EMENTA
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0808859-13.2018.4.05.8100
APELANTE: WILSON ROBERTO LANDIM ADVOGADO do(a)
APELANTE: ADONIS CAMILO FROENER - MS5470
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMENTA
PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS PARCIALMENTE PROVIDOS SEM ALTERAÇÃO DO RESULTADO.
1. O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e a defesa de WILSON ROBERTO LANDIM apresentaram, perante o SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA, recursos especiais impugnando acórdão proferido por esta Segunda Turma nos autos da Apelação Criminal n. 0808859-13.2018.4.05.8100.
2. A defesa alegou que os embargos declaração (ID 4050000.38094310) não teriam sido analisados por esta Segunda Turma, ocasião em que sustentou omissões sobre matérias postas, a saber:
1) nulidade por falta de intimação da defesa quanto à pauta de julgamento;
2) cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP);
3) cerceamento de defesa decorrente do indeferimento de diligências;
4) impossibilidade de justificar a regularidade tributária face à apreensão de documentos pela Polícia Federal;
5) ausência de dolo;
6) aplicação do princípio da consunção;
7) incompatibilidade do crime de sonegação fiscal com o de evasão de divisas;
8) afastamento da agravante do art. 12, inciso I, da Lei 8.137/1990;
9) redução do patamar da continuidade delitiva e da multa; e
10) prequestionamento da matéria.
3. Por sua vez, o MPF, em seu recurso especial, sustentou ofensa ao art. 59 do Código Penal, buscando o restabelecimento da pena-base fixada na sentença condenatória em razão dos antecedentes desfavoráveis do réu.
4. O STJ deu provimento ao recurso especial da defesa para determinar o retorno dos autos a este TRF5, a fim de que julgue os seus embargos de declaração, sanando o vício indicado, dando por prejudicada a análise do recurso especial do MPF.
5. Os autos retornaram do STJ para cumprimento da decisão.
6. Rememorado em síntese, passemos a analisar os embargos declaratórios da defesa que, de fato, por equívoco, não foram julgados.
7. De início, todavia, cumpre revisitar o acórdão proferido diante da apelação da defesa, que fora assim ementado: PENAL. PROCESSUAL PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL. APELAÇÃO DA DEFESA. CONDENAÇÃO. RÉU QUE, DE MANEIRA CONSCIENTE E VOLUNTÁRIA, OMITE/PRESTA DECLARAÇÕES FALSAS AO FISCO, SONEGANDO TRIBUTO, COMETE O CRIME PREVISTO NO ART. 1º DA LEI N. 8.137/90. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS. DOSIMETRIA.
JUÍZO NEGATIVO DE ANTECEDENTES POR TER CONDENAÇÕES. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AGRAVAR A PENA-BASE. REDUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. CABIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa de WILSON ROBERTO LANDIM em face de sentença proferida pelo Juízo Federal da 32ª Vara da Seção Judiciária do Ceará, que julgou parcialmente procedente o pleito autoral, e condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1190, de forma continuada (art. 71 do CP); absolveu o réu MÁRIO MÁRCIO MOURA DO AMARAL.
2. Segundo a denúncia, o réu, na condição de administrador da empresa WALL STREET FOMENTO COMERCIAL, de forma livre e consciente, reduziu o pagamento de tributos federais através de omissão de informações às autoridades fazendárias, nos anos calendários 2001 e 2002.
3. A sentença condenou WILSON à pena de 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 70 (setenta) dias-multa.
4. Irresignada, a defesa apresentou recurso de apelação, aduzindo em suma: preliminarmente, a inépcia da denúncia e cerceamento de defesa; no mérito, a impossibilidade de justificar a regularidade de tributos, ante a apreensão da polícia federal; aplicação do princípio da consunção e a redução da pena (ID 4050000.28595131).
5. Parecer da Douta PRR sob ID 4050000.29983501, suprindo a não apresentação de contrarrazões pelo Parquet.
6. Este Julgador, antevendo a possibilidade de propositura de Acordo de Não Persecução Penal - ANPP, converteu o julgamento em diligência para que o MPF, se entendesse ser o caso, propusesse a benesse (ID 4050000.30065948).
7. O MPF, manifestou-se pelo não cabimento de ANPP (ID 4058100.25626296 e ID 4050000.33619713).
8. Foi determinada a intimação da defesa para que fizessem uso do direito previsto no art. 28-A, §14 do CPP (ID 4050000.33948459).
9. A defesa peticionou requerendo a remessa dos autos para Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal (ID 4050000.34141939).
10. A 2ª Câmara de Conciliação e Revisão do MPF encaminhou decisão proferida na Sessão 877 de 13/03/2023, na qual foi deliberado pela inviabilidade de oferta de ANPP (ID 4050000.36829631).
11. Revisto em essência, passemos a analisar os argumentos da defesa, iniciando, todavia, pela análise dos argumentos estampados no ato rechaçado:
SENTENÇA
1.
RELATÓRIO
Trata-se de denúncia oferecida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em desfavor de WILSON, imputando-lhes a prática do ROBERTO LANDIM e de MÁRIO MÁRCIO MOURA DO AMARAL crime previsto no art. 1º, inciso I, da Lei Federal nº 8.137/1990, c/c art. 71 do Código Penal. Afirmou a inicial acusatória, em síntese, que os acusados, na condição de titulares e administradores da pessoa jurídica WALL STREET FOMENTO COMERCIAL , teriam reduzido tributo, mediante a omissão de informações às autoridades fazendárias nos anos-calendários de 2001 e 2002 Representação Fiscal para fins Penais nº 10380.002672/2007-61. , conforme Salientou que, conforme Auto de Infração lavrado pela Receita Federal, os réus, enquanto sócios administradores da referida pessoa jurídica, teriam deixado de realizar a declaração de imposto de renda pessoa jurídica, contribuição para financiamento da seguridade social, contribuição social sobre lucro líquido e programa de integração social.
Acrescentou que a empresa WALL STREET FOMENTO COMERCIAL possui em Dívida Ativa da União quatro inscrições, quais sejam: 30.2.003630-53, 30.6.14.010875-98, 30.6.14.010876-79 e 30.7.14.001496-40, originadas do Processo Administrativo nº 10380.002598/2007-61, e que sua inscrição em dívida ativa se deu no dia 14.11.2014, cuja situação se encontra na forma "ativa . ajuizada", sem informação de pagamento ou parcelamento do débito incompatíveis com as rendas declaradas.
Por fim, afirmou que a fiscalização originária de movimentação de recursos em conta-corrente resultou na constituição definitiva de um crédito tributário no valor de R$ 3.906.965.05 (três milhões, novecentos e seis mil, novecentos e sessenta e cinco reais e cinco centavos) e que o crédito tributário teria sido definitivamente constituído no dia 08/08/2014. A denúncia teve por base o IPL de nº 1172/2015-4 (processo PJe nº 0805065-81.2018.4.05.8100).
A inicial foi recebida em 18/06/2018 (ID 4058100.3812487). (...)
2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1 DO PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA MULTA Antes de adentrar no julgamento deste feito, analiso o pedido incidental do advogado de defesa no sentido de revogação da multa de 10 (dez) salários mínimos arbitrada por este Juízo por considerar configurada a hipótese do art. 265 do CPP. Este Juízo, em decisão proferida em 14/07/2021 (Id. 4058100.22190888), aplicou ao advogado ADONIS CAMILO FROENER - OAB/MS 5470-B multa de 10 (dez) salários mínimos, nos termos do art. 265 do CPP, tendo em vista que, intimado por mais de uma vez para apresentar as alegações finais em favor de seu cliente WILSON ROBERTO LANDIM, via sistema eletrônico, quedou-se inerte.
Segundo o causídico, não houve qualquer intimação via diário de justiça desta ação penal. Salientou que o CNJ, para evitar problemas como no presente caso, através da Resolução nº 234/16, criou mecanismo para evitar prejuízo à comunicação dos atos processuais, os quais devem ser publicados no diário de justiça até a criação do mecanismo DJEN perante o TRF da 5ª Região e na Justiça Federal do Ceará, mesmo sendo processo digital.
Assim, defende que não houve desídia, mas sim sucessivos equívocos de intimação. Tal alegação não merece prosperar. Senão, vejamos. Sabe-se que a intimação é um ato onde se dá ciência dos atos e termos de um processo para que os partícipes do mesmo executem uma ação. Essas intimações podem ou não ser eletrônicas. As intimações eletrônicas são enviadas por meio eletrônico de controle de processos. No processo eletrônico, como é o caso dos autos, as intimações são realizadas por meio eletrônico (Resolução CNJ nº 185/2013, art. 19), podendo ser enviadas via sistema PJe e via Diário da Justiça Eletrônico, conforme dispõe o art. 4º da Lei Federal nº 11.419/2006.
O mesmo artigo, em seu parágrafo segundo, estabelece que a publicação eletrônica substitui qualquer outro meio de publicação oficial para efeitos legais, exceto os casos em que a lei exige intimação pessoal. O art. 5º da mesma lei assim dispõe: "As intimações serão feitas por meio eletrônico em portal próprio aos que se cadastrarem na forma do art. 2º desta Lei, dispensando-se a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico." Observa-se que a Lei Federal nº 11.419/2006 prevê duas formas de intimações criadas para atender a evolução do sistema de informatização dos processos judiciais.
A primeira intimação, tratada no art. 4º, de caráter geral, é realizada por publicação no Diário da Justiça Eletrônico; e a segunda, referida no art. 5º, de índole especial, é feita pelo Portal Eletrônico, no qual os advogados previamente se cadastram nos sistemas eletrônicos dos Tribunais para receberem a comunicação dos atos processuais. A intimação via sistema no PJe, assim que elaborada pelo servidor, é encaminhada direta e instantaneamente para o "Painel do advogado" já habilitado nos autos.
Cabe ao advogado dar ciência da intimação na aba "Intimações". Após a confirmação da leitura, o advogado se dá por intimado, iniciando-se a contagem do prazo processual legal, com todas as regras jurídicas a ela atinentes. A Lei nº 11.419/06, que dispõe sobre a informatização do processo judicial, instituiu prazo de 10 dias para que as intimações realizadas pelo "Meio" "Enviar via sistema" sejam lidas.
Após esse período, a intimação será considerada ficta (realizada) pelo sistema para todos os efeitos legais. Em julgamento de Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº 1.663.952-RJ (2020/0035662-1), a Corte Especial do STJ definiu que, quando houver duplicidade das intimações eletrônicas previstas na Lei nº 11.419/2006 - especificamente pelo Diário da Justiça Eletrônico (DJe) e pelo Portal Eletrônico -, deve prevalecer, para efeito de contagem de prazos processuais, a intimação que tiver sido realizada no Portal Eletrônico.
Com essa decisão, a corte pacificou entendimentos divergentes existentes no STJ sobre a prevalência do Portal Eletrônico, da publicação no DJe ou, ainda, da primeira intimação validamente efetuada. Ademais, segundo prevê o art. 5º, §6º, da Lei Federal nº 11.419/06, as intimações feitas por meio eletrônico em portal próprio aos que se cadastrarem é até mesmo suficiente para que se entenda por efetivada a intimação pessoal do representante da parte, condição que não ostenta a publicação no Diário Eletrônico (art. 4º, §2º, parte final).
Assim, é natural que o advogado que se cadastra no Portal Eletrônico de um determinado tribunal passa a considerar essa forma de intimação como a "principal", quiçá exclusiva. Sempre que a modalidade de intimação pelo Portal Eletrônico (art. 5º da Lei nº 11.419/2006) for prevista e aplicável em determinado Tribunal para os advogados devidamente cadastrados, deve esta prevalecer sobre a tradicional intimação pelo DJe.
Registre-se que o teor da Resolução nº 234/2016 do CNJ, citada pelo Dr. Adonis, não contradiz essa conclusão, pois faz a mesma remissão do art. 4º da Lei nº 11.419/2006, de que a publicação no DJe substitui qualquer forma de publicação oficial. E, como dito, esta previsão cede lugar à dispensa de que trata o art. 5º da mencionada norma. No caso dos autos, em consulta ao PJe (aba "expedientes), constata-se que o advogado Dr.
Adonias foi intimado por via eletrônica (via sistema) para apresentar alegações finais do réu WILSON ROBERTO LANDIM nos dias 16/04/2021, 05/05/2021, 31/05/2021 e 16/06/2021. O próprio advogado ADONIS CAMILO FROENER - OAB/MS 5470-B foi também intimado pela secretaria, via sistema, no dia 17/06/2021, conforme a certidão de identificador 4058100.21642092. Ademais, durante a audiência de instrução ocorrida em 12/03/2021, também ficou intimado que, após apresentação dos memoriais pelo MPF, deveria apresentar a peça, em cinco dias.
