EMENTA
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0807574-48.2019.4.05.8100
APELANTE: LUCIO MOREIRA ARAGAO, FRANCISCO ALBERTO MOREIRA ARAGAO ADVOGADO do(a)
APELANTE: LEONARDO ARAGAO BERNARDO - CE26983 ADVOGADO do(a)
APELANTE: ITALO VIANA ARAGAO - CE27392 ADVOGADO do(a)
APELANTE: PAULO CAUBY BATISTA LIMA - CE19849-B ADVOGADO do(a)
APELANTE: IAGO RODRIGUES LEAL LIMA - CE39204 ADVOGADO do(a)
APELANTE: FERNANDO ROCHA BERNARDO - CE3514
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMENTA
PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECÍPROCOS. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 1º, I, DA LEI 8.137/90). ERRO MATERIAL. REGISTRO DE UNANIMIDADE QUANDO HOUVE MAIORIA. CORREÇÃO. ALEGAÇÕES DE OMISSÃO SOBRE BIS IN IDEM NA PENA-BASE, EMENDATIO LIBELLI E FATO SUPERVENIENTE. MATÉRIAS EXPRESSAMENTE ENFRENTADAS. IRRESIGNAÇÃO. CONTRADIÇÃO APARENTE SOBRE CONCURSO FORMAL. ESCLARECIMENTO SEM EFEITOS INFRINGENTES. ERRO MATERIAL ARITMÉTICO NA DOSIMETRIA.
CORREÇÃO. EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS. Cuida-se de embargos de declaração opostos por LÚCIO MOREIRA ARAGÃO e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra acórdão da Sétima Turma deste Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que, por maioria, deu parcial provimento à apelação de LÚCIO MOREIRA ARAGÃO, para afastar o concurso formal de crimes, extensível aos corréus, redimensionando a pena, e não conheceu da apelação de FRANCISCO ALBERTO MOREIRA ARAGÃO, ante a sua intempestividade.
Em suas razões LÚCIO MOREIRA ARAGÃO sustenta, em síntese, que: a) o acórdão registra julgamento "por unanimidade", quando, na realidade, houve divergência do Des. Federal Frederico Wildson da Silva Dantas, conforme se extrai das notas taquigráficas e da certidão de julgamento, tratando-se, portanto, de erro material; b) o acórdão silenciou sobre a tese defensiva de ocorrência de bis in idem na fixação da pena-base, porquanto a circunstância negativamente valorada ("manobras fraudulentas"/uso de interpostas pessoas) seria elementar do tipo penal do art. 1º, I, da Lei 8.137/90, invocando o REsp 1.222.305/SP do STJ; c) há ausência de fundamentação para rechaçar a tese de ilegalidade da emendatio libelli que reconheceu o concurso formal na sentença; d) o acórdão não analisou a Petição id. 3977494 e a Certidão de Trânsito em Julgado id. 3983553, que comprovariam a anulação definitiva do julgamento do CARF, com repercussão na materialidade do delito e na condição de procedibilidade (Súmula Vinculante 24 do STF), invocando os precedentes EDcl no AREsp 1.291.190/SP e AgRg nos EDcl no AREsp 2.065.065/SC do STJ.
O Ministério Público Federal, em suas razões, sustenta que: a) o acórdão incorreu em contradição interna ao tratar do concurso formal, pois, no tópico da emendatio libelli, afirmou que os fatos se "subsumem perfeitamente ao art. 70 do Código Penal", enquanto, no tópico específico do concurso formal, concluiu pela inaplicabilidade da regra, reputando tais proposições logicamente inconciliáveis. Requer efeitos infringentes para restabelecer o concurso formal; b) a fundamentação do voto calculou a pena definitiva de LÚCIO MOREIRA ARAGÃO em 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 46 dias-multa, mas o dispositivo consignou "3 anos, 8 meses e 10 dias de reclusão" e "47 dias-multa".
Requer a correção para adequar o dispositivo à fundamentação. Em contrarrazões aos embargos do MPF, a defesa de LÚCIO MOREIRA ARAGÃO sustenta que a alegada contradição sobre o concurso formal configura mera irresignação com a tese jurídica adotada pela Turma, que distinguiu a análise da regularidade procedimental da emendatio libelli da decisão de mérito sobre a inaplicabilidade do concurso formal, com base em precedente específico do TRF5.
Quanto ao erro material aritmético, reconhece a discrepância, requerendo, porém, a expressa manutenção do regime aberto e da substituição por restritivas de direitos. Formulou, ainda, pedido de prequestionamento da Súmula Vinculante 24 do STF e do art. 1º da Lei 8.137/90. Em contrarrazões aos embargos de LÚCIO, o Ministério Público Federal não se opõe à retificação do erro material relativo ao registro de unanimidade/maioria.
