do exige a legislação, e não é compatível com a sua terceirização.
Os valores pagos nos exercícios de 2009, 2010 e 2011, contudo, foram R$ 759.312,30; R$ 767.745,00 e R$ 788.283,94, respectivamente, conforme tabela abaixo (...) Com isso, o excesso apurado para os exercícios de 2009, 2010 e 2011 foi de R$ 25.152,30; R$ 33.585,00 e R$ 54.123,94, totalizando R$ 112.861,24 (cento e doze mil, oitocentos e sessenta e um reais e vinte e quatro centavos). A respeito da estrutura administrativa da ATLANTICAR LOCAÇÕES E TRANSPORTES LTDA., destaca-se do Relatório de Auditoria de Acompanhamento a seguinte passagem: Vale esclarecer que a empresa Atlanticar Locações e Transportes Ltda., CNPJ 10.***.***/0001-08 mantinha contratos com as prefeituras de Joaquim Nabuco, Amaraji, Escada, Tamandaré, Sirinhaem, entre outras, apesar desta só ser proprietária de apenas dois ônibus no Estado de Pernambuco.
Não se tem conhecimento de nenhum ônibus da empresa Atlanticar prestando serviço no Município de Joaquim Nabuco. A Informação recebida foi de que a empresa subcontratou todos os serviços aos proprietários de veículos locais, sendo que quase a totalidade destes eram os próprios motoristas. Os custos de manutenção, combustível, pneus eram todos arcados pelos proprietários de veículos, que recebiam um valor fixo mensal durante 10 a 11 meses por ano, conforme o caso e um fiscal sem carteira assinada.
A firma participava somente como mera pagadora do serviço (intermediadora), conforme entrevistas feitas a cada proprietário. Em consulta realizada em 20/02/2025 aos autos eletrônicos TCE-PE nº 1230061-5, no Portal do TCE/PE, constatou-se que, em sessão realizada em 10/06/2021, a Corte, considerando (dentre outros), "o teor do Relatório de Auditoria inicial, do Laudo de Auditoria, das Notas Técnicas de Esclarecimento e o teor do Relatório de auditoria de reinstrução, todos da Inspetoria Regional de Palmares" e "a constatação de excesso no pagamento pelos serviços de transporte escolar, totalizando R$ 144.966,69", julgou irregulares "as contas do Sr.
João Nascimento de Carvalho, relativas ao exercício financeiro de 2011", imputando-lhe débito no valor de R$ 144.966,69 (cento e quarenta e quatro mil, novecentos e sessenta e seis reais e sessenta e nove centavos) (cf. Acórdão TC nº 847/2021). Em 20/05/2013, a Prefeitura Municipal de Joaquim Nabuco/PE, representada pelo então prefeito municipal JOÃO NASCIMENTO DE CARVALHO e a Secretária de Educação ANDREA SORAIA MALAQUIAS SILVA FERREIRA, e a empresa ATLANTICAR LOCAÇÕES E TRANSPORTES celebraram novo contrato para o mesmo objeto (Contrato nº 015/2013), com vigência de 12 (doze) meses e valor global de R$ 1.002.724,00 (um milhão, dois mil e setecentos e vinte e quatro reais) (p. 11/15 do id. 4058307.6085225).
Agora, o termo contratual passou a prever que a prestação de serviços poderia ser executada "com veículos próprios e/ou subcontratados a terceiros, incluindo-se o condutor (motorista)". Paralelamente à fiscalização realizada pelo TCE/PE, o MPF também deu início a uma investigação, por iniciativa da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão, voltada a verificar a situação de todos os Municípios do Estado de Pernambuco inadimplentes ou com pendências na prestação de contas do Programa Nacional de Transporte Escolar - PNATE.
Após a reunião de informações preliminares sobre cada município, foram autuados procedimentos autônomos em relação aos municípios com irregularidades. Em resposta à requisição ministerial, o Departamento Estadual de Trânsito de Pernambuco - DETRAN/PE informou, em 31/10/2013, que não haviam "veículos registrados como Escolar no município de Joaquim Nabuco - PE" (p. 21 do id. 4058307.6085052). Então, em 20/01/2014, foi expedida a Recomendação nº 028/2014 ao prefeito do Município de Joaquim Nabuco/PE, para que notificasse a empresa contratada a regularizar os veículos, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, quanto aos contratos de transporte escolar com recursos do PNATE no município.