Observa-se, pois, que a defesa de WILSON ROBERTO LANDIM, na pessoa do advogado ADONIS CAMILO FROENER - OAB/MS 5470-B, foi reiteradamente intimada para apresentação das alegações finais, contudo deixou transcorrer o prazo sem qualquer manifestação ou justificativa razoável, demonstrando, além da inércia, o propósito de retardar o curso do processo, em detrimento dos interesses da Administração da Justiça e dos princípios da celeridade e duração razoável do processo.
Sobre a mudança de endereço de seu email, caberia ao mesmo a inserção do novo email no cadastro do PJe, mediante atualização de seus dados e não à secretaria do Juízo. De acordo com o precedente do STF, compreende-se que a atuação do advogado, notadamente no processo criminal, é indispensável, legitimando, pois, a sanção legal pelo abandono da causa pelo profissional. De fato, a inércia injustificada do advogado repercute negativamente na duração razoável do processo; prejudica o direito de defesa do réu e, ainda, contrapõe-se ao interesse da administração da justiça.
Conforme o art. 265 do Código de Processo Penal, " o defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) ". salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis Registro, por fim, que a desídia injustificada na prática de ato processual, como ocorreu nestes autos, enquadra-se no conceito de abandono da causa e autoriza a aplicação da multa do art. 265 do CPP, sendo certo que a juntada posterior das alegações finais não tem o condão de impedir a aplicação do citado dispositivo legal.
Ante o exposto, indefiro o pedido de reconsideração da decisão de aplicação de multa ao advogado arbitrada no mínimo de 10 (dez) salários mínimos, nos termos do art. 265 do CPP (id. 4058100. 22190888). 2.2 DAS PRELIMINARES 2.2.1 Da alegação de inépcia da denúncia As defesas dos acusados WILSON ROBERTO LANDIM e MÁRIO MÁRCIO alegaram inépcia da denúncia, sob o argumento de que a peça estaria genérica, não tendo ocorrido a individualização dos fatos, o que afrontaria a regra insculpida no art. 41 do CPP.
Registre-se, de pronto, que a inépcia que autoriza a rejeição da denúncia é aquela manifesta , ou seja, aquela que inviabiliza por completo o direito de defesa por parte do acusado (art. 395, I, CPP). Para que possa ser admitida, a denúncia não tem de ser necessariamente excelente, um primor de técnica. Basta que cumpra sua finalidade essencial: imputar o fato criminoso ao réu, com todas as suas circunstâncias (art. 41, CPP).
No caso, verifico que a denúncia atende, sim, aos requisitos do art. 41 do CPP, porquanto descreveu os fatos de forma suficiente, não havendo óbices ao regular exercício do direito de defesa. Rejeito a preliminar. 2.2.2 Da alegação de cerceamento de defesa A defesa de WILSON ROBERTO LANDIM alegou em seus memoriais a presença cerceamento de defesa, pois teria requerido, ao final da audiência, nos termos do art. 402 do CPP, que este Juízo determinasse a expedição de ofício à Procuradoria da Fazenda Nacional para que fornecesse a íntegra do Processo Administrativo Fiscal nº 10380.002598/2007-61, tendo o pedido sido negado.
Aduziu que o número do Processo Administrativo Fiscal mencionado na denúncia é diferente do que consta nos autos do IPL; que não há no IPL prova documental inconteste acerca do suposto lançamento definitivo da dívida fiscal em 14/11/2014; que ocorreu a impossibilidade de realizar a justificativa em razão da apreensão de documentos realizada pela Polícia Federal em outra operação; que pretendia verificar a regularidade/legalidade da quebra de sigilo bancário da empresa WALL STREET; que não obteve êxito, na via administrativa, em ter acesso à íntegra do procedimento administrativo fiscal, em razão da pandemia.
Conforme já rebatido em audiência, as diligências complementares estão relacionadas a fatos supervenientes surgidos no curso da instrução criminal. No caso dos autos, essa divergência de numeração alegada pela defesa é de conhecimento do réu de longa data e poderia ter sido esclarecida já há algum tempo, até mesmo na época do inquérito. E mais, tanto o réu como a sua defesa tiveram acesso aos autos em 29/11/2018 (momento da citação) e em 23/04/2019 (data da resposta à acusação), respectivamente, e assim tiveram oportunidade de mesmo antes da pandemia terem esclarecido tal questão.
Embora o Dr. Adonis Camilo Froener tenha ingressado neste feito apenas em 04/03/2021, isso não exclui a tese de que tal divergência não está relacionada a evento futuro que tenha surgido na instrução. Ademais, como já afirmado, em muitas oportunidades, há o desmembramento do procedimento administrativo fiscal com alteração da numeração, mantendo-se a relação com o original, cuidando-se do mesmo processo fiscal, já de ciência do contribuinte, circunstância que será melhor examinada na apreciação do mérito da imputação, quando o assunto será retomado.
De qualquer modo, deixo de logo o registro de que os documentos fiscais pertinentes à autuação da empresa do acusado, com constituição definitiva do crédito tributário, encontram-se acostada aos autos do inquérito policial que serve de base à denúncia. Além disso, tal documentação encontra-se à disposição do contribuinte, sendo por ele acessível a qualquer momento na repartição fazendária, para retirada de cópias e juntada aos autos, com é a intenção do réu, o que pode ocorrer a qualquer momento, sendo desnecessária a intervenção deste Juízo, ficando a cargo da defesa produzir essa prova.
Em relação ao argumento de inexistência de prova documental inconteste acerca do suposto lançamento definitivo da dívida fiscal em 14/11/201, assim como outras que alega, são matérias que serão analisadas adiante, no exame do mérito. Em suma, além de inoportuna, a providência requerida pela defesa é desnecessária à formação da convicção deste juízo, destinatário da prova, em face da documentação já acostada aos autos, suficiente para demonstrar o lançamento definitivo, constitutivo do crédito tributário, aferir a omissão de informações às autoridades fazendárias nos anos-calendários de 2001 e 2002, conforme Representação Fiscal para fins Penais nº 10380.002672/2007-61 e apurar a responsabilidade dos gestores da empresa.
Desta feita, pelos mesmos motivos já explanados em audiência, não verifico cerceamento de defesa, restando infundada tal alegativa. 2.3 DO MÉRITO 2.3.1. Do tipo penal A denúncia imputa aos acusados WILSON ROBERTO LANDIM e de MÁRIO MÁRCIO MOURA DO AMARAL a prática do delito tipificado no art. 1º, inciso I, da Lei Federal nº 8.137/90, c/c art. 71 do Código Penal, in verbis : Lei Federal nº 8.137/1990: Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; (...). Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Código Penal: Art.
71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Cuida-se, na espécie, de crime de omissão de informação e de operações , no sentido de fraudar a fiscalização tributária, figuras delitivas que atentam contra a ordem tributária e que são merecedoras de grave reprovação social.
O art. 1º da Lei Federal nº 8.137/90, em seus incisos, prevê várias condutas criminosas, constituindo crime o que a doutrina denomina de ação múltipla ou de conteúdo variado : O tipo contém várias modalidades de conduta, em vários verbos, qualquer deles caracterizando a prática de delito. Na hipótese, o tipo penal exige o resultado de prestar declaração falsa ou omitir operação de qualquer natureza, reduzindo ou suprimindo o tributo devido, para sua consumação, característica dos crimes materiais ou de resultado e que se aperfeiçoam somente com o ato lesivo causado ao erário público.
Os núcleos comuns à conduta típica se consolidam a partir do lançamento de ofício constituindo o crédito tributário ou se este não for invalidado. 2.3.2. Da materialidade delitiva A propósito deste tipo de delito, no que toca à sua materialidade, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante n. 24, dispondo que: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo." No caso, a acusação se embasou nos indícios colhidos na Notícia de Fato nº 1.15.000.000211/2015-59 (contida no feito associado - processo nº 0805065-81.2018.4.05.8100) instaurada no dia 30 de janeiro de 2015, com o fito de apurar a possível prática de crime contra a ordem tributária, haja vista o teor da Representação Fiscal para Fins Penais nº 10380.002672/2007-61 formulada pela Delegacia da Receita Federal em Fortaleza em desfavor de WALL STREET FOMENTO COMERCIAL LTDA, noticiando a omissão de receitas no ano-calendário de 2001, bem como lucro operacional escriturado, mas não declarado no ano-calendário de 2002, o que gerou a apuração de crédito tributário no montante total de R$ 3.906.965,05 (três milhões, novecentos e seis mil, novecentos e sessenta e cinco reais e cinco centavos), formalizado por meio do Processo Administrativo Fiscal - PAF nº 10380.002598/2007-82.
Na Representação Fiscal para Fins Penais, o Auditor-Fiscal Afonso Ferreira dos Santos assim expôs: "I - Introdução (...)
II - Ilícito, em tese (...)
III - Descrição dos fatos caracterizadores do ilícito, em tese A fiscalização da empresa WALL STREET FOMENTO COMERCIAL LTDA, CNPJ 03.***.***/0001-60, foi originária do Memo Cofis/Dimei nº 49, procedente da Coordenação-Geral de Fiscalização - Divisão de Mercado Financeiro e Assuntos Internacionais - Dimei, tendo em vista o Ofício Decif/Gabin-2003/0175, de 15 de abril de 2003, do Banco Central do Brasil, relativo à movimentação de recursos em conta corrente incompatíveis com as rendas declaradas.
Com base nas informações supra mencionadas foi o sujeito passivo selecionado para ser fiscalizado na operação 91231 - Movimentação Financeira Incompatível com a Receita Declarada - PJ, Anos-Calendário de 2000 a 2002, conforme consta do Mandado de Procedimento Fiscal nº 03.1.00-2005-00468-0, que o contribuinte só tomou conhecimento através do Recebimento do Termo de Intimação nº 001, haja vista que o Termo de Início de Fiscalização o contribuinte não chegou a tomar ciência, pois não foi localizado no endereço cadastrado perante a Secretaria da Receita Federal, tendo o Correios devolvido a correspondência com a observação de 'mudou-se'.
Desta feita o contribuinte foi intimado e reintimado várias vezes para que viesse a comprovar a origem dos recursos utilizados nos créditos efetuados junto as instituições financeiras abaixo mencionadas. Por fim, veio o mesmo alegar que os livros contábeis Diários e Razões encontravam-se apreendidos na Polícia Federal, conforme cópia que nos foi enviado do Termo de Apreensão e que a origem dos depósitos/créditos efetuados nos bancos correspondiam exclusivamente ao objetivo fim da empresa que era de compra e venda de títulos mercantis e que os mesmos encontravam-se escriturados nos respectivos livros contábeis, o que em parte não corresponde a realidade dos fatos haja vista que no Termo de Apreensão só consta a apreensão dos livros Diários e Razões do ano-calendário de 2002.
Comparativamente às receitas declaradas em sua DIPJ, observou-se que os créditos efetuados em contas correntes são superiores a 90%, verificando-se assim uma diferença muito significativa, que aliada ao fato de ter apurado lucro tributável e não tê-lo oferecido à tributação, por si só são práticas que ao nosso entender formam s.m.j. o elemento subjetivo da conduta dolosa. Como resultado dos trabalhos de auditoria-fiscal, ficou constatado que o contribuinte omitiu receitas nos anos-calendário de 2001, caracterizada por créditos efetuados em contas-correntes bancárias, uma vez que o mesmo apesar das sucessivas intimações, não apresentou escrituração que comprovasse ter sido as mesmas oferecidas à tributação, bem como também não ofereceu a tributação o valor apurado como lucro do ano de 2002.
Assim sendo, efetuamos o lançamento de ofício do valor acima como omissão de receita e de R$ 300.275,50 como lucro não declarado. (...)