Quanto às demais alegações de omissão, sustenta que todos os temas foram expressamente enfrentados pelo acórdão, configurando as insurgências mera discordância com o posicionamento adotado, em desbordo dos limites dos embargos declaratórios. Os embargos de declaração previstos no art. 619 do Código de Processo Penal destinam-se exclusivamente a sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão embargado, não se prestando à rediscussão do mérito.
Ressalte-se que, conforme consolidado no Tema 339 do STF, o órgão julgador não está vinculado a enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo, bastando que decline as razões jurídicas que embasaram a decisão (RE 778446 AgR-segundo-ED, Relator: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 14/11/2023). Quanto ao recurso interposto por LÚCIO MOREIRA ARAGÃO assiste razão em parte ao embargante. Verifica-se, de fato, que o acórdão embargado registra que o julgamento se deu "por unanimidade", quando as notas taquigráficas e a certidão de julgamento atestam que o Des.
Federal Frederico Wildson da Silva Dantas abriu divergência, votando pela extinção da ação penal em razão do fato superveniente relativo à anulação do julgamento do CARF. Trata-se de erro material objetivo e incontroverso, devendo ser retificado o acórdão para fazer constar que o julgamento se deu "por maioria, vencido o Des. Federal Frederico Wildson da Silva Dantas". Quanto à alegação de omissão sobre bis in idem na pena-base, não se verifica a omissão alegada.
O acórdão embargado dedicou tópico específico à dosimetria, no qual analisou expressamente a fixação da pena-base, consignando: Na primeira fase, em relação ao réu LÚCIO MOREIRA ARAGÃO, observa-se que apenas as circunstâncias do crime devem ser valoradas desfavoravelmente ao réu, conforme feito na sentença. É que o réu lançou mão de manobras fraudulentas não apenas para elidir o tributo, mas também para tentar escapar da responsabilidade tributária e penal ao constituir empresa através de interpostas pessoas.
Quanto às consequências do crime, agiu corretamente o magistrado ao deixar de valorá-las negativamente nessa fase, uma vez que serão usadas quando da aplicação da agravante especial prevista no art. 12, I, da Lei Federal nº 8.137/1990, evitando, assim, o bis in idem. Da leitura do excerto, extrai-se que o acórdão não apenas analisou a dosimetria como expressamente abordou a questão do bis in idem, tendo deliberadamente evitado a dupla valoração das consequências do crime com a causa de aumento do art. 12, I, da Lei 8.137/90.
A circunstância negativamente valorada na primeira fase -- o uso de interpostas pessoas ("laranjas") para constituir fraudulentamente a empresa e ocultar a real titularidade -- não se confunde com a elementar do tipo penal do art. 1º, I, da Lei 8.137/90, que consiste na supressão ou redução de tributo mediante omissão de informações. O modus operandi qualificado de constituição de empresa por interpostas pessoas excede a elementar típica da omissão de informações fiscais, configurando sofisticação adicional no modo de execução que legitimamente fundamenta a valoração negativa das circunstâncias do crime.
O precedente invocado pelo embargante (REsp 1.222.305/SP) trata de situação diversa, qual seja, valoração de "cupidez" e "lucro fácil" como circunstâncias judiciais nos crimes tributários, o que não se aplica ao presente caso, em que o fundamento da exasperação reside na peculiar forma de execução do delito (constituição fraudulenta de pessoa jurídica com interpostas pessoas), elemento que vai além da mera conduta típica de omitir informações ao Fisco.
Na realidade, o que o embargante pretende é a reanálise da fundamentação adotada para a fixação da pena-base, veiculando, sob o rótulo de omissão, mera irresignação com o entendimento acolhido pelo colegiado. A pretensão de reexame da matéria não encontra amparo na fundamentação vinculada dos embargos declaratórios. Quanto à alegação de omissão sobre a emendatio libelli, também não se verifica omissão neste ponto.
O acórdão embargado dedicou seção específica à matéria, sob a epígrafe "Emendatio libelli ex officio", na qual analisou expressamente a questão e consignou: A alegação de indevida emendatio libelli ex officio não procede. O art. 383 do Código de Processo Penal autoriza expressamente o juiz a dar ao fato definição jurídica diversa da constante da acusação, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave, desde que não altere a descrição do fato contida na denúncia nem exceda os limites da defesa.
