PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0808032-87.2018.4.05.8104
APELANTE: RAFAEL GOMES MACEDO, JOSE VIEIRA LIMA, PAULO SILVA CAVALCANTE ADVOGADO do(a)
APELANTE: ANTONIO AURELIO DE AZEVEDO NETO - CE13583 ADVOGADO do(a)
APELANTE: FRANCIELDA SERVOLO SABOIA - CE37815 ADVOGADO do(a)
APELANTE: NATALLY DOS SANTOS OLIVEIRA - DF49143
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
DECISÃO
Autos devolvidos pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, para fins de aplicação do artigo 1.040 do Código de Processo Civil - CPC, em razão do Tema 1098 do STJ dos recursos repetitivos, no qual a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou quatro teses sobre a possibilidade de aplicação do artigo 28-A do Código de Processo Penal que disciplinou o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos casos anteriores à edição do Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019), que o introduziu.
A Vice-Presidência assim se pronunciou no despacho de ID. 4546997, verbis: " encaminhem-se os autos à egrégia Terceira Turma Julgadora para verificar a possibilidade de aplicação retroativa do artigo 28-A do CPP, nos termos do Tema 1.098 do STJ, como determinado pelo Ministro relator do REsp 2.090.739/CE (4050000.52613616, pp. 75-77)". Constatada a ausência de oferecimento do ANPP, esta Relatoria determinou "a baixa dos autos em diligência (art. 938, §§ 3º e 4º do CPC, c/c art. 3º do CPP), a fim de que o Juízo a quo:
1) intime o MPF oficiante na origem, para que se manifeste sobre o interesse na propositura do ANPP;
2) em caso de recusa, abra prazo para a interposição do recurso a que alude o art. 28-A, § 14, c/c art. 28, § 2º, do CPP;
3) celebrado o acordo, proceda à realização da audiência de que trata o art. 28-A, § 4º, do CPP, devolvendo os autos a este TRF5 para o juízo de homologação" - ID. 4806223. Baixados os autos, o Ministério Público Federal, por meio da Procuradoria Regional da República da 5ª Região, recusou o oferecimento da proposta de ANPP com relação aos réus Rafael Gomes Macedo, Paulo Silva Cavalcante e José Vieira Lima, pela atuação estável e permanente grupo criminoso organizado para a prática de crimes de furto qualificado com emprego de fraude consistente na utilização de aparelhos "chupa-cabra" em caixas eletrônicos, para a extração de dados bancários das vítimas e a subtração de valores pecuniários, bem como a compra/venda de informações pessoais, nos termos do artigo 288, do CP e 171, § 3º, do Código Penal - ID. 7006149.
O Juiz monocrático informou que apenas José Vieira Lima interpôs o recurso a que alude o art. 28-A, § 14, c/c art. 28, § 2º, do CPP na Câmara de Coordenação do Ministério Público Federal - ID. 10801175. É o Relatório.
Decido. De imediato, cumpre observar que não cabe ao julgador, ainda que eventualmente discorde da recusa do Ministério Público em oferecer proposta de acordo de não persecução penal, determinar, de ofício, a remessa dos autos à instância superior do Ministério Público para revisão, conforme entendimento do eg. Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido anoto o seguinte precedente: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO JULGAMENTO DE DUAS AÇÕES PENAIS EM CURSO NA ORIGEM ATÉ A APRECIAÇÃO DO RECURSO INTERPOSTO PERANTE O CONSELHO INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RECURSO ADMINISTRATIVO SEM EFEITO SUSPENSIVO. MANIFESTAÇÃO REVISORA DO ÓRGÃO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO ATENDIDA. ART. 28-A, §14, DO CPP. DISCRICIONARIEDADE DO PARQUET. DISCUSSÃO ACERCA DA APLICAÇÃO RETROATIVA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL.
JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS DA TERCEIRA SEÇÃO DO STJ, EM SENTIDO CONTRÁRIO À PRETENSÃO DEFENSIVA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O acordo de não persecução penal (ANPP), previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, incluído pela Lei n. 13.964/2019, que recebeu a alcunha de "Pacote Anticrime", consiste em um negócio jurídico pré-processual entre o Ministério Público e o investigado, juntamente com seu defensor, como alternativa à propositura de ação penal para certos tipos de crimes, principalmente no momento presente, em que se faz necessária a otimização dos recursos públicos e a gestão humanizada do sistema carcerário brasileiro.
2. O art. 28-A, § 14, do CPP, garantiu a possibilidade de o investigado requerer a remessa dos autos a órgão superior do Ministério Público nas hipóteses em que a acusação tenha se recusado a oferecer a proposta de acordo de não persecução penal na origem.