IV - Crédito Tributário Conforme evidenciado no Auto de Infração, formalizado através do processo administrativo nº 10380.002598/2007-82 foi apurado o crédito tributário no valor total de R$ 3.906.965,05. (...)" Do referido procedimento, é possível inferir as seguintes condutas delituosas praticadas pelo comando da empresa WALL STREET, de acordo com o Auto de Infração: mas não declarado, a) Resultados operacionais não declarados - valor correspondente ao lucro operacional escriturado, conforme encontra-se registrado às fls. 85 do livro Diário nº 04 relativo ao ano-calendário de 2002, tendo em vista que o contribuinte apresentou a DIPJ nº ND 1120231, correspondente ao exercício de 2003, com apuração de resultado "zerado"; b) Depósitos bancários não contabilizados/depósitos bancários de origem não comprovada - omissão , decorrente de créditos de receitas do período de apuração relativo ao ano-calendário de 2001 efetuados em contas-correntes bancárias, uma vez que o sujeito passivo, apesar das sucessivas intimações, não apresentou escrituração que comprovasse terem as mesmas sido oferecidas à tributação, conforme consta detalhadamente em nosso Termo de Verificação Fiscal em anexo; c) falta/insuficiência de recolhimento do PIS - omissão de receitas do período de apuração relativo , uma ao ano-calendário de 2001, decorrente de créditos efetuados em contas-correntes bancárias vez que o sujeito passivo, apesar das sucessivas intimações, não apresentou escrituração que comprovasse terem as mesas sido oferecidas à tributação; d) Cofins - omissão de receita - omissão de receitas do período de apuração relativo ao ano-calendário de 2001, decorrente de créditos efetuados em contas-correntes bancárias, uma vez que o sujeito passivo, apesar das sucessivas intimações, não apresentou escrituração que comprovasse terem as mesmas sido oferecidas à tributação; declarado, e) falta de recolhimento da CSLL - valor correspondente ao lucro operacional escriturado, mas não conforme encontra-se registrado às fls. 85 do livro Diário nº 04 relativo ao ano-calendário de 2002, tendo em vista que o contribuinte apresentou a DIPJ nº ND 1120231, correspondente ao exercício de 2003, com apuração de resultado "zerado"; f) CSLL sobre omissão de receita - omissão de receitas do período de apuração relativo ao uma vez ano-calendário de 2001, decorrente de créditos efetuados em contas-correntes bancárias, que o sujeito passivo, apesar das sucessivas intimações, não apresentou escrituração que comprovasse terem as mesmas sido oferecidas à tributação, conforme consta detalhadamente em nosso Termo de Verificação Fiscal em anexo.
WALL STREET. Em audiência realizada no dia 02/02/2021, foi inquirida a testemunha de acusação, o Auditor-Fiscal da Receita Federal Afonso Ferreira dos Santos, que foi responsável pela autuação da empresa cujas irregularidades fiscais deram ensejo à presente ação penal. Este declarou que a fiscalização foi realizada a partir de pedido do MPF ou da Polícia Federal, após uma operação envolvendo recursos do Banestado.
À época, a Receita Federal detectou que a WALL STREET Afirmou que movimentava valores em conta-corrente, sem o devido registro em sua contabilidade. uma parte do lucro da empresa WALL STREET foi contabilizada, porém, foi apurado também um valor de lucro tributável, mas não declarado. Além disso, em relação a uma parte da movimentação financeira, disse que não foram entregues pela WALL STREET os livros contábeis solicitados pela Receita Federal, considerando, assim, que a receita foi omitida, tendo a Receita Federal realizado a tributação por arbitramento.
Ressaltou que, por diversas vezes, a referida empresa foi intimada para apresentar os livros contábeis, mas o pedido não foi atendido. Acrescentou que, durante a fiscalização, foi constatada a existência dos seguintes créditos tributários Imposto de Renda Pessoa Jurídica, Contribuição Social sobre o Lucro, PIS e Cofins decorrente das operações de omissão de receitas e, em relação ao lucro apurado e não declarado, ano que foi apresentado a contabilização foi tributado o imposto de renda e a contribuição social.
Disse ainda que a tributação em das receitas, cima do câmbio incide apenas sobre o lucro, mas a empresa precisa contabilizar e apresentar à fiscalização o lucro. Pelas condutas descritas no Auto de Infração acima e pelas declarações do Auditor-Fiscal, verifica-se que a empresa WALL STREET FOMENTO COMERCIAL realmente omitiu receitas, de forma continuada, no ano-calendário de 2001, caracterizada por créditos efetuados em contas-correntes bancárias e, no ano-calendário de 2002, ocorreu lucro operacional escriturado, mas não declarado.
Observa-se que, com a constituição definitiva dos créditos tributários em 08/08/2014 , segundo o Ofício nº 1695/2016, oriundo da Procuradoria-Geral da fazenda Nacional (fl. 91, IPL), o Processo Administrativo Fiscal nº 10380.002598/2007-82, referente ao Auto de Infração IRPJ e reflexos, lavrado em nome da empresa WALL STREET FOMENTO COMERCIAL LTDA, CNPJ nº 03.***.***/0001-60, foi encaminhado em 07/11/2014 à Procuradoria da Fazenda Nacional, neste Estado, para inscrição em Dívida Ativa da União (fl. 15, IPL), estando, pois, atendida a disposição da Súmula Vinculante nº 24 do STF. inscrições À fl. 26 do IPL, a Procuradoria da Fazenda Nacional informou, através do Ofício nº 1907/2015, que a empresa WALL STREET FOMENTO COMERCIAL possui em Dívida Ativa da União 04 nºs 30.2.14.003630-53, 30.6.14.010875-98, 30.6.14.010876-79 e 30.7.14.001796-40, que originaram o Processo Administrativo nº 10380.002598/2007-61, encontrando-se na situação "Ativa Encaminhada para Ajuizamento". originaram o Processo Administrativo Destaque-se que, embora o ofício citado acima tenha concluído que as referidas inscrições nº 10380.002598/2007- , 61 na fl. 48 dos autos do IPL, observa-se que, na verdade, as inscrições originaram o Processo Administrativo nº 10380.002598/2007- 82, tendo havido mero erro material de digitação, que acabou induzindo também a erro o Representante do MPF em sua denúncia.
Isso se corrobora quando na fl. 89 do IPL, o Ofício nº 388/2017, oriundo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, assim dispõe: "Em resposta ao Ofício nº 0263/2017-IPL 1172/2015-4 SR/PF/CE, expedido em 18 de janeiro de 2017, informamos que os débitos tributário, em nome do contribuinte WALL STREET FOMENTO COMERCIAL LTDA, CNPJ 03.***.***/0001-60, foram inscritos em Dívida Ativa em 14/11/2014, por meio do processo administrativo nº 10380.002598/2007-82, gerando 4 (quatro) inscrições, que se encontram na situação ATIVA AJUIZADA, sem informação do pagamento ou parcelamento." E na fl. 91 do IPL, outro Ofício de nº 1695/2016, oriundo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, também assim dispõe: "Em resposta ao Ofício nº 4113/2016-IPL 1172/2015-4 SR/DPF/CE, expedido em 17 de junho de 2016, informamos que o processo administrativo nº 10380.002598/2007-82, em nome de WALL STREET FOMENTO COMERCIAL LTDA, CNPJ nº 03.***.***/0001-60, objeto da Representação Fiscal para Fins Penais nº 10380.002672/2007-61, foi inscrito em dívida ativa em 14/11/2014, controlando 4 (quatro) inscrições que se encontra na situação ATIVA AJUIZADA, sem informação de pagamento/parcelamento do débito.
O crédito tributário foi definitivamente constituído em 08/08/2014, data correspondente ao AR da ciência do Acórdão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF)." Ademais, é importante frisar que, em todas as passagens que fazem menção ao Processo Administrativo referente à Representação Fiscal para Fins Penais nº 10380.002672/2007-61, o número . que consta é o 10380.002598/2007- 82, o que ratifica o explicado acima Assim, a materialidade do crime previsto no art. 1º, I, da Lei Federal nº 8.137/1990 ficou inteiramente comprovada pelo conjunto de elementos fornecidos que foram juntados aos autos, tais como: Representação Fiscal para Fins Penais; o demonstrativo consolidado do crédito tributário; o Auto de Infração; o resumo da movimentação financeira por banco; o Termo de Encerramento; o Termo de Início de Fiscalização; os Termos de Intimação Fiscais do nº 01 ao nº 03; os livros Diário e Razão de 2002; a constituição definitiva dos créditos tributários em 08/08/2014; e, por fim, a inscrição em dívida ativa dos créditos tributários em 07/11/2014.
Evidenciada a materialidade delitiva, passo à análise da autoria delitiva. 2.3.3. Da autoria delitiva A defesa do acusado MÁRIO MÁRCIO, em suas alegações finais, aduziu que, embora sócio da empresa, aberta em 1999, nela trabalhava exclusivamente com turismo, ou seja, não trabalhava com o câmbio nem era o administrador da WALL STREET. JÁ a defesa do réu WILSON ROBERTO LANDIM, em suas alegações finais, declarou que nunca praticou as condutas descritas na denúncia, sob o argumento de não ter conseguido justificar a regularidade das movimentações financeiras e do pagamento dos tributos em razão de todos os documentos contábeis da empresa, inclusive os livros, dos anos de 1999, 2000, 2001 e 2002, estarem na posse da Polícia Federal.
Conforme lições doutrinárias, responderão pelos crimes em questão o responsável efetivo pela administração, ainda que não figure formalmente como sócio. dos fatos, senão vejamos. No caso, observo que a autoria recai exclusivamente na pessoa do acusado WILSON ROBERTO LANDIM, como representante e único administrador da pessoa jurídica WALL STREET à época . De acordo com o contrato social, a empresa WALL STREET foi registrada em 29/03/1999 e tinha como sócios MÁRIO MÁRCIO MOURA DO AMARAL e ADRIANA ESPÍNDOLA TOLIN DO AMARAL.
Em 2002, MÁRIO MÁRCIO cedeu e transferiu sua quota-parte no valor de R$ 50.000,00 para WILSON ROBERTO LANDIM e ADRIANA ESPÍNDOLA cedeu e transferiu sua quota-parte no valor de R$ 50.000,00 para NANCY MOURA DO AMARAL. Em declarações prestadas perante a Autoridade Policial, Nancy afirmou que viveu em união estável com WILSON ROBERTO LANDIM por aproximadamente 15 anos e que foi sócia da empresa WALL STREET, juntamente com WILSON, não sabendo informar se seu irmão MÁRIO MÁRCIO e sua esposa Adriana Spíndola figuraram como sócios de maneira somente formal ou se atuavam efetivamente junto à empresa.
Explicou também que nunca comparecia a empresa nem participava das decisões que envolvessem a mesma, uma vez que quem respondia por todos os atos da empresa era WILSON (fls. 115/116, IPL). Adriana Spíndola, nos autos do IPL, assim declarou: "... que é esposa de MÁRIO MÁRCIO...que foi sócia da empresa WALL STREET no ano de 2002; que não era responsável pela administração da referida empresa, não tendo trabalhado na mesma; ...que WILSON era o administrador da empresa em questão, desde a sua fundação em 1998, aproximadamente; que WILSON e NANCY não figuraram no quadro societário desde o início pelo fato de possuírem restrições em seus nomes; que o combinado era que quando WILSON e NANCY não tivessem mais restrições a empresa seria passada para o nome de ambos, o que ocorreu em 2002..." (fls. 96/97, IPL) O acusado MÁRIO MÁRCIO, perante a Autoridade Policial, afirmou ter sido sócio da WALL STREET, de 1999 a 2002, juntamente com sua esposa Adriana Spíndola, porém o responsável pela administração da referida empresa era seu cunhado, WILSON ROBERTO LANDIM.
Acrescentou que nunca exerceu nenhuma atividade na empresa e que abriu a empresa para ajudar seu cunhado WILSON, que possuía restrições para abertura de empresas. Por fim, declarou que saiu do quadro societário em 09/09/2002, momento em que repassou a empresa às pessoas de WILSON ROBERTO LANDIM e NANCY MOURA DO AMARAL (fls. 93/94, IPL). Em audiência realizada no dia 12/03/2021, a testemunha de defesa Claudemir Carvalho de Sousa declarou que trabalhou na WALL STREET de 2001 a 2005 e que, na época, quem administrava o empreendimento era o Sr.
WILSON e que o Sr. MÁRIO MÁRCIO não trabalhava na empresa. O réu WILSON ROBERTO LANDIM, em seu interrogatório, afirmou claramente que era o único sócio administrador da WALL STREET e que, inclusive, não gostava de delegar funções, sendo uma pessoa muito centralizadora. Explicou que MÁRIO MÁRCIO nunca foi seu sócio e que o mesmo o teria contratado para administrar a referida empresa, tendo depois a comprado, em meados de 1999/2000, motivo pelo qual MÁRIO MÁRCIO retornou ao Mato Grosso do Sul com sua esposa.
Esclareceu que nos anos-calendário 2001 e 2002 era o único responsável pela WALL STREET. O acusado MÁRIO MÁRCIO, em seu interrogatório, declarou que seu nome figurava no contrato social da WALL STREET, mas estava desligado da empresa desde o início de 2001. Explicou que isso ocorreu porque estava aguardando a regularização da documentação de WILSON para colocar a empresa no nome dele, uma vez que o nome de WILSON tinha restrições no Banco Central e que, depois de sua saída, o único responsável pela gestão da empresa foi WILSON.