No caso dos autos, não houve qualquer modificação dos fatos narrados na peça acusatória, mas apenas adequação da classificação jurídica aos elementos objetivos demonstrados na instrução processual. A fundamentação foi clara e suficiente ao explicitar as razões jurídicas pelas quais a emendatio libelli foi reputada regular. Ademais, registre-se que o próprio acórdão, no mérito, afastou o concurso formal de crimes, acolhendo, neste ponto, a pretensão subsidiária da defesa.
Assim, eventual discussão sobre a regularidade da emendatio que reconheceu o concurso formal na sentença tornou-se superada pelo próprio resultado do julgamento, que foi parcialmente favorável à defesa nesta questão. Cumpre ressaltar que o julgador não está obrigado a responder individualmente a cada argumento apresentado pelas partes, bastando que a fundamentação permita compreender o raciocínio adotado, conforme precedente do STF (RE 778446 AgR-segundo-ED, Relator: Min.
EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 14/11/2023). No que concerne à alegação de omissão sobre fato superveniente, inexiste omissão. O fato superveniente relativo à anulação do julgamento do CARF e suas consequências na esfera penal foi detidamente enfrentado pelo acórdão embargado, tanto na fundamentação escrita quanto oralmente durante a sessão de julgamento. Verifica-se, portanto, que o acórdão não partiu da premissa de "liminar precária" como alega o embargante, mas sim da realidade fática atualizada dos autos, tendo: (i) reconhecido expressamente o trânsito em julgado da ação anulatória; (ii) registrado que o CARF já proferiu nova decisão, reconfirmando a constituição fraudulenta e a responsabilidade tributária; e (iii) fundamentado a rejeição da tese com base na independência das esferas e na jurisprudência firme do STJ (AgRg no REsp 2.190.162/ES; AgInt nos EDcl no REsp 1.717.016/PB; AgRg no HC 420.999/SP; HC 351.035/SP).
Os precedentes invocados pelo embargante (EDcl no AREsp 1.291.190/SP e AgRg nos EDcl no AREsp 2.065.065/SC) representam correntes jurisprudenciais distintas da adotada pelo acórdão, configurando contradição, que não é passível de correção pela via dos embargos declaratórios. A contradição apta a ensejar embargos de declaração é aquela interna ao corpo textual da decisão, que prejudica a racionalidade do julgado, e não a mera discordância quanto ao entendimento adotado.
Por conseguinte, verifica-se que os embargos de declaração, neste ponto, refletem mera irresignação da parte com o resultado do julgamento quanto ao enfrentamento do fato superveniente, constituindo via inadequada para veicular sua insurgência. A pretensão de reexame das questões já decididas, com a atribuição de efeitos infringentes para decretar a extinção da punibilidade, não encontra amparo na fundamentação vinculada dos embargos declaratórios.
Embora seja reconhecida a possibilidade de se utilizar os embargos de declaração para fins de prequestionamento, conforme Súmula 98/STJ, é indispensável a comprovação de um dos pressupostos específicos previstos nos artigos 619 e 620 do Código de Processo Penal para seu acolhimento, o que não se verifica no presente caso quanto às alegações de omissão (itens I.2, I.3 e I.4). De todo modo, consideram-se prequestionados os dispositivos legais e constitucionais invocados pelo embargante, nos termos da jurisprudência dos Tribunais Superiores.
Quanto ao recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, observa-se que o MPF aponta, com pertinência, a existência de uma tensão textual entre dois trechos do acórdão. No tópico relativo à emendatio libelli, o voto consignou que a configuração do concurso formal "decorre naturalmente dos próprios fatos imputados", "subsumindo-se perfeitamente ao art. 70 do Código Penal". JÁ no tópico específico do concurso formal, o mesmo voto concluiu que a regra do concurso formal é "inaplicável".
Cumpre esclarecer que as referidas passagens tratam de níveis analíticos distintos e não configuram contradição interna. No tópico da emendatio libelli, o acórdão analisou a regularidade procedimental da sentença ao reconhecer o concurso formal, concluindo que os fatos narrados na denúncia comportavam, em tese, a classificação como concurso formal, de modo que a emendatio libelli não introduziu elementos novos à acusação, sendo regular sob o ponto de vista do art. 383 do CPP.
JÁ no tópico do concurso formal, o acórdão decidiu, no mérito, que a melhor orientação jurisprudencial é a de que a sonegação de múltiplos tributos em um mesmo exercício fiscal configura crime único, com base em precedente específico deste Tribunal (ACR 200985010000193, Des. Federal Walter Nunes da Silva Júnior), por entender que há uma única agressão ao bem jurídico protegido pela norma incriminadora.