Caso não houvesse regularização, que fosse realizado novo processo licitatório, rescindindo os que não se adequassem ao Código de Trânsito Brasileiro e demais legislações pertinentes, a fim de promover a contratação de empresa para transporte regular com recursos do PNATE, no prazo de 120 (cento e vinte) dias (p. 17/21 do id. 4058307.6085143). A Prefeitura Municipal de Joaquim Nabuco, através do então prefeito JOÃO NASCIMENTO DE CARVALHO, informou, em 19/02/2014, que "o contrato de nº 015/2013 - CPL/PMJN, para prestação de serviços de transporte escolar com a empresa ATLANTICAR LOCAÇÕES E TRANSPORTES LTDA - CNPJ nº 10.***.***/0001-08 está vigente até o dia 20/05/2014, e que não será prorrogado" e que já havia sido "instaurado e publicado novo processo licitatório de nº 001/2014, para contratação de empresa que execute os serviços de transporte escolar no município de Joaquim Nabuco" (p. 23 do id. 4058307.6085143).
Em 08/10/2014, o MPF recebeu representação formulada pelo Ministério Público de Contas de Pernambuco, noticiando irregularidades constatadas em auditoria promovida pelo Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco no município de Joaquim Nabuco/PE (p. 31 do id. 4058307.6085143). Nesse sentido, o MP de Contas de Pernambuco encaminhou ao MPF cópia do Processo TCE-PE nº 1230061-5 (acima referido), atinente à prestação de contas dos gestores da Prefeitura Municipal de Joaquim Nabuco/PE, exercício de 2011 (parte dos autos do Processo TCE-PE nº 1230061-5 está juntado ao id. 4058307.6085494 e ss).
Em seguida, em atenção à requisição do MPF de fiscalização nos veículos utilizados para o transporte de estudantes da rede estadual e municipal de Joaquim Nabuco/PE (p. 43 do id. 4058307.6085143), o DETRAN/PE, em 29/03/2015, vistoriou os 7 (sete) veículos que faziam o transporte de alunos no município, autuando todos eles por infração de trânsito, conforme "Relatório das Operações de Fiscalização de Transportes Escolares" e "autos de infração" juntados às p. 13/18 do id. 4058307.6085160, id. 4058307.6085174 e p. 1/5 do id. 4058307.6085189.
O DETRAN/PE também explicou que os veículos não estavam registrados como transporte escolar e não foram submetidos às inspeções exigidas para a realização do serviço de transporte de escolares (p. 14 do id. 4058307.6085189). Para que se compreenda a dinâmica dos fatos referentes aos veículos utilizados para o transporte dos estudantes, transcreve-se a narrativa apresentada pelo MPF na inicial: Em julho de 2012, a prefeitura municipal de Joaquim Nabuco/PE, na pessoa de seu então prefeito, ora apelante, encaminhou lista dos motoristas e veículos que prestavam tal serviço, em nome da ATLANTICAR LOCAÇÕES E TRANSPORTES.
Porém, o DETRAN/PE informou, em outubro de 2013, que não existiam veículos registrados como "escolar" no município de Joaquim Nabuco. Em novembro de 2013, o demandado remeteu ao MPF nova lista dos motoristas e veículos de transporte escolar, parcialmente coincidente com aquela remetida anteriormente, bem como termos de vistoria dos veículos com validade até 30/11/2013, porém, sem assinatura. O demandado, então, informou que o contrato com a ATLANTICAR LOCAÇÕES E TRANSPORTES estaria vigente até 20/05/2014 e não seria prorrogado, lançando-se edital para contratação de outra empresa prestadora de serviços.
Em maio de 2015, informou novamente que parte do serviço de transporte escolar era prestado por veículos terceirizados, por meio do contrato 009/2014, firmado a partir do pregão presencial nº 001/2014. Da lista de veículos e de motoristas encaminhada verifica-se, contudo, que tais motoristas - exceto Maviael José da Silva Neto, João Vicente da Silva Filho, José Edilson da Silva Júnior, Rizonildo Antônio Nunes e Daniel Jasmelino da Silva - e veículos - exceto os de placa JTF-5622, KHC-2827, KKG-0258, BWG-4515, KIY-0287 e KKB-0919 - figuraram nas listas encaminhadas ao MPF anteriormente pelo demandado, a despeito de tratar-se de outra empresa prestadora de serviços (fls. 158-159).