3. Na hipótese, verifica-se que, diante da recusa do representante do Ministério Público Federal em primeiro grau para propor o acordo, a defesa pugnou pela reapreciação do tema pela Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, o que foi deferido no próprio âmbito administrativo do Ministério Público Federal, contudo o órgão superior do Ministério Público ratificou o entendimento acerca da impossibilidade concreta da propositura do acordo aos acusados.
Nesse panorama, conforme destacado pela Corte de origem, não há falar, por ausência de previsão legal, em obrigatoriedade de suspensão das duas ações penais em curso na origem diante da pendência do julgamento de recurso administrativo interposto pela defesa no âmbito interno do Ministério Público Federal.
4. Uma vez que cumpre ao Ministério Público, como titular da ação penal pública, a propositura, ou não, do acordo de não persecução penal, a teor do que disciplina o art. 28-A do Código de Processo Penal, não há falar em ilegalidade pelo fato de o órgão acusatório sequer iniciar diálogo com a defesa sobre o tema, notadamente porque, de forma fundamentada, explicitou as razões pelas quais entendeu não ser viável a propositura do acordo.
Ademais, diante da manifestação do órgão superior pela impossibilidade de celebração do referido acordo, que não constitui direito subjetivo do acusado, estando dentro da discricionariedade do Ministério Público como titular da ação penal, não cabe ao Poder Judiciário impor ao Ministério Público a obrigação de ofertar o acordo em âmbito penal.
5. O STJ, por ambas as turmas de direito criminal, unificou entendimento de que o art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), é norma de natureza processual cuja retroatividade deve alcançar somente os processos em que não houve o recebimento da denúncia (AgRg no AREsp n. 2.240.776/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 22/3/2023.).
No caso, verifica-se que, em relação à ação penal n. 0010573-76.2011.4.03.6181, a denúncia foi recebida em 29/9/2011 (e-STJ fl. 472), ao passo que, no bojo da ação penal n. 0005955-49.2015.4.03.6181, a denúncia teria sido recebida em meados de 2015, ou seja, muito antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019.
6. Não obstante a existência de recentes decisões da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, a discussão acerca da extensão da retroatividade art. 28-A do Código de Processo Penal ainda não se encontra pacificada, de forma definitiva, no Excelso Pretório, motivo pelo qual deve ser mantido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, deve alcançar somente os processos em que não houve o recebimento da denúncia (fase pré-processual).
7. Nessa linha de intelecção, o fato de a matéria atinente à aplicação retroativa do art. 28-A do CPP estar pendente de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC n. 185.913) não implica a suspensão dos processos em andamento nesta Corte Superior, uma vez que a controvérsia foi afetada à sistemática dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo 1098), ocasião em que a Terceira Seção decidiu não determinar a suspensão do trâmite dos processos pendentes (AgRg no REsp n. 2.037.768/SP, DE MINHA RELATORIA, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023).
8. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RHC n. 179.107/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 7/6/2023.) Portanto, cabe apenas ao investigado/réu exercer a faculdade prevista no § 14 do art. 28-A do Código de Processo Penal, requerendo a remessa de cópia dos autos ao órgão superior do Ministério Público, recorrendo da recusa Ministerial.
Destarte, recusado o oferecimento do ANPP pelo MPF e não havendo notícias de que Rafael Gomes Macedo, Paulo Silva Cavalcante recorreram da negativa Ministerial (mesmo após serem pessoalmente intimados) e, portanto, esgotando-se as providências cabíveis com vistas à celebração de acordo de não persecução penal, resta tão somente a devolução dos presentes autos à Vice-Presidência desta Corte para que sejam restituídos ao egrégio STJ, em face da interposição do Recurso Especial.
Quanto a José Vieira Lima, é certo que a interposição de recurso administrativo no âmbito interno do Ministério Público Federal para os fins do disposto no § 14 do art. 28-A do Código de Processo Penal, tal recurso não possui efeito suspensivo por ausência de prisão legal (AgRg no RHC n. 179.107/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 7/6/2023), de forma que não existiria a necessidade de aguardar qualquer tipo de comportamento por parte do recorrente, de forma que a intimação pessoal do réu para interpor o recurso perante o MPF constitui apenas uma medida cautelar deste Regional.
Em face do exposto, DETERMINO a remessa imediata dos autos à Vice-Presidência desta Corte para que sejam restituídos ao egrégio STJ, em face da pendência do julgamento do REsp nº 2.090.739/CE. Expedientes necessários. Recife, data da validação. Desembargador Federal CID MARCONI Relator nge