Trata-se, portanto, de decisão fundamentada em posição jurisprudencial consolidada nesta Corte. Esclarece-se, portanto, que a afirmação de subsunção ao art. 70 do CP referiu-se à análise formal da regularidade da emendatio (se os fatos da denúncia comportavam tal classificação), e não à decisão de mérito sobre a aplicabilidade do concurso formal, que foi expressamente afastado com fundamento na jurisprudência do TRF5.
Quanto ao pedido de efeitos infringentes para restabelecer o concurso formal, não merece acolhimento. O afastamento do concurso formal constituiu a ratio decidendi do acórdão, adotada de forma deliberada e fundamentada, tratando-se de opção jurídica consciente do colegiado. A pretensão de restabelecer o concurso formal pela via dos embargos de declaração configuraria rediscussão do mérito em desfavor do réu, extrapolando os limites dos declaratórios.
Quanto ao erro material na dosimetria, assiste razão ao Ministério Público Federal. Verifica-se, de fato, erro material aritmético no dispositivo do acórdão. A fundamentação do voto condutor explicitou, de forma coerente, a sequência do cálculo dosimétrico: (i) pena-base de 2 anos e 6 meses de reclusão e 30 dias-multa; (ii) majoração de 1/3 pela causa de aumento do art. 12, I, da Lei 8.137/90, alcançando 3 anos e 4 meses de reclusão e 40 dias-multa; (iii) majoração de 1/6 pela continuidade delitiva, alcançando 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 46 dias-multa.
Todavia, a parte dispositiva consignou "3 anos, 8 meses e 10 dias de reclusão" e "47 dias-multa", valores que não correspondem ao resultado aritmético exposto na fundamentação. Trata-se de erro material objetivo, reconhecido inclusive pela defesa em suas contrarrazões. Impõe-se, portanto, a correção do dispositivo do voto, do acórdão e da ementa, para fazer constar a pena correta de 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 46 (quarenta e seis) dias-multa, no valor correspondente à metade do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Registre-se que a correção não altera o regime inicial de cumprimento de pena, que permanece o aberto (art. 33, § 2º, "c", do CP), tampouco a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (art. 44 do CP), uma vez que a pena permanece inferior a 4 (quatro) anos, o réu não é reincidente e as circunstâncias judiciais são majoritariamente favoráveis. Da mesma forma, a retificação deve alcançar as penas dos corréus FRANCISCO ALBERTO MOREIRA ARAGÃO -- cuja pena definitiva passa a ser de 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 46 dias-multa --, mantidos os demais termos.
Embargos de declaração opostos por LÚCIO MOREIRA ARAGÃO parcialmente providos, apenas para corrigir o erro material apontado, fazendo constar que o julgamento se deu "por maioria, vencido o Des. Federal Frederico Wildson da Silva Dantas", e não por unanimidade. Embargos de declaração opostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL parcialmente providos, sem efeitos infringentes, para: a) esclarecer a aparente contradição redacional quanto ao concurso formal, nos termos da fundamentação supra, sem alteração do resultado do julgamento; e (b) corrigir o erro material no dispositivo, fazendo constar a pena definitiva de LÚCIO MOREIRA ARAGÃO em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 46 (quarenta e seis) dias-multa, com a correspondente retificação da pena do corréu FRANCISCO ALBERTO MOREIRA ARAGÃO. [13.j]
RELATÓRIO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0807574-48.2019.4.05.8100
APELANTE: LUCIO MOREIRA ARAGAO, FRANCISCO ALBERTO MOREIRA ARAGAO ADVOGADO do(a)
APELANTE: LEONARDO ARAGAO BERNARDO - CE26983 ADVOGADO do(a)
APELANTE: ITALO VIANA ARAGAO - CE27392 ADVOGADO do(a)
APELANTE: PAULO CAUBY BATISTA LIMA - CE19849-B ADVOGADO do(a)
APELANTE: IAGO RODRIGUES LEAL LIMA - CE39204 ADVOGADO do(a)
APELANTE: FERNANDO ROCHA BERNARDO - CE3514
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RELATÓRIO
O Senhor DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO CARVALHO (Relator): Cuida-se de embargos de declaração opostos por LÚCIO MOREIRA ARAGÃO e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra acórdão da Sétima Turma deste Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que, por maioria, deu parcial provimento à apelação de LÚCIO MOREIRA ARAGÃO, para afastar o concurso formal de crimes, extensível aos corréus, redimensionando a pena, e não conheceu da apelação de FRANCISCO ALBERTO MOREIRA ARAGÃO, ante a sua intempestividade.