A lista foi remetida ao DETRAN/PE que informou que tais veículos "não estão registrados como transporte escolar, consequentemente não foram submetidos às inspeções exigidas para a realização do serviço de transporte de escolares". Em setembro de 2015, o DETRAN/PE realizou fiscalização nos veículos de transporte escolar do município, tendo autuado todos os veículos abordados. Dentre as infrações cometidas, estavam "conduzir veículo com equipamento obrigatório inoperante", "conduzir veículo em mau estado de conservação comprometendo a segurança", "extintor de incêndio vencido", "conduzir veículo sem portar autorização para a condução de escolares", veículo "com inscrição de escolar, realizando o transporte de alunos sem ser autorizado para esse fim".
Em julho de 2016, a Prefeitura de Joaquim Nabuco noticiou a substituição de alguns motoristas (fl. 200). A maior parte deles, no entanto, já figurava nas listas anteriores. Na mesma ocasião, o demandado remeteu cópia de certificados de conclusão de condutores de veículos de transporte escolar. Analisando detidamente as provas mencionadas, é possível, de fato, verificar a prática de atos de improbidade administrativa, passíveis de penalização, senão vejamos.
Primeiramente, para o ano de 2011, não há dúvidas que houve subcontratação total do serviço contratado, o que se depreende da análise da listagem fornecida pela própria municipalidade indicando os dados dos veículos utilizados para a prestação dos serviços, com os dados de seus respectivos proprietários e motoristas (fls. 24 do id. 4058307.6085587), bem como da análise das declarações prestadas pelos proprietários dos veículos aos servidores do TCE-PE que realizaram a inspeção (fls. 09/21 do id. 4058307.6085508).
A própria Prefeitura de Joaquim Nabuco/PE, no Ofício nº 097/2012-PMJN/GP confirmou a subcontratação total do serviço contratado à ATLANTICAR LOCAÇÕES E TRANSPORTES (fls. 19/21 do id. 4058307.6085626). A esse respeito, ressaltou a auditoria do TCE-PE: Foi detectado que todos os veículos foram subcontratados a habitantes do Município de Joaquim Nabuco. Muitos devidos a questões políticas. A empresa, pelo que foi detectado em campo, tratava-se meramente como pagadora de serviços, uma vez que todos os donos dos veículos entrevistados afirmaram que todos os custos de manutenção corretiva, preventiva, combustível, licenciamento e motorista eram por conta deles e que somente recebiam um valor fixo mensal pelo serviço.
Vale frisar que a empresa contratada, Atlanticar, não tinha qualquer veículo de sua propriedade empregado no transporte escolar de Joaquim Nabuco, portanto não teria custo variável com combustível, pneus, lubrificantes, peças e acessórios, tampouco custo fixo com pessoal, encargo ou remuneração, IPVA, seguro obrigatório e seguro total. Os preços foram orçados para valores pagos por viagens. Em campo, constatou-se que era pago um valor fixo ao dono de cada veículo pelo serviço prestado.
A empresa Atlanticar entrava apenas como terceirizada total dos serviços, não tendo escritório na cidade. O único veículo declarado como de sua propriedade: o ônibus de placa KIL6509, que faz rota Joaquim Nabuco - Caruaru (faculdades), tinha como dono oficial o Sr. José Humberto de Almeida Siqueira (ver anexo) e não a firma Atlanticar. Também restou comprovado que não havia fiscalização quanto à regular prestação do serviço contratado, inexistindo diário de ocorrências ou documento equivalente, além de não ter sido designado servidor responsável para a fiscalização.
A esse respeito, destacou a Auditoria: No serviço de transporte escolar não havia nenhum documento oficial para o registro e controle dos fatos relacionados ao dia-a-dia do contrato do serviço de transporte escolar (ver ofício nº 097/2012, item 13). Tal livro deveria ficar disponível no escritório local da empresa ou na prefeitura, caso não exista escritório da empresa, e deveria conter folhas pautadas em três vias, numeradas e com papel carbono, rubricadas, contendo termos de abertura e de encerramento, assinados pelo fiscal designado pela Administração , conforme determina a Resolução TCE PE nº 003/2009, art. 2º, inciso III, no qual devem constar todos os fatos relevantes ocorridos no desenvolvimento do serviço e a data e a assinatura dos intervenientes ao final de cada registro.
