PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região Pleno AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206) Nº 0807563-77.2023.4.05.8100 AGRAVANTE: LVBE COMBUSTIVEIS LTDA, LUIZ ANTONIO GOMES VIANA & CIA LTDA, PARAIPETRO COMBUSTIVEIS LTDA, LV JP COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA, AMV COMBUSTIVEIS LTDA, TETRAOIL COMBUSTIVEIS LTDA., POSTO BOM RETIRO LTDA, S. M. COMBUSTIVEIS LTDA., LV COMERCIO DE PETROLEO LTDA ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: PABLO NOGUEIRA MACEDO - CE24712 AGRAVADO: AMV COMBUSTIVEIS LTDA, LV JP COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA, PARAIPETRO COMBUSTIVEIS LTDA, LUIZ ANTONIO GOMES VIANA & CIA LTDA, LV COMERCIO DE PETROLEO LTDA, S.
M. COMBUSTIVEIS LTDA., POSTO BOM RETIRO LTDA, TETRAOIL COMBUSTIVEIS LTDA., FAZENDA NACIONAL, LVBE COMBUSTIVEIS LTDA ADVOGADO do(a) AGRAVADO: PABLO NOGUEIRA MACEDO - CE24712
DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto por LVBE COMBUSTIVEIS LTDA e OUTROS, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, em face de acórdão da Sétima Turma deste Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que deu provimento à remessa necessária e ao apelo da Fazenda Nacional, declarando prejudicada a apelação dos particulares. No julgamento do REsp 2.124.940/RS, do REsp 2.178.164/ES e do REsp 2.123.838/RS, sob regime de recursos repetitivos, afetados ao Tema 1339, o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese: O comerciante varejista, porque sujeito ao regime monofásico de tributação da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não tem direito à obtenção, tampouco à manutenção de créditos vinculados à aquisição de combustíveis, mesmo após a edição das Leis Complementares n. 192/2022 e 194/2022 e da Medida Provisória n. 1.118/2022, não havendo que se falar, assim, quanto a referido contribuinte, em posterior majoração indireta de tributos a ensejar ofensa ao princípio da anterioridade nonagesimal.
No presente caso, a ementa do acórdão ora recorrido deste Tribunal Regional Federal da 5ª Região tem a seguinte redação: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PIS/COFINS. AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEL PARA REVENDA. LEI COMPLEMENTAR 192/22. DIREITO À MANUTENÇÃO DOS CRÉDITOS ATÉ 90 DIAS DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 194/2022. EMPRESA REVENDEDORA DE COMBUSTÍVEIS. REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.
SETOR COM ALÍQUOTA ZERO ANTES DA INOVAÇÃO LEGISLATIVA. CRÉDITOS A SEREM APROVEITADOS. INEXISTÊNCIA. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL E REMESSA NECESSÁRIA PROVIDAS. APELAÇÃO DOS PARTICULARES PREJUDICADA.
1. Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas pela Fazenda Nacional e por empresas particulares contra sentença que concedeu parcialmente a segurança para: a) declarar o direito das impetrantes ao creditamento de PIS e COFINS de que trata o caput do art. 9º da Lei Complementar nº 192/2022, no período de 11 de março de 2022 até 16 de agosto de 2022; b) assegurar, nos termos da fundamentação, a compensação dos créditos que foram reconhecidos nestes autos com esteio no art. 9º, caput , da Lei Complementar nº 192/2022.
2. As impetrantes são empresas que atuam segmento de revenda de combustível (diesel), estando sujeitas, assim, à apuração não cumulativa da contribuição para o PIS e da COFINS. Nesse contexto, alegam que, no ano de 2022, o Governo Federal, por meio da Lei Complementar nº 192/2022, reduziu a zero a alíquota da contribuição ao PIS e da COFINS dos combustíveis até 31/12/2022, assegurando aos contribuintes do setor (comerciantes) o direito à manutenção dos créditos decorrentes das aquisições do produto para revenda, nos termos do art. 9º da referida lei.
Entretanto, com o advento da LC nº 194/2022, que, em seu art. 10º, deu nova redação ao art. 9º da LC nº 192/2022, foi excluída a hipótese de creditamento do PIS/COFINS nas aquisições de combustíveis para revendedoras. Afirmam que a LC nº 194/2022 entrou em vigor na data de sua publicação (23/6/2022), de modo que o benefício fiscal foi extinto sem a observância do princípio da anterioridade nonagesimal, em ofensa ao parágrafo 6º do art. 195 da Constituição Federal.