Acrescentou que, em 2002, a empresa foi transferida para o nome de WILSON. Explicou que, quando era vinculado à empresa, cuidava apenas do turismo, nunca tendo trabalhado na área de câmbio, sendo essa área atribuição de WILSON. Por tudo o que foi exposto acima, observa-se que ficou mais do que comprovado que quem detinha o poder de mando na empresa WALL STREET, nos anos-calendário 2001 e 2002, era o acusado WILSON ROBERTO LANDIM.
O próprio WILSON assumiu, em seu interrogatório judicial, a gestão da empresa no período, destacando ser muito centralizador, não delegando funções. Tal versão foi confirmada pelo réu MÁRIO MÁRCIO, pela testemunha de defesa, bem como ficou evidente nas declarações prestadas por Nancy Moura e Adriana Spíndola perante a Autoridade Policial. Assim, conclui-se que a empresa permaneceu no nome de MÁRIO MÁRCIO apenas pelo fato de WILSON ROBERTO LANDIM ter restrições junto ao Banco Central.
Registre-se, como bem afirmado pelo MPF, que MÁRIO MÁRCIO já foi condenado na Ação Penal nº 0000323-22.2013.4.05.8100 pelo delito do art. 6º da Lei Federal nº 7492/86, tendo este Juízo entendido que ele cedera seu nome para constar no contrato social da Wall Street durante o período de 23/03/1999 a 28/08/2002, por livre e espontânea vontade, já que em nome do real controlador Wilson Roberto Landim tal não seria possível.
Também naquele processo consta informação de que havia uma procuração datada de 20/07/2000, tendo como outorgante WALL STREET, representada por seu sócio MÁRIO MÁRCIO, na qual dava amplos poderes contábeis e administrativos a WILSON ROBERTO LANDIM (outorgado), inclusive para abrir e movimentar quaisquer contas no Uruguai. Assim, a instrução probatória carreada aos autos revelou que WILSON ROBERTO LANDIM era o único e efetivo responsável pela administração da empresa WALL STREET.
Com efeito, para a caracterização da autoria do crime tributário previsto no art. 1º, I, da Lei Federal nº 8.137/90, é necessária a comprovação de que o réu exercia efetivamente a administração da empresa, com concentração dos poderes de gerência, de modo a conduzir a pessoa jurídica ao cometimento da infração penal, o que ocorreu em relação a WILSON ROBERTO LANDIM. Segundo a dogmática penal, autor do delito será aquele que detém o domínio final do fato e decide sobre a prática, circunstâncias e interrupção do crime.
Ou seja, autor será aquele que na concreta realização do fato típico, consciente, o domina mediante o poder de determinar o seu modo e, inclusive quando possível, de interrompê-lo. Na lição de Baltazar Júnior, nos crimes contra a ordem tributária, mutatis mutandis , " autor é quem detém o domínio da conduta, ou seja, o domínio final da ação, de acordo com a teoria do domínio do fato ou domínio da organização, porque é este quem decide se o fato vai acontecer ou não, independentemente de essa pessoa ter ou não realizado a conduta material de falsificar a nota fiscal.
Isso é muito importante, porque geralmente não é o administrador quem pratica a conduta, embora tenha o domínio final sobre a decisão de praticar ou não a conduta delituosa. Assim, autor será sempre o administrador, que pode ser o sócio-gerente, diretor, administrador por procuração de sócio; administrador de fato que se valha de um laranja figurando formalmente como administrador, mas que não tem nenhuma relação com a empresa, a quem apenas emprestou o nome." Assim, restou comprovado, dos documentos arrecadados e dos depoimentos tomados, que a administração da empresa era exercida por WILSON ROBERTO LANDIM sendo dele a responsabilidade pelos recolhimentos tributários e pela prestação de informações ao Fisco, como gestor da empresa, pois detinha o domínio da conduta.
Desta feita, diante da existência de provas suficientes a comprovar que WILSON ROBERTO LANDIM foi o responsável pela sonegação tributária em análise e, ainda, considerando a ausência de provas que apontem para outro autor ou que afastem a responsabilidade do acusado, tenho por suficientemente comprovada a autoria do crime em relação a esse.
12. Passemos a analisar, um a um, os argumentos do apelo.
13. DA TESE DE INÉPCIA DA PEÇA ACUSATÓRIA
14. A denúncia narra a conduta atribuída ao réu - omitir receitas com a finalidade de reduzir a base de cálculo de diversos tributos, o que teria ocasionado sonegação fiscal - de maneira clara e objetiva, de forma que viabilizou o exercício da defesa e o conhecimento acerca das nuanças que enfrentaria. Também aponta com clareza o tipo penal havido como violado, declinando a data de consumação do crime antevisto.
Na cadência, trata ainda de informar as provas da materialidade delitiva - máxime os documentos que constam no procedimento fiscal - e os indícios de autoria, estes encravados no fato de o apelante ser o responsável legal e gestor da aludida pessoa jurídica.
15. Em suma, ao reverso do aduzido pela defesa, a denúncia preencheu os requisitos - pressupostos e fundamentos - para ser recebida, falecendo, nos autos, motivo para que fosse rejeitada.
16. Bem por isso, não há que se falar em inépcia da denúncia, senão o contrário.
17. DA TESE DE CERCEAMENTO DE DEFESA
18. Sem maiores delongas, a tese não merece prosperar.
19. Ficou demonstrado que a divergência de numeração do processo administrativo fiscal aduzida pela defesa era de conhecimento do réu de longa data e poderia ter sido sanada ainda na fase do inquérito.
20. Ainda que assim não fosse, os documentos fiscais relacionados a autuação da empresa e a constituição definitiva do crédito tributário estavam acostados aos autos do inquérito policial que embasou a denúncia.
21. Por fim, o réu poderia ter acesso à documentação na repartição fazendária, para retirada de cópias e juntada aos autos, sem que fosse necessária a intervenção do juízo de primeiro grau.
22. DA TESE DA IMPOSSIBILIDADE DE JUSTIFICAR A REGULARIDADE DE TRIBUTOS, ANTE A APREENSÃO DA POLÍCIA FEDERAL
23. A tese em questão não se sustenta.
24. Inexiste nos autos qualquer comprovação por parte da defesa que tenha ocorrido a negativa de acesso à documentação que supostamente estava em posse da Polícia Federal.
25. Outrossim, na Representação Fiscal (fls. 190 do IPL) consta o seguinte: (...) o contribuinte foi intimado e reintimado várias vezes para que viesse a comprovar a origem dos recursos utilizados nos créditos efetuados junto as instituições financeiras abaixo mencionadas. Por fim, veio o mesmo alegar que os livros contábeis Diários e Razões encontravam-se apreendidos na Polícia Federal, conforme cópia que nos foi enviado no Termo de Apreensão e que a origem dos depósitos/créditos efetuados nos bancos correspondiam exclusivamente ao objetivo fim da empresa que era de compra e venda de títulos mercantis e que os mesmos encontravam-se escriturados nos respectivos livros contábeis, o que em parte não corresponde a realidade dos fatos, haja vista que no Termo de Apreensão só consta a apreensão dos livros Diários e Razões do ano-calendário de 2002.
26. Assim, diferentemente do que alega o réu, não houve apreensão do livro de ano-calendário de 2001 pela Policia Federal.
27. DA REDUÇÃO DA PENA
28. Na revisão da dosimetria, observa-se que: a) no tocante à 1ª fase, em verdade, ao contrário do assinalado pelo magistrado a quo , as consequências do delito, os antecedentes não se inserem no conjunto de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sendo inerentes ao tipo penal e, por conseguinte, inúteis à exasperação na pena-base; b) não representando, pois, as consequências do delito circunstância judicial desfavorável ao réu e ausentes outras circunstâncias de tal espécie, a pena-base há de ser fixada no mínimo legal: 2 (dois) anos de reclusão; c) mantém-se a agravante do art. 12, I da Lei Federal nº 8.137/1990 e exasperação da pena em 1/3 (um terço), alcançando 2 (dois) anos e 8 (oito meses) meses de reclusão. d) em razão da continuidade delitiva, mantém-se a causa especial de aumento da pena prevista no art. 71 do CP no percentual de 1/3 (um terço) considerado pelo juízo, alcançando o 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. e) reduz-se a pena de 70 (setenta) dias-multa para 50 (cinquenta) dias-multa, no valor de ¼ (um quarto) do salário mínimo vigente à época dos fatos. reclusão passa a ser
29. Com essas alterações, portanto, tem-se que a pena privativa de liberdade final total fixada na sentença em 4 (quatro) anos e 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 70 (setenta) dias-multa de , de dias-multa. 3 (três) anos e 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 50 (cinquenta)
30. Em face da redução da pena, sendo ela inferior a 04 anos de reclusão e cumpridos os demais requisitos previstos no art. 44 do CPB, cabível a substituição por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo de Execuções Penais.
31. Apelo parcialmente provido apenas para reduzir a pena privativa de liberdade para 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e a quantidade de dias-multa para 50 (cinquenta) e determinar a sua substituição por duas restritivas de direitos.
8. Revisto o conteúdo do julgamento, passemos a abordar as aventadas "omissões" destacadas pela defesa em sede de embargos declaratórios:
1) nulidade por falta de intimação da defesa quanto à pauta de julgamento. Consoante já declinado na sentença, no sistema atual, a intimação da defesa é feita mediante o próprio PJE. Logo, reiterando os argumentos já expostos, não há que se falar em nulidade. Aliás, sequer se pode falar em ausência de intimação.
2) cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). Não há omissão a ser sanada sobre esse ponto. Conforme destacado no acórdão, houve sim tratativas de firmar ANPP, mas, ao fim, todas restaram infrutíferas.
3) cerceamento de defesa decorrente do indeferimento de diligências. Mais um tópico que foi tratado tanto na sentença, quanto no acórdão - consoante se infere das partes negritadas -, não havendo que se falar em omissão.
4) impossibilidade de justificar a regularidade tributária face à apreensão de documentos pela Polícia Federal. Novamente, mais um tópico que foi tratado tanto na sentença, quanto no acórdão - consoante se infere das partes negritadas -, não havendo que se falar em omissão.
5) ausência de dolo. A presença de dolo também já foi devidamente tratada no acórdão, não cabendo, pela via estreita dos aclaratórios, requerer novo posicionamento, tampouco repetição.
6) aplicação do princípio da consunção. Não há que se falar em consunção, pois os crimes de sonegação fiscal e evasão de divisas não possuem relação de crime-meio e crime-fim. Dizendo de outro modo, o cometimento do crime de evasão de dividas não exige a prática do crime de sonegação fiscal como instrumento para a consumação, sendo, aliás, delitos autônomos.
7) incompatibilidade do crime de sonegação fiscal com o de evasão de divisas. Aqui repetimos a autonomia entre os crimes, não havendo que se falar em incompatibilidade, podendo, ambos, ser praticados em um contexto semelhante sem que haja bis in idem, tampouco consunção.
8) afastamento da agravante do da art. 12, inciso I, Lei 8.137/1990. O montante sonegado, conforme visto e repetido, fora bastante elevado, não havendo que se falar em afastamento da agravante referida.
9) redução do patamar da continuidade delitiva e da multa. A defesa deseja, pela via estreita dos embargos, rever questão que já foi debatida, fundamentada e decidida, o que não se mostra possível.
9. Embargos declaratórios parcialmente providos, para suprir as omissões apontadas, mas sem alteração de resultado.
RELATÓRIO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0808859-13.2018.4.05.8100
APELANTE: WILSON ROBERTO LANDIM ADVOGADO do(a)
APELANTE: ADONIS CAMILO FROENER - MS5470
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RELATÓRIO
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e a defesa de WILSON ROBERTO LANDIM apresentaram, perante o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, recursos especiais impugnando acórdão proferido por esta Segunda Turma nos autos da Apelação Criminal n. 0808859-13.2018.4.05.8100. A defesa alegou que os embargos declaração defensivos (ID 4050000.38094310) não teriam sido analisados por esta Segunda Turma, ocasião em que sustentou omissões sobre matérias postas, a saber:
1) nulidade por falta de intimação da defesa quanto à pauta de julgamento;
2) cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP);
3) cerceamento de defesa decorrente do indeferimento de diligências;
4) impossibilidade de justificar a regularidade tributária face à apreensão de documentos pela Polícia Federal;
5) ausência de dolo;
6) aplicação do princípio da consunção;
7) incompatibilidade do crime de sonegação fiscal com o de evasão de divisas;
8) afastamento da agravante do da art. 12, inciso I, Lei n. 8.137/1990;
9) redução do patamar da continuidade delitiva e da multa; e
10) prequestionamento da matéria. Por sua vez, o MPF, em seu recurso especial, sustentou ofensa ao art. 59 do Código Penal, buscando o restabelecimento da pena-base fixada na sentença condenatória em razão dos antecedentes desfavoráveis do réu. Diante dos autos, o STJ deu provimento ao recurso especial da defesa para determinar o retorno dos autos a este TRF5 a fim de que julgue os embargos de declaração da defesa, sanando o vício indicado; dando por prejudicada, por ora, a análise do recurso especial do MPF.