Em suas razões LÚCIO MOREIRA ARAGÃO sustenta, em síntese, que: a) o acórdão registra julgamento "por unanimidade", quando, na realidade, houve divergência do Des. Federal Frederico Wildson da Silva Dantas, conforme se extrai das notas taquigráficas e da certidão de julgamento, tratando-se, portanto, de erro material; b) o acórdão silenciou sobre a tese defensiva de ocorrência de bis in idem na fixação da pena-base, porquanto a circunstância negativamente valorada ("manobras fraudulentas"/uso de interpostas pessoas) seria elementar do tipo penal do art. 1º, I, da Lei 8.137/90, invocando o REsp 1.222.305/SP do STJ; c) há ausência de fundamentação para rechaçar a tese de ilegalidade da emendatio libelli que reconheceu o concurso formal na sentença; d) o acórdão não analisou a Petição id. 3977494 e a Certidão de Trânsito em Julgado id. 3983553, que comprovariam a anulação definitiva do julgamento do CARF, com repercussão na materialidade do delito e na condição de procedibilidade (Súmula Vinculante 24 do STF), invocando os precedentes EDcl no AREsp 1.291.190/SP e AgRg nos EDcl no AREsp 2.065.065/SC do STJ.
O Ministério Público Federal, em suas razões, sustenta que: a) o acórdão incorreu em contradição interna ao tratar do concurso formal, pois, no tópico da emendatio libelli, afirmou que os fatos se "subsum[em] perfeitamente ao art. 70 do Código Penal", enquanto, no tópico específico do concurso formal, concluiu pela inaplicabilidade da regra, reputando tais proposições logicamente inconciliáveis. Requer efeitos infringentes para restabelecer o concurso formal; b) a fundamentação do voto calculou a pena definitiva de LÚCIO MOREIRA ARAGÃO em 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 46 dias-multa, mas o dispositivo consignou "3 anos, 8 meses e 10 dias de reclusão" e "47 dias-multa".
Requer a correção para adequar o dispositivo à fundamentação. Em contrarrazões aos embargos do MPF, a defesa de LÚCIO MOREIRA ARAGÃO sustenta que a alegada contradição sobre o concurso formal configura mera irresignação com a tese jurídica adotada pela Turma, que distinguiu a análise da regularidade procedimental da emendatio libelli da decisão de mérito sobre a inaplicabilidade do concurso formal, com base em precedente específico do TRF5.
Quanto ao erro material aritmético, reconhece a discrepância, requerendo, porém, a expressa manutenção do regime aberto e da substituição por restritivas de direitos. Formulou, ainda, pedido de prequestionamento da Súmula Vinculante 24 do STF e do art. 1º da Lei 8.137/90. Em contrarrazões aos embargos de LÚCIO, o Ministério Público Federal não se opõe à retificação do erro material relativo ao registro de unanimidade/maioria.
Quanto às demais alegações de omissão, sustenta que todos os temas foram expressamente enfrentados pelo acórdão, configurando as insurgências mera discordância com o posicionamento adotado, em desbordo dos limites dos embargos declaratórios.
É o relatório.
VOTO
VENCEDOR
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0807574-48.2019.4.05.8100
APELANTE: LUCIO MOREIRA ARAGAO, FRANCISCO ALBERTO MOREIRA ARAGAO ADVOGADO do(a)
APELANTE: LEONARDO ARAGAO BERNARDO - CE26983 ADVOGADO do(a)
APELANTE: ITALO VIANA ARAGAO - CE27392 ADVOGADO do(a)
APELANTE: PAULO CAUBY BATISTA LIMA - CE19849-B ADVOGADO do(a)
APELANTE: IAGO RODRIGUES LEAL LIMA - CE39204 ADVOGADO do(a)
APELANTE: FERNANDO ROCHA BERNARDO - CE3514
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
VOTO
O Senhor DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO CARVALHO (Relator): Os embargos de declaração previstos no art. 619 do Código de Processo Penal destinam-se exclusivamente a sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão embargado, não se prestando à rediscussão do mérito. Ressalte-se que, conforme consolidado no Tema 339 do STF, o órgão julgador não está vinculado a enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo, bastando que decline as razões jurídicas que embasaram a decisão (RE 778446 AgR-segundo-ED, Relator: Min.
EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 14/11/2023). Passo à análise dos embargos opostos por ambas as partes. Quanto ao recurso interposto por LÚCIO MOREIRA ARAGÃO assiste razão em parte ao embargante. Verifica-se, de fato, que o acórdão embargado registra que o julgamento se deu "por unanimidade", quando as notas taquigráficas e a certidão de julgamento atestam que o Des. Federal Frederico Wildson da Silva Dantas abriu divergência, votando pela extinção da ação penal em razão do fato superveniente relativo à anulação do julgamento do CARF.