Além disso, no período da vistoria foi constatado ainda que inexistia designação formal de servidor como responsável, por parte da Administração Municipal, objetivando o cumprimento dos serviços. Quem fazia de fato tl fiscalização era o encarregado contratado pela empresa, o Sr. Maurício Valentim da Silva. É possível afirmar, assim, que, em razão da ausência de diário de ocorrências ou documento equivalente, bem como de fiscal designado, restou impedida a realização de efetivo acompanhamento e fiscalização dos serviços prestados.
Para além disso, comprovou-se que não eram confeccionados boletins de medição para o serviço de transporte escolar, inexistindo controle acerca da efetiva prestação de serviços nos moldes dos pagamentos realizados. A esse respeito, em resposta aos questionamentos feitos pela Auditoria do TCE-PE, a Prefeitura de Joaquim Nabuco/PE, na pessoa do ora réu, afirmou, conforme se extrai do Ofício nº 181/2012 - PMJN/GP (id. 4058307.6085649): O pagamento é efetuado de acordo com o calendário escolar do município.
Os serviços são executados e pagos por diárias, com quilometragens fixas para cada rota, conforme planilha básica do Projeto e da Contratada. Portanto, a variação que ocorre de valores pagos mensalmente ocorre devido aos dias letivos de aulas nas escolas públicas municipais, decorrentes do calendário escolar. Sendo assim, os serviços são atestados de acordo com os dias efetivamente rodados pelos veículos mensalmente, cuja quilometragem para cada dia é fixa, já que os percursos das rotas não se alteram.
Ocorre que, sem o atesto e o boletim de medição, não é possível verificar se os serviços foram efetivamente executados, ou ao menos em sua integralidade, para fins de justificar os valores pagos. Ao afirmar que "os serviços são atestados de acordo com os dias efetivamente rodados pelos veículos mensalmente", o gestor municipal não apresentou qualquer prova da aferição, impossibilitando a verificação de suas afirmações diante da ausência de boletim de medição ou de diário de ocorrências.
Outro ponto relevante destacado no Relatório da Inspeção, foi a divergência verificada quanto às rotas informadas e, consequentemente, quilometragem diária efetivamente rodada, destacando-se que foi indicado pela Prefeitura que todos os percursos eram realizados nos 3 (três) turnos, ao passo que a Inspeção identificou, a partir da colheita dos depoimentos, que algumas rotas funcionavam em apenas 1 (um) turno, devido à necessidade do serviço.
Sobre esse ponto, a Prefeitura de Joaquim Nabuco/PE, ao ser questionada a prestar esclarecimentos, informou as rotas e os percursos percorridos, com os dados dos motoristas, dos veículos, e a quilometragem necessária, o que foi confrontado pela análise do TCE-PE a partir dos depoimentos colhidos. Acerca dos esclarecimentos do gestor municipal quanto a este ponto, o TCE-PE registrou: Nos esclarecimentos do gestor observa-se que, das 18 linhas/motoristas elencados, existiram porém 2 rotas informadas de nº 08 e 12, com percursos de 84km e 72km diários, respectivamente, que foram desconsideradas, pois já estavam inclusas nos percursos das rotas 07 e 11, feitas pelos motoristas Marcos Antônio de Lima e José Elton Nascimento de Carvalho, respectivamente, e no mesmo horário.
Haviam ainda rotas informadas pela prefeitura e que divergiram da quilometragem colhida de cada motorista. A análise do TCE-PE comparou os esclarecimentos do gestor com os dados tirados das entrevistas de cada motorista. A análise não considerou o percurso que os ônibus trafegavam vazios e que somava cerca de 400km diários (isso representa quase 1/3 dos 1544km diários contratados). Vale alertar que o gestor alegou que seriam prestados 1760,60km diários.
O que foi constatado pelo técnico do TCE-PE foi a prestação diária de apenas 551km, somada aos 400km em que os ônibus viajariam sem alunos conforme comentado no próximo parágrafo. De acordo com a análise do TCE-PE, resultado do comparativo entre as informações prestadas pelo gestor municipal ora apelante e os depoimentos dos motoristas colhidos, verificou-se uma diferença a maior de cerca de 800km diários de deslocamento.