Os autos retornaram do STJ para cumprimento da decisão.
É o relatório.
VOTO
VENCEDOR
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0808859-13.2018.4.05.8100
APELANTE: WILSON ROBERTO LANDIM ADVOGADO do(a)
APELANTE: ADONIS CAMILO FROENER - MS5470
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
VOTO
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e a defesa de WILSON ROBERTO LANDIM apresentaram, perante o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, recursos especiais impugnando acórdão proferido por esta Segunda Turma nos autos da Apelação Criminal n. 0808859-13.2018.4.05.8100. A defesa alegou que os embargos declaração defensivos (ID 4050000.38094310) não teriam sido analisados por esta Segunda Turma, ocasião em que sustentou omissões sobre matérias postas, a saber:
1) nulidade por falta de intimação da defesa quanto à pauta de julgamento;
2) cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP);
3) cerceamento de defesa decorrente do indeferimento de diligências;
4) impossibilidade de justificar a regularidade tributária face à apreensão de documentos pela Polícia Federal;
5) ausência de dolo;
6) aplicação do princípio da consunção;
7) incompatibilidade do crime de sonegação fiscal com o de evasão de divisas;
8) afastamento da agravante do da art. 12, inciso I, Lei n. 8.137/1990;
9) redução do patamar da continuidade delitiva e da multa; e
10) prequestionamento da matéria. Por sua vez, o MPF, em seu recurso especial, sustentou ofensa ao art. 59 do Código Penal, buscando o restabelecimento da pena-base fixada na sentença condenatória em razão dos antecedentes desfavoráveis do réu. O STJ deu provimento ao recurso especial da defesa para determinar o retorno dos autos a este TRF5 a fim de que julgue os seus embargos de declaração, sanando o vício indicado, dando por prejudicada a análise do recurso especial do MPF.
Os autos retornaram do STJ para cumprimento da decisão. Rememorado em síntese, passemos a analisar os embargos declaratórios da defesa que, de fato, por equívoco, não foram julgados. De início, todavia, cumpre revisitar o acórdão proferido diante da apelação da defesa, que fora assim ementado: PENAL. PROCESSUAL PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL. APELAÇÃO DA DEFESA. CONDENAÇÃO. RÉU QUE, DE MANEIRA CONSCIENTE E VOLUNTÁRIA, OMITE/PRESTA DECLARAÇÕES FALSAS AO FISCO, SONEGANDO TRIBUTO, COMETE O CRIME PREVISTO NO ART. 1º DA LEI N. 8.137/90.
MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. JUÍZO NEGATIVO DE ANTECEDENTES POR TER CONDENAÇÕES. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AGRAVAR A PENA-BASE. REDUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. CABIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa de WILSON ROBERTO LANDIM em face de sentença proferida pelo Juízo Federal da 32ª Vara da Seção Judiciária do Ceará, que julgou parcialmente procedente o pleito autoral, e condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1190, de forma continuada (art. 71 do CP); absolveu o réu MÁRIO MÁRCIO MOURA DO AMARAL.
2. Segundo a denúncia, o réu, na condição de administrador da empresa WALL STREET FOMENTO COMERCIAL, de forma livre e consciente, reduziu o pagamento de tributos federais através de omissão de informações às autoridades fazendárias, nos anos calendários 2001 e 2002.
3. A sentença condenou WILSON à pena de 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 70 (setenta) dias-multa.
4. Irresignada, a defesa apresentou recurso de apelação, aduzindo em suma: preliminarmente, a inépcia da denúncia e cerceamento de defesa; no mérito, a impossibilidade de justificar a regularidade de tributos, ante a apreensão da polícia federal; aplicação do princípio da consunção e a redução da pena (ID 4050000.28595131).
5. Parecer da Douta PRR sob ID 4050000.29983501, suprindo a não apresentação de contrarrazões pelo Parquet.
6. Este Julgador, antevendo a possibilidade de propositura de Acordo de Não Persecução Penal - ANPP, converteu o julgamento em diligência para que o MPF, se entendesse ser o caso, propusesse a benesse (ID 4050000.30065948).
7. O MPF, manifestou-se pelo não cabimento de ANPP (ID 4058100.25626296 e ID 4050000.33619713).
8. Foi determinada a intimação da defesa para que fizessem uso do direito previsto no art. 28-A, §14 do CPP (ID 4050000.33948459).
9. A defesa peticionou requerendo a remessa dos autos para Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal (ID 4050000.34141939).
10. A 2ª Câmara de Conciliação e Revisão do MPF encaminhou decisão proferida na Sessão 877 de 13/03/2023, na qual foi deliberado pela inviabilidade de oferta de ANPP (ID 4050000.36829631).
11. Revisto em essência, passemos a analisar os argumentos da defesa, iniciando, todavia, pela análise dos argumentos estampados no ato rechaçado:
SENTENÇA
1.
RELATÓRIO
Trata-se de denúncia oferecida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em desfavor de WILSON, imputando-lhes a prática do ROBERTO LANDIM e de MÁRIO MÁRCIO MOURA DO AMARAL crime previsto no art. 1º, inciso I, da Lei Federal nº 8.137/1990, c/c art. 71 do Código Penal. Afirmou a inicial acusatória, em síntese, que os acusados, na condição de titulares e administradores da pessoa jurídica WALL STREET FOMENTO COMERCIAL , teriam reduzido tributo, mediante a omissão de informações às autoridades fazendárias nos anos-calendários de 2001 e 2002 Representação Fiscal para fins Penais nº 10380.002672/2007-61. , conforme Salientou que, conforme Auto de Infração lavrado pela Receita Federal, os réus, enquanto sócios administradores da referida pessoa jurídica, teriam deixado de realizar a declaração de imposto de renda pessoa jurídica, contribuição para financiamento da seguridade social, contribuição social sobre lucro líquido e programa de integração social.
Acrescentou que a empresa WALL STREET FOMENTO COMERCIAL possui em Dívida Ativa da União quatro inscrições, quais sejam: 30.2.003630-53, 30.6.14.010875-98, 30.6.14.010876-79 e 30.7.14.001496-40, originadas do Processo Administrativo nº 10380.002598/2007-61, e que sua inscrição em dívida ativa se deu no dia 14.11.2014, cuja situação se encontra na forma "ativa . ajuizada", sem informação de pagamento ou parcelamento do débito incompatíveis com as rendas declaradas.
Por fim, afirmou que a fiscalização originária de movimentação de recursos em conta-corrente resultou na constituição definitiva de um crédito tributário no valor de R$ 3.906.965.05 (três milhões, novecentos e seis mil, novecentos e sessenta e cinco reais e cinco centavos) e que o crédito tributário teria sido definitivamente constituído no dia 08/08/2014. A denúncia teve por base o IPL de nº 1172/2015-4 (processo PJe nº 0805065-81.2018.4.05.8100).
A inicial foi recebida em 18/06/2018 (ID 4058100.3812487). (...)
2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1 DO PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA MULTA Antes de adentrar no julgamento deste feito, analiso o pedido incidental do advogado de defesa no sentido de revogação da multa de 10 (dez) salários mínimos arbitrada por este Juízo por considerar configurada a hipótese do art. 265 do CPP. Este Juízo, em decisão proferida em 14/07/2021 (Id. 4058100.22190888), aplicou ao advogado ADONIS CAMILO FROENER - OAB/MS 5470-B multa de 10 (dez) salários mínimos, nos termos do art. 265 do CPP, tendo em vista que, intimado por mais de uma vez para apresentar as alegações finais em favor de seu cliente WILSON ROBERTO LANDIM, via sistema eletrônico, quedou-se inerte.
Segundo o causídico, não houve qualquer intimação via diário de justiça desta ação penal. Salientou que o CNJ, para evitar problemas como no presente caso, através da Resolução nº 234/16, criou mecanismo para evitar prejuízo à comunicação dos atos processuais, os quais devem ser publicados no diário de justiça até a criação do mecanismo DJEN perante o TRF da 5ª Região e na Justiça Federal do Ceará, mesmo sendo processo digital.
Assim, defende que não houve desídia, mas sim sucessivos equívocos de intimação. Tal alegação não merece prosperar. Senão, vejamos. Sabe-se que a intimação é um ato onde se dá ciência dos atos e termos de um processo para que os partícipes do mesmo executem uma ação. Essas intimações podem ou não ser eletrônicas. As intimações eletrônicas são enviadas por meio eletrônico de controle de processos. No processo eletrônico, como é o caso dos autos, as intimações são realizadas por meio eletrônico (Resolução CNJ nº 185/2013, art. 19), podendo ser enviadas via sistema PJe e via Diário da Justiça Eletrônico, conforme dispõe o art. 4º da Lei Federal nº 11.419/2006.
O mesmo artigo, em seu parágrafo segundo, estabelece que a publicação eletrônica substitui qualquer outro meio de publicação oficial para efeitos legais, exceto os casos em que a lei exige intimação pessoal. O art. 5º da mesma lei assim dispõe: "As intimações serão feitas por meio eletrônico em portal próprio aos que se cadastrarem na forma do art. 2º desta Lei, dispensando-se a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico." Observa-se que a Lei Federal nº 11.419/2006 prevê duas formas de intimações criadas para atender a evolução do sistema de informatização dos processos judiciais.
A primeira intimação, tratada no art. 4º, de caráter geral, é realizada por publicação no Diário da Justiça Eletrônico; e a segunda, referida no art. 5º, de índole especial, é feita pelo Portal Eletrônico, no qual os advogados previamente se cadastram nos sistemas eletrônicos dos Tribunais para receberem a comunicação dos atos processuais. A intimação via sistema no PJe, assim que elaborada pelo servidor, é encaminhada direta e instantaneamente para o "Painel do advogado" já habilitado nos autos.
Cabe ao advogado dar ciência da intimação na aba "Intimações". Após a confirmação da leitura, o advogado se dá por intimado, iniciando-se a contagem do prazo processual legal, com todas as regras jurídicas a ela atinentes. A Lei nº 11.419/06, que dispõe sobre a informatização do processo judicial, instituiu prazo de 10 dias para que as intimações realizadas pelo "Meio" "Enviar via sistema" sejam lidas.
Após esse período, a intimação será considerada ficta (realizada) pelo sistema para todos os efeitos legais. Em julgamento de Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº 1.663.952-RJ (2020/0035662-1), a Corte Especial do STJ definiu que, quando houver duplicidade das intimações eletrônicas previstas na Lei nº 11.419/2006 - especificamente pelo Diário da Justiça Eletrônico (DJe) e pelo Portal Eletrônico -, deve prevalecer, para efeito de contagem de prazos processuais, a intimação que tiver sido realizada no Portal Eletrônico.
Com essa decisão, a corte pacificou entendimentos divergentes existentes no STJ sobre a prevalência do Portal Eletrônico, da publicação no DJe ou, ainda, da primeira intimação validamente efetuada. Ademais, segundo prevê o art. 5º, §6º, da Lei Federal nº 11.419/06, as intimações feitas por meio eletrônico em portal próprio aos que se cadastrarem é até mesmo suficiente para que se entenda por efetivada a intimação pessoal do representante da parte, condição que não ostenta a publicação no Diário Eletrônico (art. 4º, §2º, parte final).
Assim, é natural que o advogado que se cadastra no Portal Eletrônico de um determinado tribunal passa a considerar essa forma de intimação como a "principal", quiçá exclusiva. Sempre que a modalidade de intimação pelo Portal Eletrônico (art. 5º da Lei nº 11.419/2006) for prevista e aplicável em determinado Tribunal para os advogados devidamente cadastrados, deve esta prevalecer sobre a tradicional intimação pelo DJe.
Registre-se que o teor da Resolução nº 234/2016 do CNJ, citada pelo Dr. Adonis, não contradiz essa conclusão, pois faz a mesma remissão do art. 4º da Lei nº 11.419/2006, de que a publicação no DJe substitui qualquer forma de publicação oficial. E, como dito, esta previsão cede lugar à dispensa de que trata o art. 5º da mencionada norma. No caso dos autos, em consulta ao PJe (aba "expedientes), constata-se que o advogado Dr.