Trata-se de erro material objetivo e incontroverso, devendo ser retificado o acórdão para fazer constar que o julgamento se deu "por maioria, vencido o Des. Federal Frederico Wildson da Silva Dantas". Quanto à alegação de omissão sobre bis in idem na pena-base, não se verifica a omissão alegada. O acórdão embargado dedicou tópico específico à dosimetria, no qual analisou expressamente a fixação da pena-base, consignando: Na primeira fase, em relação ao réu LÚCIO MOREIRA ARAGÃO, observa-se que apenas as circunstâncias do crime devem ser valoradas desfavoravelmente ao réu, conforme feito na sentença.
É que o réu lançou mão de manobras fraudulentas não apenas para elidir o tributo, mas também para tentar escapar da responsabilidade tributária e penal ao constituir empresa através de interpostas pessoas. Quanto às consequências do crime, agiu corretamente o magistrado ao deixar de valorá-las negativamente nessa fase, uma vez que serão usadas quando da aplicação da agravante especial prevista no art. 12, I, da Lei Federal nº 8.137/1990, evitando, assim, o bis in idem.
Da leitura do excerto, extrai-se que o acórdão não apenas analisou a dosimetria como expressamente abordou a questão do bis in idem, tendo deliberadamente evitado a dupla valoração das consequências do crime com a causa de aumento do art. 12, I, da Lei 8.137/90. A circunstância negativamente valorada na primeira fase -- o uso de interpostas pessoas ("laranjas") para constituir fraudulentamente a empresa e ocultar a real titularidade -- não se confunde com a elementar do tipo penal do art. 1º, I, da Lei 8.137/90, que consiste na supressão ou redução de tributo mediante omissão de informações.
O modus operandi qualificado de constituição de empresa por interpostas pessoas excede a elementar típica da omissão de informações fiscais, configurando sofisticação adicional no modo de execução que legitimamente fundamenta a valoração negativa das circunstâncias do crime. O precedente invocado pelo embargante (REsp 1.222.305/SP) trata de situação diversa, qual seja, valoração de "cupidez" e "lucro fácil" como circunstâncias judiciais nos crimes tributários, o que não se aplica ao presente caso, em que o fundamento da exasperação reside na peculiar forma de execução do delito (constituição fraudulenta de pessoa jurídica com interpostas pessoas), elemento que vai além da mera conduta típica de omitir informações ao Fisco.
Na realidade, o que o embargante pretende é a reanálise da fundamentação adotada para a fixação da pena-base, veiculando, sob o rótulo de omissão, mera irresignação com o entendimento acolhido pelo colegiado. A pretensão de reexame da matéria não encontra amparo na fundamentação vinculada dos embargos declaratórios. Quanto à alegação de omissão sobre a emendatio libelli, também não se verifica omissão neste ponto.
O acórdão embargado dedicou seção específica à matéria, sob a epígrafe "Emendatio libelli ex officio", na qual analisou expressamente a questão e consignou: A alegação de indevida emendatio libelli ex officio não procede. O art. 383 do Código de Processo Penal autoriza expressamente o juiz a dar ao fato definição jurídica diversa da constante da acusação, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave, desde que não altere a descrição do fato contida na denúncia nem exceda os limites da defesa.
No caso dos autos, não houve qualquer modificação dos fatos narrados na peça acusatória, mas apenas adequação da classificação jurídica aos elementos objetivos demonstrados na instrução processual. A fundamentação foi clara e suficiente ao explicitar as razões jurídicas pelas quais a emendatio libelli foi reputada regular. Ademais, registre-se que o próprio acórdão, no mérito, afastou o concurso formal de crimes, acolhendo, neste ponto, a pretensão subsidiária da defesa.
Assim, eventual discussão sobre a regularidade da emendatio que reconheceu o concurso formal na sentença tornou-se superada pelo próprio resultado do julgamento, que foi parcialmente favorável à defesa nesta questão. Cumpre ressaltar que o julgador não está obrigado a responder individualmente a cada argumento apresentado pelas partes, bastando que a fundamentação permita compreender o raciocínio adotado, conforme precedente do STF (RE 778446 AgR-segundo-ED, Relator: Min.
EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 14/11/2023). No que concerne à alegação de omissão sobre fato superveniente, inexiste omissão. O fato superveniente relativo à anulação do julgamento do CARF e suas consequências na esfera penal foi detidamente enfrentado pelo acórdão embargado, tanto na fundamentação escrita quanto oralmente durante a sessão de julgamento. Na parte escrita, o acórdão dedicou múltiplos parágrafos ao tema, nos quais consignou: Compulsando-se os autos, observa-se que a sentença transitada em julgado declarou inexistente o julgamento do CARF, proferido no processo administrativo nº 10380.018887/2008-84, determinando que fosse proferida nova decisão, mediante a apreciação de toda a matéria de defesa apresentada naquela instância.