Por fim, sustenta que tem direito ao creditamento até 21/9/2022 (quando se completam os 90 dias contados depois da data da publicação da LC nº 194/2022), tendo em vista que o vício constitucional da aludida lei complementar (inobservância do prazo nonagesimal para extinção do benefício fiscal) foi reconhecido pelo STF na ADI nº 7.181/DF.
3. A vedação ao creditamento foi definida pela vontade do legislador ordinário, com amparo no art. 195, § 12, da Constituição Federal, a afastar qualquer pecha de inconstitucionalidade, tendo o dispositivo constitucional conferido à lei ordinária o encargo de definir os setores da atividade econômica sobre os quais não haverá cumulatividade das contribuições sociais devidas pelo empregador.
4. A não cumulatividade das contribuições do PIS e da COFINS não foi estabelecida de forma ampla e irrestrita pela Constituição. O dispositivo constitucional relevante delegou à legislação ordinária a responsabilidade de determinar os setores da atividade econômica nos quais não haveria cumulatividade das contribuições sociais devidas pelos empregadores. Ao contrário do que ocorre com o IPI e o ICMS, cujas diretrizes para a implementação da não cumulatividade estão claramente definidas no texto constitucional, para o PIS e a COFINS essa responsabilidade foi atribuída à legislação infraconstitucional.
Portanto, cabe à lei autorizar, limitar ou proibir deduções específicas para a apuração dessas contribuições.
5. É incontestável que a atividade de comercialização de combustíveis já estava sujeita à alíquota zero do PIS e da COFINS no que diz respeito à revenda. As modificações promovidas pela Lei Complementar nº 192/22 não alteraram a sistemática de apuração para as empresas revendedoras de combustíveis. Uma vez que essas empresas já estavam submetidas ao regime monofásico de tributação, não há créditos a serem aproveitados devido à expansão da alíquota zero do PIS/COFINS aos produtores/fabricantes e importadores.
Estes últimos são os únicos beneficiados que possuíam créditos dos tributos recolhidos antes da extensão do benefício fiscal, os quais serão mantidos até 31/12/2022. No regime de não cumulatividade do PIS e da COFINS, não há direito ao creditamento pela aquisição de mercadorias para revenda sujeitas a receitas não tributadas, como é o caso, em que a alíquota é zero.
6. As etapas de produção e importação de combustíveis, embora façam parte da mesma cadeia econômica, são distintas entre si e, portanto, não podem ser equiparadas, uma vez que não estão em situações jurídicas idênticas. Embora o produtor e o importador exerçam atividades empresariais relacionadas ao mesmo produto, estão vinculados a setores econômicos diferentes. Precedente relevante desta Corte Regional que corrobora essa interpretação pode ser encontrado nos seguintes processos: PROCESSO Nº 080364720201840580000, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS DE MENDONÇA CANUTO NETO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 19/3/2019; PROCESSO Nº: 08030574020234058300, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FREDERICO WILDSON DA SILVA DANTAS, 7ª TURMA, JULGAMENTO: 31/10/2023.
7. A medida cautelar concedida no âmbito da ADI nº 7181, posteriormente referendada pelo Plenário do STF, está prejudicada, em virtude da extinção da ADI sem resolução do mérito, uma vez que o prazo de vigência da MP nº 1.118/2022 encerrou-se em 27/9/2022. Além disso, é importante ressaltar que essa medida era inaplicável ao caso em questão, pois a decisão tratava do direito dos adquirentes finais de combustíveis à manutenção de créditos de PIS/COFINS.
No entanto, nos presentes autos, a controvérsia refere-se ao direito das impetrantes, comerciantes varejistas de combustíveis, à constituição de créditos na aquisição do óleo diesel para revenda.
8. Apelação da Fazenda Nacional e remessa necessária providas.
9. Apelação do particular prejudicada. Verifica-se que o acórdão acima mencionado está em conformidade com o entendimento do STJ firmado na tese supracitada. Por essas razões, com amparo no art. 1.030, I, "b", do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao recurso especial interposto por LVBE COMBUSTIVEIS LTDA e OUTROS. Intimações e expedientes necessários. Após o decurso do prazo legal sem a interposição de eventual recurso, certifique-se o trânsito em julgado e devolvam-se os autos à origem.
Recife (PE), data da assinatura eletrônica. Desembargadora Federal Joana Carolina Lins Pereira Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da 5ª Região GabVP 53.