Adonias foi intimado por via eletrônica (via sistema) para apresentar alegações finais do réu WILSON ROBERTO LANDIM nos dias 16/04/2021, 05/05/2021, 31/05/2021 e 16/06/2021. O próprio advogado ADONIS CAMILO FROENER - OAB/MS 5470-B foi também intimado pela secretaria, via sistema, no dia 17/06/2021, conforme a certidão de identificador 4058100.21642092. Ademais, durante a audiência de instrução ocorrida em 12/03/2021, também ficou intimado que, após apresentação dos memoriais pelo MPF, deveria apresentar a peça, em cinco dias.
Observa-se, pois, que a defesa de WILSON ROBERTO LANDIM, na pessoa do advogado ADONIS CAMILO FROENER - OAB/MS 5470-B, foi reiteradamente intimada para apresentação das alegações finais, contudo deixou transcorrer o prazo sem qualquer manifestação ou justificativa razoável, demonstrando, além da inércia, o propósito de retardar o curso do processo, em detrimento dos interesses da Administração da Justiça e dos princípios da celeridade e duração razoável do processo.
Sobre a mudança de endereço de seu email, caberia ao mesmo a inserção do novo email no cadastro do PJe, mediante atualização de seus dados e não à secretaria do Juízo. De acordo com o precedente do STF, compreende-se que a atuação do advogado, notadamente no processo criminal, é indispensável, legitimando, pois, a sanção legal pelo abandono da causa pelo profissional. De fato, a inércia injustificada do advogado repercute negativamente na duração razoável do processo; prejudica o direito de defesa do réu e, ainda, contrapõe-se ao interesse da administração da justiça.
Conforme o art. 265 do Código de Processo Penal, " o defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) ". salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis Registro, por fim, que a desídia injustificada na prática de ato processual, como ocorreu nestes autos, enquadra-se no conceito de abandono da causa e autoriza a aplicação da multa do art. 265 do CPP, sendo certo que a juntada posterior das alegações finais não tem o condão de impedir a aplicação do citado dispositivo legal.
Ante o exposto, indefiro o pedido de reconsideração da decisão de aplicação de multa ao advogado arbitrada no mínimo de 10 (dez) salários mínimos, nos termos do art. 265 do CPP (id. 4058100. 22190888). 2.2 DAS PRELIMINARES 2.2.1 Da alegação de inépcia da denúncia As defesas dos acusados WILSON ROBERTO LANDIM e MÁRIO MÁRCIO alegaram inépcia da denúncia, sob o argumento de que a peça estaria genérica, não tendo ocorrido a individualização dos fatos, o que afrontaria a regra insculpida no art. 41 do CPP.
Registre-se, de pronto, que a inépcia que autoriza a rejeição da denúncia é aquela manifesta , ou seja, aquela que inviabiliza por completo o direito de defesa por parte do acusado (art. 395, I, CPP). Para que possa ser admitida, a denúncia não tem de ser necessariamente excelente, um primor de técnica. Basta que cumpra sua finalidade essencial: imputar o fato criminoso ao réu, com todas as suas circunstâncias (art. 41, CPP).
No caso, verifico que a denúncia atende, sim, aos requisitos do art. 41 do CPP, porquanto descreveu os fatos de forma suficiente, não havendo óbices ao regular exercício do direito de defesa. Rejeito a preliminar. 2.2.2 Da alegação de cerceamento de defesa A defesa de WILSON ROBERTO LANDIM alegou em seus memoriais a presença cerceamento de defesa, pois teria requerido, ao final da audiência, nos termos do art. 402 do CPP, que este Juízo determinasse a expedição de ofício à Procuradoria da Fazenda Nacional para que fornecesse a íntegra do Processo Administrativo Fiscal nº 10380.002598/2007-61, tendo o pedido sido negado.
Aduziu que o número do Processo Administrativo Fiscal mencionado na denúncia é diferente do que consta nos autos do IPL; que não há no IPL prova documental inconteste acerca do suposto lançamento definitivo da dívida fiscal em 14/11/2014; que ocorreu a impossibilidade de realizar a justificativa em razão da apreensão de documentos realizada pela Polícia Federal em outra operação; que pretendia verificar a regularidade/legalidade da quebra de sigilo bancário da empresa WALL STREET; que não obteve êxito, na via administrativa, em ter acesso à íntegra do procedimento administrativo fiscal, em razão da pandemia.
Conforme já rebatido em audiência, as diligências complementares estão relacionadas a fatos supervenientes surgidos no curso da instrução criminal. No caso dos autos, essa divergência de numeração alegada pela defesa é de conhecimento do réu de longa data e poderia ter sido esclarecida já há algum tempo, até mesmo na época do inquérito. E mais, tanto o réu como a sua defesa tiveram acesso aos autos em 29/11/2018 (momento da citação) e em 23/04/2019 (data da resposta à acusação), respectivamente, e assim tiveram oportunidade de mesmo antes da pandemia terem esclarecido tal questão.
Embora o Dr. Adonis Camilo Froener tenha ingressado neste feito apenas em 04/03/2021, isso não exclui a tese de que tal divergência não está relacionada a evento futuro que tenha surgido na instrução. Ademais, como já afirmado, em muitas oportunidades, há o desmembramento do procedimento administrativo fiscal com alteração da numeração, mantendo-se a relação com o original, cuidando-se do mesmo processo fiscal, já de ciência do contribuinte, circunstância que será melhor examinada na apreciação do mérito da imputação, quando o assunto será retomado.
De qualquer modo, deixo de logo o registro de que os documentos fiscais pertinentes à autuação da empresa do acusado, com constituição definitiva do crédito tributário, encontram-se acostada aos autos do inquérito policial que serve de base à denúncia. Além disso, tal documentação encontra-se à disposição do contribuinte, sendo por ele acessível a qualquer momento na repartição fazendária, para retirada de cópias e juntada aos autos, com é a intenção do réu, o que pode ocorrer a qualquer momento, sendo desnecessária a intervenção deste Juízo, ficando a cargo da defesa produzir essa prova.
Em relação ao argumento de inexistência de prova documental inconteste acerca do suposto lançamento definitivo da dívida fiscal em 14/11/201, assim como outras que alega, são matérias que serão analisadas adiante, no exame do mérito. Em suma, além de inoportuna, a providência requerida pela defesa é desnecessária à formação da convicção deste juízo, destinatário da prova, em face da documentação já acostada aos autos, suficiente para demonstrar o lançamento definitivo, constitutivo do crédito tributário, aferir a omissão de informações às autoridades fazendárias nos anos-calendários de 2001 e 2002, conforme Representação Fiscal para fins Penais nº 10380.002672/2007-61 e apurar a responsabilidade dos gestores da empresa.
Desta feita, pelos mesmos motivos já explanados em audiência, não verifico cerceamento de defesa, restando infundada tal alegativa. 2.3 DO MÉRITO 2.3.1. Do tipo penal A denúncia imputa aos acusados WILSON ROBERTO LANDIM e de MÁRIO MÁRCIO MOURA DO AMARAL a prática do delito tipificado no art. 1º, inciso I, da Lei Federal nº 8.137/90, c/c art. 71 do Código Penal, in verbis : Lei Federal nº 8.137/1990: Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; (...). Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Código Penal: Art.
71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Cuida-se, na espécie, de crime de omissão de informação e de operações , no sentido de fraudar a fiscalização tributária, figuras delitivas que atentam contra a ordem tributária e que são merecedoras de grave reprovação social.
O art. 1º da Lei Federal nº 8.137/90, em seus incisos, prevê várias condutas criminosas, constituindo crime o que a doutrina denomina de ação múltipla ou de conteúdo variado : O tipo contém várias modalidades de conduta, em vários verbos, qualquer deles caracterizando a prática de delito. Na hipótese, o tipo penal exige o resultado de prestar declaração falsa ou omitir operação de qualquer natureza, reduzindo ou suprimindo o tributo devido, para sua consumação, característica dos crimes materiais ou de resultado e que se aperfeiçoam somente com o ato lesivo causado ao erário público.
Os núcleos comuns à conduta típica se consolidam a partir do lançamento de ofício constituindo o crédito tributário ou se este não for invalidado. 2.3.2. Da materialidade delitiva A propósito deste tipo de delito, no que toca à sua materialidade, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante n. 24, dispondo que: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo." No caso, a acusação se embasou nos indícios colhidos na Notícia de Fato nº 1.15.000.000211/2015-59 (contida no feito associado - processo nº 0805065-81.2018.4.05.8100) instaurada no dia 30 de janeiro de 2015, com o fito de apurar a possível prática de crime contra a ordem tributária, haja vista o teor da Representação Fiscal para Fins Penais nº 10380.002672/2007-61 formulada pela Delegacia da Receita Federal em Fortaleza em desfavor de WALL STREET FOMENTO COMERCIAL LTDA, noticiando a omissão de receitas no ano-calendário de 2001, bem como lucro operacional escriturado, mas não declarado no ano-calendário de 2002, o que gerou a apuração de crédito tributário no montante total de R$ 3.906.965,05 (três milhões, novecentos e seis mil, novecentos e sessenta e cinco reais e cinco centavos), formalizado por meio do Processo Administrativo Fiscal - PAF nº 10380.002598/2007-82.
Na Representação Fiscal para Fins Penais, o Auditor-Fiscal Afonso Ferreira dos Santos assim expôs: "I - Introdução (...)
II - Ilícito, em tese (...)
III - Descrição dos fatos caracterizadores do ilícito, em tese A fiscalização da empresa WALL STREET FOMENTO COMERCIAL LTDA, CNPJ 03.***.***/0001-60, foi originária do Memo Cofis/Dimei nº 49, procedente da Coordenação-Geral de Fiscalização - Divisão de Mercado Financeiro e Assuntos Internacionais - Dimei, tendo em vista o Ofício Decif/Gabin-2003/0175, de 15 de abril de 2003, do Banco Central do Brasil, relativo à movimentação de recursos em conta corrente incompatíveis com as rendas declaradas.
Com base nas informações supra mencionadas foi o sujeito passivo selecionado para ser fiscalizado na operação 91231 - Movimentação Financeira Incompatível com a Receita Declarada - PJ, Anos-Calendário de 2000 a 2002, conforme consta do Mandado de Procedimento Fiscal nº 03.1.00-2005-00468-0, que o contribuinte só tomou conhecimento através do Recebimento do Termo de Intimação nº 001, haja vista que o Termo de Início de Fiscalização o contribuinte não chegou a tomar ciência, pois não foi localizado no endereço cadastrado perante a Secretaria da Receita Federal, tendo o Correios devolvido a correspondência com a observação de 'mudou-se'.
Desta feita o contribuinte foi intimado e reintimado várias vezes para que viesse a comprovar a origem dos recursos utilizados nos créditos efetuados junto as instituições financeiras abaixo mencionadas. Por fim, veio o mesmo alegar que os livros contábeis Diários e Razões encontravam-se apreendidos na Polícia Federal, conforme cópia que nos foi enviado do Termo de Apreensão e que a origem dos depósitos/créditos efetuados nos bancos correspondiam exclusivamente ao objetivo fim da empresa que era de compra e venda de títulos mercantis e que os mesmos encontravam-se escriturados nos respectivos livros contábeis, o que em parte não corresponde a realidade dos fatos haja vista que no Termo de Apreensão só consta a apreensão dos livros Diários e Razões do ano-calendário de 2002.
Comparativamente às receitas declaradas em sua DIPJ, observou-se que os créditos efetuados em contas correntes são superiores a 90%, verificando-se assim uma diferença muito significativa, que aliada ao fato de ter apurado lucro tributável e não tê-lo oferecido à tributação, por si só são práticas que ao nosso entender formam s.m.j. o elemento subjetivo da conduta dolosa. Como resultado dos trabalhos de auditoria-fiscal, ficou constatado que o contribuinte omitiu receitas nos anos-calendário de 2001, caracterizada por créditos efetuados em contas-correntes bancárias, uma vez que o mesmo apesar das sucessivas intimações, não apresentou escrituração que comprovasse ter sido as mesmas oferecidas à tributação, bem como também não ofereceu a tributação o valor apurado como lucro do ano de 2002.
Assim sendo, efetuamos o lançamento de ofício do valor acima como omissão de receita e de R$ 300.275,50 como lucro não declarado. (...)