Observa-se ainda que o CARF já proferiu a nova decisão sobre o caso no âmbito administrativo, reconhecendo ter havido a constituição fraudulenta de pessoa jurídica e a responsabilidade tributária dos seus sócios, réus na presente ação penal. E concluiu: Para o início da ação penal nos crimes materiais contra a ordem tributária, basta a prova da constituição definitiva do crédito tributário, tendo sido devidamente constituído o crédito tributário e exaurida a instância administrativa, está preenchida a condição de procedibilidade para a ação penal nos crimes contra a ordem tributária, sendo certo que eventual anulação do procedimento administrativo de constituição do crédito por vícios formais não afasta a responsabilidade penal.
Além disso, durante a sessão de julgamento, o Relator enfrentou oralmente o tema trazido pela defesa em petição protocolada na véspera do julgamento (id. 3977494), consignando nas notas taquigráficas (id. 5182910): Eu afasto essa premissa por entender que uma eventual anulação administrativa não implica automaticamente a inexistência do fato típico tributário. De modo que a independência das instâncias administrativas e penais permitiria que o juiz criminal apreciasse a materialidade e a autoria com base nas provas colhidas.
E o rejulgamento do processo administrativo, a meu ver, ele não retiraria a legitimidade da persecução penal, porque havia indícios suficientes de supressão ou redução de tributo. Verifica-se, portanto, que o acórdão não partiu da premissa de "liminar precária" como alega o embargante, mas sim da realidade fática atualizada dos autos, tendo: (i) reconhecido expressamente o trânsito em julgado da ação anulatória; (ii) registrado que o CARF já proferiu nova decisão, reconfirmando a constituição fraudulenta e a responsabilidade tributária; e (iii) fundamentado a rejeição da tese com base na independência das esferas e na jurisprudência firme do STJ (AgRg no REsp 2.190.162/ES; AgInt nos EDcl no REsp 1.717.016/PB; AgRg no HC 420.999/SP; HC 351.035/SP).
Os precedentes invocados pelo embargante (EDcl no AREsp 1.291.190/SP e AgRg nos EDcl no AREsp 2.065.065/SC) representam correntes jurisprudenciais distintas da adotada pelo acórdão, configurando contradição, que não é passível de correção pela via dos embargos declaratórios. A contradição apta a ensejar embargos de declaração é aquela interna ao corpo textual da decisão, que prejudica a racionalidade do julgado, e não a mera discordância quanto ao entendimento adotado.
Por conseguinte, verifica-se que os embargos de declaração, neste ponto, refletem mera irresignação da parte com o resultado do julgamento quanto ao enfrentamento do fato superveniente, constituindo via inadequada para veicular sua insurgência. A pretensão de reexame das questões já decididas, com a atribuição de efeitos infringentes para decretar a extinção da punibilidade, não encontra amparo na fundamentação vinculada dos embargos declaratórios.
Embora seja reconhecida a possibilidade de se utilizar os embargos de declaração para fins de prequestionamento, conforme Súmula 98/STJ, é indispensável a comprovação de um dos pressupostos específicos previstos nos artigos 619 e 620 do Código de Processo Penal para seu acolhimento, o que não se verifica no presente caso quanto às alegações de omissão (itens I.2, I.3 e I.4). De todo modo, consideram-se prequestionados os dispositivos legais e constitucionais invocados pelo embargante, nos termos da jurisprudência dos Tribunais Superiores.
Quanto ao recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, observa-se que o MPF aponta, com pertinência, a existência de uma tensão textual entre dois trechos do acórdão. No tópico relativo à emendatio libelli, o voto consignou que a configuração do concurso formal "decorre naturalmente dos próprios fatos imputados", "subsumindo-se perfeitamente ao art. 70 do Código Penal". JÁ no tópico específico do concurso formal, o mesmo voto concluiu que a regra do concurso formal é "inaplicável".
Cumpre esclarecer que as referidas passagens tratam de níveis analíticos distintos e não configuram contradição interna. No tópico da emendatio libelli, o acórdão analisou a regularidade procedimental da sentença ao reconhecer o concurso formal, concluindo que os fatos narrados na denúncia comportavam, em tese, a classificação como concurso formal, de modo que a emendatio libelli não introduziu elementos novos à acusação, sendo regular sob o ponto de vista do art. 383 do CPP.