Ou seja, a Prefeitura de Joaquim Nabuco/PE registrou quilometragem diária de prestação de serviço superior à efetivamente prestada, e pagou por ela, inexistindo documentação comprobatória hábil a descaracterizar as narrativas apresentadas e consideradas pelo TCE-PE. Acerca das irregularidades constatadas nos veículos utilizados para o transporte, para o ano de 2011, foi destacado que: a) os condutores não possuíam certificados de cursos para formação de condutores de transporte escolar; b) os veículos contavam com mais de dez anos, contrariando o item 5.3 do edital da licitação; c) os veículos de transporte escolar possuíam documentação irregular e sem os requisitos mínimos de conforto e segurança exigidos pelo Código de Trânsito Brasileiro, a exemplo do equipamento registrador instantâneo inalterável de velocidade e tempo, além de cintos de segurança em número igual à lotação, que também estavam previstos no contrato, no item 8.2.
A Resolução FNDE nº 10, de 7 de abril de 2008, estabelece que os recursos do PNATE só podem ser utilizados para custear serviços de transporte terceirizados se o veículo estiver em conformidade com o Código de Trânsito Brasileiro e com as normas complementares aplicáveis no âmbito municipal, distrital ou estadual. Além disso, exige-se que o condutor responsável pelo transporte escolar atenda aos requisitos fixados na referida legislação (art. 15, inciso II).
Tais determinações, no entanto, não foram observadas pelo réu no exercício de sua função como gestor municipal. Vejamos o que estabelece o Código de Trânsito Brasileiro a respeito do transporte escolar: Art. 136. Os veículos especialmente destinados à condução coletiva de escolares somente poderão circular nas vias com autorização emitida pelo órgão ou entidade executivos de trânsito dos Estados e do Distrito Federal, exigindo-se, para tanto:
I - registro como veículo de passageiros;
II - inspeção semestral para verificação dos equipamentos obrigatórios e de segurança;
III - pintura de faixa horizontal na cor amarela, com quarenta centímetros de largura, à meia altura, em toda a extensão das partes laterais e traseira da carroçaria, com o dístico ESCOLAR, em preto, sendo que, em caso de veículo de carroçaria pintada na cor amarela, as cores aqui indicadas devem ser invertidas;
IV - equipamento registrador instantâneo inalterável de velocidade e tempo;
V - lanternas de luz branca, fosca ou amarela dispostas nas extremidades da parte superior dianteira e lanternas de luz vermelha dispostas na extremidade superior da parte traseira;
VI - cintos de segurança em número igual à lotação;
VII - outros requisitos e equipamentos obrigatórios estabelecidos pelo CONTRAN. Art. 137. A autorização a que se refere o artigo anterior deverá ser afixada na parte interna do veículo, em local visível, com inscrição da lotação permitida, sendo vedada a condução de escolares em número superior à capacidade estabelecida pelo fabricante. Art. 138. O condutor de veículo destinado à condução de escolares deve satisfazer os seguintes requisitos:
I - ter idade superior a vinte e um anos;
I - ser habilitado na categoria D;
III - (VETADO)
IV - não ter cometido nenhuma infração grave ou gravíssima, ou ser reincidente em infrações médias durante os doze últimos meses;
V - ser aprovado em curso especializado, nos termos da regulamentação do CONTRAN. O Termo de Inspeção relacionado à vistoria dos ônibus de transporte encontra-se acostado às fls. 06/15 do id. 4058307.6085626, que se soma aos Relatórios de Fiscalização do DETRAN e aos autos de infração referentes às irregularidades. Observa-se que os veículos utilizados para a prestação do serviço contratado estavam em desacordo com as normas de trânsito, além do próprio edital da licitação, sendo evidente a irregularidade constatada.
Por fim, e especificamente quanto ao dano ao erário causado pelas irregularidades constatadas, a Inspetoria do TCE-PE destacou que as únicas despesas que deveriam ser aceitas do orçamento contratado seriam as relacionadas à administração e ao lucro da atividade comercial, além dos valores repassados aos prestadores de serviço, na medida em que a empresa contratada não tinha custo variável com combustível, pneus, lubrificante e acessórios, e nem custo com pessoal fixo, encargo ou remuneração, além de IPVA e seguro obrigatório, tudo porque, como já demonstrado, subcontratava na integralidade os serviços de transporte, de modo que todo o custo relacionado à operação ficava a cargo dos motoristas contratados.