IV - Crédito Tributário Conforme evidenciado no Auto de Infração, formalizado através do processo administrativo nº 10380.002598/2007-82 foi apurado o crédito tributário no valor total de R$ 3.906.965,05. (...)" Do referido procedimento, é possível inferir as seguintes condutas delituosas praticadas pelo comando da empresa WALL STREET, de acordo com o Auto de Infração: mas não declarado, a) Resultados operacionais não declarados - valor correspondente ao lucro operacional escriturado, conforme encontra-se registrado às fls. 85 do livro Diário nº 04 relativo ao ano-calendário de 2002, tendo em vista que o contribuinte apresentou a DIPJ nº ND 1120231, correspondente ao exercício de 2003, com apuração de resultado "zerado"; b) Depósitos bancários não contabilizados/depósitos bancários de origem não comprovada - omissão , decorrente de créditos de receitas do período de apuração relativo ao ano-calendário de 2001 efetuados em contas-correntes bancárias, uma vez que o sujeito passivo, apesar das sucessivas intimações, não apresentou escrituração que comprovasse terem as mesmas sido oferecidas à tributação, conforme consta detalhadamente em nosso Termo de Verificação Fiscal em anexo; c) falta/insuficiência de recolhimento do PIS - omissão de receitas do período de apuração relativo , uma ao ano-calendário de 2001, decorrente de créditos efetuados em contas-correntes bancárias vez que o sujeito passivo, apesar das sucessivas intimações, não apresentou escrituração que comprovasse terem as mesas sido oferecidas à tributação; d) Cofins - omissão de receita - omissão de receitas do período de apuração relativo ao ano-calendário de 2001, decorrente de créditos efetuados em contas-correntes bancárias, uma vez que o sujeito passivo, apesar das sucessivas intimações, não apresentou escrituração que comprovasse terem as mesmas sido oferecidas à tributação; declarado, e) falta de recolhimento da CSLL - valor correspondente ao lucro operacional escriturado, mas não conforme encontra-se registrado às fls. 85 do livro Diário nº 04 relativo ao ano-calendário de 2002, tendo em vista que o contribuinte apresentou a DIPJ nº ND 1120231, correspondente ao exercício de 2003, com apuração de resultado "zerado"; f) CSLL sobre omissão de receita - omissão de receitas do período de apuração relativo ao uma vez ano-calendário de 2001, decorrente de créditos efetuados em contas-correntes bancárias, que o sujeito passivo, apesar das sucessivas intimações, não apresentou escrituração que comprovasse terem as mesmas sido oferecidas à tributação, conforme consta detalhadamente em nosso Termo de Verificação Fiscal em anexo.
WALL STREET. Em audiência realizada no dia 02/02/2021, foi inquirida a testemunha de acusação, o Auditor-Fiscal da Receita Federal Afonso Ferreira dos Santos, que foi responsável pela autuação da empresa cujas irregularidades fiscais deram ensejo à presente ação penal. Este declarou que a fiscalização foi realizada a partir de pedido do MPF ou da Polícia Federal, após uma operação envolvendo recursos do Banestado.
À época, a Receita Federal detectou que a WALL STREET Afirmou que movimentava valores em conta-corrente, sem o devido registro em sua contabilidade. uma parte do lucro da empresa WALL STREET foi contabilizada, porém, foi apurado também um valor de lucro tributável, mas não declarado. Além disso, em relação a uma parte da movimentação financeira, disse que não foram entregues pela WALL STREET os livros contábeis solicitados pela Receita Federal, considerando, assim, que a receita foi omitida, tendo a Receita Federal realizado a tributação por arbitramento.
Ressaltou que, por diversas vezes, a referida empresa foi intimada para apresentar os livros contábeis, mas o pedido não foi atendido. Acrescentou que, durante a fiscalização, foi constatada a existência dos seguintes créditos tributários Imposto de Renda Pessoa Jurídica, Contribuição Social sobre o Lucro, PIS e Cofins decorrente das operações de omissão de receitas e, em relação ao lucro apurado e não declarado, ano que foi apresentado a contabilização foi tributado o imposto de renda e a contribuição social.
Disse ainda que a tributação em das receitas, cima do câmbio incide apenas sobre o lucro, mas a empresa precisa contabilizar e apresentar à fiscalização o lucro. Pelas condutas descritas no Auto de Infração acima e pelas declarações do Auditor-Fiscal, verifica-se que a empresa WALL STREET FOMENTO COMERCIAL realmente omitiu receitas, de forma continuada, no ano-calendário de 2001, caracterizada por créditos efetuados em contas-correntes bancárias e, no ano-calendário de 2002, ocorreu lucro operacional escriturado, mas não declarado.
Observa-se que, com a constituição definitiva dos créditos tributários em 08/08/2014 , segundo o Ofício nº 1695/2016, oriundo da Procuradoria-Geral da fazenda Nacional (fl. 91, IPL), o Processo Administrativo Fiscal nº 10380.002598/2007-82, referente ao Auto de Infração IRPJ e reflexos, lavrado em nome da empresa WALL STREET FOMENTO COMERCIAL LTDA, CNPJ nº 03.***.***/0001-60, foi encaminhado em 07/11/2014 à Procuradoria da Fazenda Nacional, neste Estado, para inscrição em Dívida Ativa da União (fl. 15, IPL), estando, pois, atendida a disposição da Súmula Vinculante nº 24 do STF. inscrições À fl. 26 do IPL, a Procuradoria da Fazenda Nacional informou, através do Ofício nº 1907/2015, que a empresa WALL STREET FOMENTO COMERCIAL possui em Dívida Ativa da União 04 nºs 30.2.14.003630-53, 30.6.14.010875-98, 30.6.14.010876-79 e 30.7.14.001796-40, que originaram o Processo Administrativo nº 10380.002598/2007-61, encontrando-se na situação "Ativa Encaminhada para Ajuizamento". originaram o Processo Administrativo Destaque-se que, embora o ofício citado acima tenha concluído que as referidas inscrições nº 10380.002598/2007- , 61 na fl. 48 dos autos do IPL, observa-se que, na verdade, as inscrições originaram o Processo Administrativo nº 10380.002598/2007- 82, tendo havido mero erro material de digitação, que acabou induzindo também a erro o Representante do MPF em sua denúncia.
Isso se corrobora quando na fl. 89 do IPL, o Ofício nº 388/2017, oriundo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, assim dispõe: "Em resposta ao Ofício nº 0263/2017-IPL 1172/2015-4 SR/PF/CE, expedido em 18 de janeiro de 2017, informamos que os débitos tributário, em nome do contribuinte WALL STREET FOMENTO COMERCIAL LTDA, CNPJ 03.***.***/0001-60, foram inscritos em Dívida Ativa em 14/11/2014, por meio do processo administrativo nº 10380.002598/2007-82, gerando 4 (quatro) inscrições, que se encontram na situação ATIVA AJUIZADA, sem informação do pagamento ou parcelamento." E na fl. 91 do IPL, outro Ofício de nº 1695/2016, oriundo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, também assim dispõe: "Em resposta ao Ofício nº 4113/2016-IPL 1172/2015-4 SR/DPF/CE, expedido em 17 de junho de 2016, informamos que o processo administrativo nº 10380.002598/2007-82, em nome de WALL STREET FOMENTO COMERCIAL LTDA, CNPJ nº 03.***.***/0001-60, objeto da Representação Fiscal para Fins Penais nº 10380.002672/2007-61, foi inscrito em dívida ativa em 14/11/2014, controlando 4 (quatro) inscrições que se encontra na situação ATIVA AJUIZADA, sem informação de pagamento/parcelamento do débito.
O crédito tributário foi definitivamente constituído em 08/08/2014, data correspondente ao AR da ciência do Acórdão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF)." Ademais, é importante frisar que, em todas as passagens que fazem menção ao Processo Administrativo referente à Representação Fiscal para Fins Penais nº 10380.002672/2007-61, o número . que consta é o 10380.002598/2007- 82, o que ratifica o explicado acima Assim, a materialidade do crime previsto no art. 1º, I, da Lei Federal nº 8.137/1990 ficou inteiramente comprovada pelo conjunto de elementos fornecidos que foram juntados aos autos, tais como: Representação Fiscal para Fins Penais; o demonstrativo consolidado do crédito tributário; o Auto de Infração; o resumo da movimentação financeira por banco; o Termo de Encerramento; o Termo de Início de Fiscalização; os Termos de Intimação Fiscais do nº 01 ao nº 03; os livros Diário e Razão de 2002; a constituição definitiva dos créditos tributários em 08/08/2014; e, por fim, a inscrição em dívida ativa dos créditos tributários em 07/11/2014.
Evidenciada a materialidade delitiva, passo à análise da autoria delitiva. 2.3.3. Da autoria delitiva A defesa do acusado MÁRIO MÁRCIO, em suas alegações finais, aduziu que, embora sócio da empresa, aberta em 1999, nela trabalhava exclusivamente com turismo, ou seja, não trabalhava com o câmbio nem era o administrador da WALL STREET. JÁ a defesa do réu WILSON ROBERTO LANDIM, em suas alegações finais, declarou que nunca praticou as condutas descritas na denúncia, sob o argumento de não ter conseguido justificar a regularidade das movimentações financeiras e do pagamento dos tributos em razão de todos os documentos contábeis da empresa, inclusive os livros, dos anos de 1999, 2000, 2001 e 2002, estarem na posse da Polícia Federal.
Conforme lições doutrinárias, responderão pelos crimes em questão o responsável efetivo pela administração, ainda que não figure formalmente como sócio. dos fatos, senão vejamos. No caso, observo que a autoria recai exclusivamente na pessoa do acusado WILSON ROBERTO LANDIM, como representante e único administrador da pessoa jurídica WALL STREET à época . De acordo com o contrato social, a empresa WALL STREET foi registrada em 29/03/1999 e tinha como sócios MÁRIO MÁRCIO MOURA DO AMARAL e ADRIANA ESPÍNDOLA TOLIN DO AMARAL.
Em 2002, MÁRIO MÁRCIO cedeu e transferiu sua quota-parte no valor de R$ 50.000,00 para WILSON ROBERTO LANDIM e ADRIANA ESPÍNDOLA cedeu e transferiu sua quota-parte no valor de R$ 50.000,00 para NANCY MOURA DO AMARAL. Em declarações prestadas perante a Autoridade Policial, Nancy afirmou que viveu em união estável com WILSON ROBERTO LANDIM por aproximadamente 15 anos e que foi sócia da empresa WALL STREET, juntamente com WILSON, não sabendo informar se seu irmão MÁRIO MÁRCIO e sua esposa Adriana Spíndola figuraram como sócios de maneira somente formal ou se atuavam efetivamente junto à empresa.
Explicou também que nunca comparecia a empresa nem participava das decisões que envolvessem a mesma, uma vez que quem respondia por todos os atos da empresa era WILSON (fls. 115/116, IPL). Adriana Spíndola, nos autos do IPL, assim declarou: "... que é esposa de MÁRIO MÁRCIO...que foi sócia da empresa WALL STREET no ano de 2002; que não era responsável pela administração da referida empresa, não tendo trabalhado na mesma; ...que WILSON era o administrador da empresa em questão, desde a sua fundação em 1998, aproximadamente; que WILSON e NANCY não figuraram no quadro societário desde o início pelo fato de possuírem restrições em seus nomes; que o combinado era que quando WILSON e NANCY não tivessem mais restrições a empresa seria passada para o nome de ambos, o que ocorreu em 2002..." (fls. 96/97, IPL) O acusado MÁRIO MÁRCIO, perante a Autoridade Policial, afirmou ter sido sócio da WALL STREET, de 1999 a 2002, juntamente com sua esposa Adriana Spíndola, porém o responsável pela administração da referida empresa era seu cunhado, WILSON ROBERTO LANDIM.
Acrescentou que nunca exerceu nenhuma atividade na empresa e que abriu a empresa para ajudar seu cunhado WILSON, que possuía restrições para abertura de empresas. Por fim, declarou que saiu do quadro societário em 09/09/2002, momento em que repassou a empresa às pessoas de WILSON ROBERTO LANDIM e NANCY MOURA DO AMARAL (fls. 93/94, IPL). Em audiência realizada no dia 12/03/2021, a testemunha de defesa Claudemir Carvalho de Sousa declarou que trabalhou na WALL STREET de 2001 a 2005 e que, na época, quem administrava o empreendimento era o Sr.