JÁ no tópico do concurso formal, o acórdão decidiu, no mérito, que a melhor orientação jurisprudencial é a de que a sonegação de múltiplos tributos em um mesmo exercício fiscal configura crime único, com base em precedente específico deste Tribunal (ACR 200985010000193, Des. Federal Walter Nunes da Silva Júnior), por entender que há uma única agressão ao bem jurídico protegido pela norma incriminadora.
Trata-se, portanto, de decisão fundamentada em posição jurisprudencial consolidada nesta Corte. Esclarece-se, portanto, que a afirmação de subsunção ao art. 70 do CP referiu-se à análise formal da regularidade da emendatio (se os fatos da denúncia comportavam tal classificação), e não à decisão de mérito sobre a aplicabilidade do concurso formal, que foi expressamente afastado com fundamento na jurisprudência do TRF5.
Quanto ao pedido de efeitos infringentes para restabelecer o concurso formal, não merece acolhimento. O afastamento do concurso formal constituiu a ratio decidendi do acórdão, adotada de forma deliberada e fundamentada, tratando-se de opção jurídica consciente do colegiado. A pretensão de restabelecer o concurso formal pela via dos embargos de declaração configuraria rediscussão do mérito em desfavor do réu, extrapolando os limites dos declaratórios.
Quanto ao erro material na dosimetria, assiste razão ao Ministério Público Federal. Verifica-se, de fato, erro material aritmético no dispositivo do acórdão. A fundamentação do voto condutor explicitou, de forma coerente, a sequência do cálculo dosimétrico: (i) pena-base de 2 anos e 6 meses de reclusão e 30 dias-multa; (ii) majoração de 1/3 pela causa de aumento do art. 12, I, da Lei 8.137/90, alcançando 3 anos e 4 meses de reclusão e 40 dias-multa; (iii) majoração de 1/6 pela continuidade delitiva, alcançando 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 46 dias-multa.
Todavia, a parte dispositiva consignou "3 anos, 8 meses e 10 dias de reclusão" e "47 dias-multa", valores que não correspondem ao resultado aritmético exposto na fundamentação. Trata-se de erro material objetivo, reconhecido inclusive pela defesa em suas contrarrazões. Impõe-se, portanto, a correção do dispositivo do voto, do acórdão e da ementa, para fazer constar a pena correta de 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 46 (quarenta e seis) dias-multa, no valor correspondente à metade do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Registre-se que a correção não altera o regime inicial de cumprimento de pena, que permanece o aberto (art. 33, § 2º, "c", do CP), tampouco a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (art. 44 do CP), uma vez que a pena permanece inferior a 4 (quatro) anos, o réu não é reincidente e as circunstâncias judiciais são majoritariamente favoráveis. Da mesma forma, a retificação deve alcançar as penas dos corréus FRANCISCO ALBERTO MOREIRA ARAGÃO -- cuja pena definitiva passa a ser de 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 46 dias-multa --, mantidos os demais termos.
Ante o exposto, dou parcial provimento aos embargos de declaração opostos por LÚCIO MOREIRA ARAGÃO, apenas para corrigir o erro material apontado, fazendo constar que o julgamento se deu "por maioria, vencido o Des. Federal Frederico Wildson da Silva Dantas", e não por unanimidade, e dou parcial provimento aos embargos de declaração opostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, sem efeitos infringentes, para: a) esclarecer a aparente contradição redacional quanto ao concurso formal, nos termos da fundamentação supra, sem alteração do resultado do julgamento; e (b) corrigir o erro material no dispositivo, fazendo constar a pena definitiva de LÚCIO MOREIRA ARAGÃO em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 46 (quarenta e seis) dias-multa, com a correspondente retificação da pena do corréu FRANCISCO ALBERTO MOREIRA ARAGÃO.
É como voto.
ACÓRDÃO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0807574-48.2019.4.05.8100
APELANTE: LUCIO MOREIRA ARAGAO, FRANCISCO ALBERTO MOREIRA ARAGAO ADVOGADO do(a)
APELANTE: LEONARDO ARAGAO BERNARDO - CE26983 ADVOGADO do(a)
APELANTE: ITALO VIANA ARAGAO - CE27392 ADVOGADO do(a)
APELANTE: PAULO CAUBY BATISTA LIMA - CE19849-B ADVOGADO do(a)
APELANTE: IAGO RODRIGUES LEAL LIMA - CE39204 ADVOGADO do(a)
APELANTE: FERNANDO ROCHA BERNARDO - CE3514
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
ACÓRDÃO
Decide a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração opostos por LÚCIO MOREIRA ARAGÃO e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, sem efeitos infringentes, nos termos do voto do relator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes nos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, (data do julgamento).