A partir dessa conclusão, devidamente fundamentada nas provas obtidas, a Inspetoria do TCE-PE fez o seguinte cálculo: O valor pago pelos serviços das 14 linhas entrevistadas (R$ 45.800,00 mensais). Somadas às informações dos preços por km rodado x a quilometragem apurada de mais 2 linhas de transporte escolar para Caruaru e Eng. Alegre/Agrovila Liberal (R$ 13.520,00); incluindo uma margem de lucro/BDI de 20% nos valores colhidos de entrevista(*): chegaria ao seguinte cálculo: 1,2 x R$ 45.800 + R$ 13.520,00 = R$ 68.480,00 mensais (*) pra os valores dos trechos Caruaru e Eng.
Alegre/Agrovila Liberal foram baseados nos valores unitários multiplicados pelas respectivas quilometragens. Com isso, já continha o BDI - Bônus e Despesas Indiretas ou margem de lucro e administração. Vale acrescentar, ainda, o salário do encarregado da firma no município, mais os encargos sociais: R$ 400,00 mensais. Observou-se que apesar de passados 3 anos, ainda não assinaram a sua carteira de trabalho, mas, para fins de cálculo, incluiu-se os encargos trabalhistas (+80% mensalista): R$ 1260,00 mensais.
Com isso, o preço real admitido para o serviço de transporte escolar ficou em: R$ 68.480,00 x 10,5 meses (serviço de fevereiro a dezembro, no mês de julho os veículos rodariam a metade do mês devido às férias, conforme declarado em entrevistas) + 12 meses x R$ 1.260,00 = R$ 734.160,00 (setecentos e trinta e quatro mil, cento e sessenta reais). Considerando que o valor pago pela Prefeitura de Joaquim Nabuco/PE no ano de 2011 à empresa ATLANTICAR LOCAÇÕES E TRANSPORTES foi de R$ 788.283,94 (setecentos e oitenta e oito mil, duzentos e oitenta e três reais e noventa e quatro centavos), verificou-se um excesso de pagamento de R$ 54.123,94 (cinquenta e quatro mil, cento e vinte e três reais e noventa e quatro centavos).
A respeito dos cálculos apontados pelo TCE-PE, o gestor municipal afirmou, nos esclarecimentos prestados ainda em sede administrativa, que as despesas eram variáveis, em decorrência da prestação dos serviços serem efetuados de forma diária (km/dia), existindo meses que ocorriam variação de dias letivos de aula, seja para mais ou para menos, o que faria com que o valor apresentado, de R$ 68.480,00 mensais, sofresse alterações de acordo com o calendário letivo da Secretaria Municipal de Educação.
Ocorre que a Prefeitura de Joaquim Nabuco/PE não fiscalizava a prestação do serviço, pois, como restou demonstrado, não possuía diário de ocorrências ou documento equivalente, além de não produzir os boletins de medição, o que impossibilitou, inclusive, a verificação, pela Inspetoria do TCE-PE, do real cumprimento do contrato, bem como da efetiva regularidade dos pagamentos efetuados, uma vez que, na prática, não era realizada a liquidação da despesa.
Sem os documentos mencionados, a Inspetoria do TCE/PE baseou-se, como visto, nos elementos de prova apurados com a auditoria realizada, em especial as provas documentais e depoimentos colhidos, que permitiram se chegar ao valor apurado. Vale frisar que, contra o valor apurado o réu não apresenta qualquer irresignação, não requereu prova pericial, limitando-se, em seu apelo, a questionar a comprovação do dolo na conduta.
Considero, assim, que o dano ao erário, no presente caso, é manifesto, diante das provas colacionadas, e que os valores apurados pelo TCE-PE encontram-se devidamente justificados. É possível, em verdade, que os valores devidos sejam superiores, na medida em que a Inspetoria registrou, em diversas passagens do Relatório, que houve simplificação do cálculo, desconsiderando-se a inflação e elementos de pesquisa mais complexos, que, se fossem considerados, certamente resultariam em um valor anual máximo ainda mais baixo que os R$ 734.160,00 (setecentos e trinta e quatro mil, cento e sessenta reais) encontrados, a demonstrar dano ainda mais elevado.
Então, do que restou demonstrado, constata-se que, ao ordenar pagamentos sem que tenham sido emitidos boletins de medição, bem como por serviços executados em desacordo com o contratado (subcontratação total da prestação de serviço), João Nascimento de Carvalho praticou o ato de improbidade administrativa descrito no artigo 10, inciso XI, da Lei nº 8.429/92, haja vista o disposto nos artigos 62 e 63 da Lei nº 4.320/64.