WILSON e que o Sr. MÁRIO MÁRCIO não trabalhava na empresa. O réu WILSON ROBERTO LANDIM, em seu interrogatório, afirmou claramente que era o único sócio administrador da WALL STREET e que, inclusive, não gostava de delegar funções, sendo uma pessoa muito centralizadora. Explicou que MÁRIO MÁRCIO nunca foi seu sócio e que o mesmo o teria contratado para administrar a referida empresa, tendo depois a comprado, em meados de 1999/2000, motivo pelo qual MÁRIO MÁRCIO retornou ao Mato Grosso do Sul com sua esposa.
Esclareceu que nos anos-calendário 2001 e 2002 era o único responsável pela WALL STREET. O acusado MÁRIO MÁRCIO, em seu interrogatório, declarou que seu nome figurava no contrato social da WALL STREET, mas estava desligado da empresa desde o início de 2001. Explicou que isso ocorreu porque estava aguardando a regularização da documentação de WILSON para colocar a empresa no nome dele, uma vez que o nome de WILSON tinha restrições no Banco Central e que, depois de sua saída, o único responsável pela gestão da empresa foi WILSON.
Acrescentou que, em 2002, a empresa foi transferida para o nome de WILSON. Explicou que, quando era vinculado à empresa, cuidava apenas do turismo, nunca tendo trabalhado na área de câmbio, sendo essa área atribuição de WILSON. Por tudo o que foi exposto acima, observa-se que ficou mais do que comprovado que quem detinha o poder de mando na empresa WALL STREET, nos anos-calendário 2001 e 2002, era o acusado WILSON ROBERTO LANDIM.
O próprio WILSON assumiu, em seu interrogatório judicial, a gestão da empresa no período, destacando ser muito centralizador, não delegando funções. Tal versão foi confirmada pelo réu MÁRIO MÁRCIO, pela testemunha de defesa, bem como ficou evidente nas declarações prestadas por Nancy Moura e Adriana Spíndola perante a Autoridade Policial. Assim, conclui-se que a empresa permaneceu no nome de MÁRIO MÁRCIO apenas pelo fato de WILSON ROBERTO LANDIM ter restrições junto ao Banco Central.
Registre-se, como bem afirmado pelo MPF, que MÁRIO MÁRCIO já foi condenado na Ação Penal nº 0000323-22.2013.4.05.8100 pelo delito do art. 6º da Lei Federal nº 7492/86, tendo este Juízo entendido que ele cedera seu nome para constar no contrato social da Wall Street durante o período de 23/03/1999 a 28/08/2002, por livre e espontânea vontade, já que em nome do real controlador Wilson Roberto Landim tal não seria possível.
Também naquele processo consta informação de que havia uma procuração datada de 20/07/2000, tendo como outorgante WALL STREET, representada por seu sócio MÁRIO MÁRCIO, na qual dava amplos poderes contábeis e administrativos a WILSON ROBERTO LANDIM (outorgado), inclusive para abrir e movimentar quaisquer contas no Uruguai. Assim, a instrução probatória carreada aos autos revelou que WILSON ROBERTO LANDIM era o único e efetivo responsável pela administração da empresa WALL STREET.
Com efeito, para a caracterização da autoria do crime tributário previsto no art. 1º, I, da Lei Federal nº 8.137/90, é necessária a comprovação de que o réu exercia efetivamente a administração da empresa, com concentração dos poderes de gerência, de modo a conduzir a pessoa jurídica ao cometimento da infração penal, o que ocorreu em relação a WILSON ROBERTO LANDIM. Segundo a dogmática penal, autor do delito será aquele que detém o domínio final do fato e decide sobre a prática, circunstâncias e interrupção do crime.
Ou seja, autor será aquele que na concreta realização do fato típico, consciente, o domina mediante o poder de determinar o seu modo e, inclusive quando possível, de interrompê-lo. Na lição de Baltazar Júnior, nos crimes contra a ordem tributária, mutatis mutandis , " autor é quem detém o domínio da conduta, ou seja, o domínio final da ação, de acordo com a teoria do domínio do fato ou domínio da organização, porque é este quem decide se o fato vai acontecer ou não, independentemente de essa pessoa ter ou não realizado a conduta material de falsificar a nota fiscal.
Isso é muito importante, porque geralmente não é o administrador quem pratica a conduta, embora tenha o domínio final sobre a decisão de praticar ou não a conduta delituosa. Assim, autor será sempre o administrador, que pode ser o sócio-gerente, diretor, administrador por procuração de sócio; administrador de fato que se valha de um laranja figurando formalmente como administrador, mas que não tem nenhuma relação com a empresa, a quem apenas emprestou o nome." Assim, restou comprovado, dos documentos arrecadados e dos depoimentos tomados, que a administração da empresa era exercida por WILSON ROBERTO LANDIM sendo dele a responsabilidade pelos recolhimentos tributários e pela prestação de informações ao Fisco, como gestor da empresa, pois detinha o domínio da conduta.
Desta feita, diante da existência de provas suficientes a comprovar que WILSON ROBERTO LANDIM foi o responsável pela sonegação tributária em análise e, ainda, considerando a ausência de provas que apontem para outro autor ou que afastem a responsabilidade do acusado, tenho por suficientemente comprovada a autoria do crime em relação a esse.
12. Passemos a analisar, um a um, os argumentos do apelo.
13. DA TESE DE INÉPCIA DA PEÇA ACUSATÓRIA
14. A denúncia narra a conduta atribuída ao réu - omitir receitas com a finalidade de reduzir a base de cálculo de diversos tributos, o que teria ocasionado sonegação fiscal - de maneira clara e objetiva, de forma que viabilizou o exercício da defesa e o conhecimento acerca das nuanças que enfrentaria. Também aponta com clareza o tipo penal havido como violado, declinando a data de consumação do crime antevisto.
Na cadência, trata ainda de informar as provas da materialidade delitiva - máxime os documentos que constam no procedimento fiscal - e os indícios de autoria, estes encravados no fato de o apelante ser o responsável legal e gestor da aludida pessoa jurídica.
15. Em suma, ao reverso do aduzido pela defesa, a denúncia preencheu os requisitos - pressupostos e fundamentos - para ser recebida, falecendo, nos autos, motivo para que fosse rejeitada.
16. Bem por isso, não há que se falar em inépcia da denúncia, senão o contrário.
17. DA TESE DE CERCEAMENTO DE DEFESA
18. Sem maiores delongas, a tese não merece prosperar.
19. Ficou demonstrado que a divergência de numeração do processo administrativo fiscal aduzida pela defesa era de conhecimento do réu de longa data e poderia ter sido sanada ainda na fase do inquérito.
20. Ainda que assim não fosse, os documentos fiscais relacionados a autuação da empresa e a constituição definitiva do crédito tributário estavam acostados aos autos do inquérito policial que embasou a denúncia.
21. Por fim, o réu poderia ter acesso à documentação na repartição fazendária, para retirada de cópias e juntada aos autos, sem que fosse necessária a intervenção do juízo de primeiro grau.
22. DA TESE DA IMPOSSIBILIDADE DE JUSTIFICAR A REGULARIDADE DE TRIBUTOS, ANTE A APREENSÃO DA POLÍCIA FEDERAL
23. A tese em questão não se sustenta.
24. Inexiste nos autos qualquer comprovação por parte da defesa que tenha ocorrido a negativa de acesso à documentação que supostamente estava em posse da Polícia Federal.
25. Outrossim, na Representação Fiscal (fls. 190 do IPL) consta o seguinte: (...) o contribuinte foi intimado e reintimado várias vezes para que viesse a comprovar a origem dos recursos utilizados nos créditos efetuados junto as instituições financeiras abaixo mencionadas. Por fim, veio o mesmo alegar que os livros contábeis Diários e Razões encontravam-se apreendidos na Polícia Federal, conforme cópia que nos foi enviado no Termo de Apreensão e que a origem dos depósitos/créditos efetuados nos bancos correspondiam exclusivamente ao objetivo fim da empresa que era de compra e venda de títulos mercantis e que os mesmos encontravam-se escriturados nos respectivos livros contábeis, o que em parte não corresponde a realidade dos fatos, haja vista que no Termo de Apreensão só consta a apreensão dos livros Diários e Razões do ano-calendário de 2002.
26. Assim, diferentemente do que alega o réu, não houve apreensão do livro de ano-calendário de 2001 pela Policia Federal.
27. DA REDUÇÃO DA PENA
28. Na revisão da dosimetria, observa-se que: a) no tocante à 1ª fase, em verdade, ao contrário do assinalado pelo magistrado a quo, as consequências do delito, os antecedentes não se inserem no conjunto de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sendo inerentes ao tipo penal e, por conseguinte, inúteis à exasperação na pena-base; b) não representando, pois, as consequências do delito circunstância judicial desfavorável ao réu e ausentes outras circunstâncias de tal espécie, a pena-base há de ser fixada no mínimo legal: 2 (dois) anos de reclusão; c) mantém-se a agravante do art. 12, I da Lei Federal nº 8.137/1990 e exasperação da pena em 1/3 (um terço), alcançando 2 (dois) anos e 8 (oito meses) meses de reclusão. d) em razão da continuidade delitiva, mantém-se a causa especial de aumento da pena prevista no art. 71 do CP no percentual de 1/3 (um terço) considerado pelo juízo, alcançando o 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. e) reduz-se a pena de 70 (setenta) dias-multa para 50 (cinquenta) dias-multa, no valor de ¼ (um quarto) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
29. Com essas alterações, portanto, tem-se que a pena privativa de liberdade final total fixada na sentença em 4 (quatro) anos e 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 70 (setenta) dias-multa de reclusão, passa a ser de 3 (três) anos e 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.
30. Em face da redução da pena, sendo ela inferior a 04 anos de reclusão e cumpridos os demais requisitos previstos no art. 44 do CPB, cabível a substituição por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo de Execuções Penais.
31. Apelo parcialmente provido apenas para reduzir a pena privativa de liberdade para 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e a quantidade de dias-multa para 50 (cinquenta) e determinar a sua substituição por duas restritivas de direitos. Revisto o conteúdo do julgamento, passemos a abordar as aventadas "omissões" destacadas pela defesa em sede de embargos declaratórios.
1) nulidade por falta de intimação da defesa quanto à pauta de julgamento. Consoante já declinado na sentença, no sistema atual, a intimação da defesa é feita mediante o próprio PJE. Logo, reiterando os argumentos já expostos, não há que se falar em nulidade. Aliás, sequer se pode falar em ausência de intimação.
2) cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). Não há omissão a ser sanada sobre esse ponto. Conforme destacado no acórdão, houve sim tratativas de firmar ANPP, mas, ao fim, todas restaram infrutíferas.
3) cerceamento de defesa decorrente do indeferimento de diligências. Mais um tópico que foi tratado tanto na sentença, quanto no acórdão - consoante se infere das partes negritadas -, não havendo que se falar em omissão.
4) impossibilidade de justificar a regularidade tributária face à apreensão de documentos pela Polícia Federal. Novamente, mais um tópico que foi tratado tanto na sentença, quanto no acórdão - consoante se infere das partes negritadas -, não havendo que se falar em omissão.
5) ausência de dolo. A presença de dolo também já foi devidamente tratada no acórdão, não cabendo, pela via estreita dos aclaratórios, requerer novo posicionamento, tampouco repetição.
6) aplicação do princípio da consunção. Não há que se falar em consunção, pois os crimes de sonegação fiscal e evasão de divisas não possuem relação de crime-meio e crime-fim. Dizendo de outro modo, o cometimento do crime de evasão de dividas não exige a prática do crime de sonegação fiscal como instrumento para a consumação, sendo, aliás, delitos autônomos.
7) incompatibilidade do crime de sonegação fiscal com o de evasão de divisas. Aqui repetimos a autonomia entre os crimes, não havendo que se falar em incompatibilidade, podendo, ambos, serem praticados em um contexto semelhante sem que haja bis in idem, tampouco consunção.
8) afastamento da agravante do da art. 12, inciso I, Lei n. 8.137/1990. O montante sonegado, conforme visto e repetido, fora bastante elevado, não havendo que se falar em afastamento da agravante referida.
9) redução do patamar da continuidade delitiva e da multa. A defesa deseja, pela via estreita dos embargos, rever questão que já foi debatida, fundamentada e decidida, o que não se mostra possível. Embargos declaratórios parcialmente providos, sem alteração de resultado.
ACÓRDÃO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0808859-13.2018.4.05.8100
APELANTE: WILSON ROBERTO LANDIM ADVOGADO do(a)
APELANTE: ADONIS CAMILO FROENER - MS5470
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que figuram como partes as acima identificadas, DECIDE a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos declaratórios, sem alteração do resultado nos termos do Relatório, do Voto do Relator e das Notas Taquigráficas constantes dos autos, que passam a integrar o presente julgado.