Art.
10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (...)
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; Se a gestão municipal não verificou a prestação efetiva dos serviços, através das medições, liberou irregularmente verba pública, ensejando a responsabilização na forma da Lei de Improbidade Administrativa. Assim, resta comprovado que o réu, João Nascimento de Carvalho, de forma livre e consciente, na qualidade de gestor público e ordenador de despesas, deixou de observar as regulamentações legais para prestação dos serviços de transporte escolar, bem como efetuou o pagamento de serviços executados de forma irregular.
Do mesmo modo, ao ordenar pagamentos por serviços em quantitativos superiores aos efetivamente executados, praticou o ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, XII, da Lei nº 8.429/92: Art.
10. (...)
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; O réu João Nascimento também, ao ordenar o pagamento à empresa contratada a despeito do patente descumprimento das normas de trânsito aplicáveis ao transporte escolar (artigos 136 a 139 do CTB e Portaria DP Nº 002 de 05.01.2009 do DETRAN/PE), e despender recursos públicos federais no pagamento de serviço de transporte escolar totalmente precário, realizado em veículos sem requisitos mínimos de conforto, segurança e em mau estado de conservação, conduzidos por motoristas não capacitados, contrariou frontalmente as normas das Resoluções FNDE nº 12, de 17 de março de 2011 (artigo 15, inciso
II) e nº 5, de 28 de maio de 2015 (artigo 14, inciso III), praticando o ato de improbidade administrativa descrito no artigo 10, inciso IX, da Lei nº 8.439/92: Art. 10 (...)
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; A respeito do dolo do agente, restou destacado na sentença: Imperioso consignar que não há que se falar em ausência de dolo, posto que o réu, João Nascimento de Carvalho, exerceu mandato por oito anos, foi fiscalizado pelo TCE/PE, em seu primeiro mandato, o MPF expediu ofício diversas vezes recomendando a adequação do serviço de transporte escolar, dada a evidente prestação irregular do referido serviço no município, porém, mesmo assim, o réu permaneceu inerte, de livre e espontânea vontade, não podendo se escusar do ilícito.
O transporte escolar municipal foi irregular durante vários anos, utilizando os mesmos veículos, conduzidos pelos mesmos motoristas, a despeito da contratação de empresas diversas, sem que uma única vez tenham sido submetidos à inspeção junto ao DETRAN. Nesse toar, embora o réu João Nascimento de Carvalho tenha negado a responsabilidade sobre os fatos em audiência e que quando foi notificado pelo MPF tomou as providências cabíveis, repassando para os setores responsáveis, tenho que tais afirmações são desprovidas de fundamentos, pois o réu não apresentou provas das mencionadas providencias, bem como o conjunto probatório apresentado pelo MPF é suficiente para comprovar que o réu foi cientificado por diversas vezes acerca da irregularidade na prestação dos serviços, agindo de forma totalmente consciente, bem como demonstrou que o réu não atendeu às disposições legais e regulamentares, colocando em risco a integridade física e a vida de crianças e adolescentes.
Diante de tudo o que foi apresentado, a responsabilidade pelas condutas do artigo 10 da Lei nº 8.429 são evidentes, visto que restou comprovado que o réu ordenou e permitiu a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento, bem como liberou verbas pública sem a estrita observância das normas pertinentes, conforme previsão expressa do artigo 10, incisos IX e XI da Lei nº 8.429/92. De fato, o dolo, no presente caso, restou devidamente demonstrado.
A situação não se deu de forma isolada. Ao contrário, prolongou-se por anos (pelo menos desde 2009 até 2014) apenas quanto à empresa ATLANTICAR LOCAÇÕES E TRANSPORTES LTDA, salientando-se que a fiscalização do TCE-PE iniciou-se no ano de 2012, mesmo ano em que o gestor municipal foi notificado para apresentar esclarecimentos a respeito das irregularidades, assim como foi elaborado o Relatório de Auditoria de Acompanhamento, de modo que o réu desde então tinha conhecimento das ilegalidades apontadas pelo TCE-PE, e permaneceu a cometê-las, demonstrando, assim, vontade direcionada.
Além disso, o demandado foi oficiado pelo MPF diversas vezes, tendo, inclusive, recebido recomendação a fim de que adequasse o serviço de transporte escolar oferecido no município, o que não cumpriu, pois, em 29/03/2015, quando já da vigência de contrato com empresa diversa, o DETRAN identificou as mesmas irregularidades nos veículos vistoriados pelo órgão, a exemplo de ausência de registro como transporte escolar e ausência das inspeções exigidas para a realização do serviço de transporte de escolares.
Restou demonstrado, assim, o dolo na conduta do réu, eis que, mesmo após ciente das irregularidades perpetradas, permaneceu a cometê-las, liberando, em consequência, verbas públicas sem a estrita observância das normas pertinentes, ocasionando prejuízo aos cofres públicos. Não há razão, pois, para a reforma da sentença, sendo devida a condenação do apelante às sanções previstas no art. 12, II, da Lei nº 8.429/92.
Por fim, quanto ao ato de improbidade previsto no art. 11 da Lei nº 8.439/92, convém fazer algumas considerações. É que, na petição inicial, o MPF requereu a condenação do réu nas penas do art. 11, caput e inciso II, da Lei nº 8.439/92. Não obstante, a partir das modificações introduzidas na Lei nº 8.439/92 pela Lei nº 14.230/2021, não é mais possível a condenação por improbidade administrativa com base, em termos genéricos, no caput do art. 11 da LIA, assim como houve revogação do inciso II do mencionado dispositivo legal.
O MPF, em suas alegações finais, oferecidas já posteriormente ao advento da Lei nº 14.230/2021, não mais requereu a condenação do réu por ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, limitando-se a requerer a condenação por condutas ímprobas enquadradas no artigo 10, incisos IX, XI e XII, da Lei nº 8.429/92, aplicando-se as sanções previstas no artigo 12, II, da referida norma. No dispositivo da sentença, no entanto, também consta a condenação de JOÃO NASCIMENTO por ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, VI, da Lei nº 8.439/92, que dispõe: Art.
11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades; Não obstante, destaco que em nenhum momento da fundamentação da sentença há menção à ausência de prestação de contas, nem houve qualquer menção da petição inicial de ausência de prestação de contas por parte do réu. Parece-me, em verdade, que houve equívoco do juiz sentenciante ao mencionar, no dispositivo da sentença, a condenação por ato descrito no art. 11, VI, da Lei nº 8.439/92, o que se reforça, inclusive, por não terem sido aplicadas ao réu as penas do art. 12, III, da Lei nº 8.439/92.
É de se afastar, assim, a condenação do réu por ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, VI, da Lei nº 8.439/92. Em face do exposto, apresento o presente voto para divergir do Exmo. Sr. Relator e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação, reformando a sentença de primeiro grau que julgou procedente a ação de improbidade administrativa apenas para afastar a condenação do réu por ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, VI, da Lei nº 8.439/92.
É como voto. Cibele Benevides Guedes da Fonseca Desembargadora Federal GabCB12
ACÓRDÃO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 5ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0807491-27.2018.4.05.8307 APELANTE: JOAO NASCIMENTO DE CARVALHO ADVOGADO do(a) APELANTE: AMARO JOSE DA SILVA - PE22864-A APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, ATLANTICAR LOCACOES E TRANSPORTES LTDA, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, MUNICÍPIO DE JOAQUIM NABUCO/PE ADVOGADO do(a) APELADO: JOANA SALES DE ASSIS - PE000901-B ADVOGADO do(a) APELADO: NATALIA MARIA CARNEIRO RUSSELL WANDERLEY - PE30452-D ADVOGADO do(a) APELADO: THIAGO RODRIGUES DOS SANTOS - PE025448 ADVOGADO do(a) APELADO: THIAGO FRANCISCO DE LUCENA SANTOS - PE29647-D ADVOGADO do(a) APELADO: AUGUSTO CESAR DE LIRA SOUZA - PE48735 ADVOGADO do(a) APELADO: FREDSON FRANCISCO ARAUJO CARNEIRO - PE55905
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que figuram como partes as acima identificadas, DECIDE a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em sua composição ampliada, por maioria, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação, nos termos do Relatório e do Voto Vencedor, que passam a integrar o presente julgado. Recife/PE, (data do julgamento) Desembargadora Federal Cibele Benevides Guedes da Fonseca Relatora para o Acórdão
