PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região Pleno APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0809013-37.2023.4.05.8300
APELANTE: VOTORANTIM CIMENTOS N/NE S/A ADVOGADO do(a)
APELANTE: LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - RJ112310
APELADO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO
Cuida-se de recursos especial e extraordinário interpostos pela Fazenda Nacional, com fundamento, respectivamente, no art. 105, III, "a", e 102, III, "a", da Constituição Federal, em face de acórdão da Terceira Turma deste Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado (identificador 3351854): TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ E CSLL. INCIDÊNCIA SOBRE BENEFÍCIOS FISCAIS (REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO, REDUÇÃO DE ALÍQUOTA, ISENÇÃO, IMUNIDADE, DIFERIMENTO, ENTRE OUTROS).
POSSIBILIDADE, DESDE QUE CUMPRIDOS OS REQUISITOS DISPOSTOS NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. PRECEDENTE DO STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. RESP'S 1945110 E 1987158 (TEMA 1182). RECURSO PROVIDO EM PARTE.
1. Apelação interposta pela empresa em face de sentença que denegou a segurança impetrada, cuja pretensão é que a autoridade coatora se abstenha de exigir o IRPJ/CSLL sobre as parcelas relacionadas às subvenções decorrentes de benefícios fiscais de ICMS, afastando também as condições exigidas pelo art. 30 da Lei nº 12.973/14, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, ou, subsidiariamente, que a autoridade coatora se abstenha de exigir o IRPJ/CSLL sobre as parcelas relacionadas às subvenções decorrentes de benefícios fiscais de ICMS, uma vez que tais benefícios foram equiparados à subvenção para investimento, nos termos da LC nº 160/17 e desde que observadas as exigências previstas no art. 30 da Lei nº 12.973/14.
2. Em suas razões recursais, a empresa apelante alegou, em síntese, que: a) não há que falar em prejudicialidade do pedido subsidiário pois não há imposição legal que determine, de forma automática, a exclusão dos valores da base de cálculo do IRPJ/CSLL, sendo necessário provimento jurisdicional nesse sentido; b) o benefício fiscal que reduz o valor a ser recolhido a título de ICMS não consiste em acréscimo patrimonial, isto é, não consubstancia qualquer aumento efetivo e perene de riquezas para a Empresa, mas sim receita renunciada do Estado no exercício da sua competência constitucional, para a consecução de objetivos de ordem econômica e social, de modo que não é constitucional, ou legal, a incidência de IRPJ/CSLL sobre esses montantes; c) a tributação por IRPJ/CSLL dos valores referentes às subvenções decorrentes de incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS configura patente violação ao princípio federativo e à autonomia das pessoas políticas, porque limita a eficácia do benefício fiscal concedido pelos Estados; d) a Receita Federal do Brasil criou um requisito a ser observado para exclusão dos valores da base de cálculo do IRPJ/CSLL: a necessidade de que os benefícios fiscais sejam concedidos para fins de implantação/ampliação dos estabelecimentos econômicos, em nítida violação ao princípio da Legalidade Tributária, previsto no art. 5º, inc.
II, e no art. 150, inc. I, da CR, bem como no art. 97, inc. I e III, do CTN.
3. O juízo sentenciante, ao denegar a segurança pleiteada, entendeu que, no caso de benefícios fiscais relacionados ao ICMS, aplica-se a tese firmada no Tema Repetitivo 1.182 do STJ, a afastar a pretensão de exclusão automática dos aludidos benefícios do ICMS da base de cálculos do IRPJ e da CSLL. Quanto ao pedido subsidiário, reputou o pleito prejudicado sob o fundamento de que as parcelas relacionadas às subvenções de incentivos e benefícios fiscais ou financeiros - fiscais de ICMS usufruídos pela empresa impetrante e suas filiais que observarem as regras previstas no artigo 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e no artigo 30 da Lei n ] 12.973/2014 já se encontram excluídos da base de cálculo do IRPJ e CSLL, por imposição legal, nada havendo nos autos que demonstre que a administração fiscal esteja desbordando nesse ponto do que impõe a legislação regente da matéria em vigência.
4. A matéria sob enfoque foi analisada recentemente pelo STJ, em sede de Recurso Repetitivo, no julgamento dos REsp's 1945110 e 1987158 (Tema 1182), no qual se realizou a distinção entre a hipótese julgada anteriormente pela 1ª Seção do STJ, no EREsp 1.517.492/PR, que autorizou a exclusão do crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, e o caso presente, que consiste na exclusão dos demais benefícios fiscais do ICMS da base de cálculo dos referidos tributos.
5. Eis a tese firmada pelo STJ no Tema 1182: "1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem entretanto revogar o disposto no seu §2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico"
6. O distinguishing foi realizado em razão de se ter chegado à conclusão que a atribuição de crédito presumido ao contribuinte efetivamente corresponde ao dispêndio de valores por parte do Fisco, enquanto os demais benefícios fiscais, consubstanciados na redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, entre outros, significam apenas diferimento da incidência do imposto, uma vez que o Fisco recuperará as importâncias nas operações posteriores, não chegando a beneficiar o consumidor final.
"Efeito de recuperação".
7. Concluiu-se, destarte, que quando se tratar de crédito presumido de ICMS, a possibilidade é de exclusão imediata da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, nos termos proclamados pelo STJ no julgamento do EREsp 1.517.492/PR.
8. Por sua vez, cuidando-se da dedução das demais espécies de benefícios fiscais de ICMS (como redução de base de cálculo e de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros), a regra geral é a impossibilidade da exclusão dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando cumpridos os requisitos previstos no art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014, haja vista a expressa previsão legal da dedução.
9. No julgamento paradigma afastou-se a necessidade de demonstração da concessão do benefício como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, remanescendo a necessidade de registro em reserva de lucros e limitações correspondentes, consoante o disposto expressamente em lei.
10. Foi resguardada, porém, à Receita Federal a possibilidade de realizar o lançamento dos tributos se, em procedimento fiscalizatório, verificar que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à viabilidade do empreendimento econômico.
11. Atente-se que os requisitos citados anteriormente eram previstos no art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e art. 30 da Lei nº 12.973/2014, e atualmente estão dispostos na Lei nº 14.789/23.
12. Precedentes desta eg. Terceira Turma: PROCESSO: 08002738020244058001, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 15/08/2024; PROCESSO: 08067201520234058100, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 08/02/2024; PROCESSO: 08037631420234058400, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO DE MENESES FIALHO MOREIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 30/11/2023.
13. Apelação da Empresa parcialmente provida, para conceder a segurança, declarando o direito de excluir os benefícios fiscais de ICMS (como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros), da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, desde que comprovado o preenchimento dos requisitos dispostos na legislação em vigor, exceto a demonstração prévia da concessão do benefício como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, nos moldes proclamados pelo STJ no julgamento do REsp n. 1.945.110/RS, em sede de Recurso Repetitivo (Tema 1.182/STJ).
14. Fica resguardada, porém, à Receita Federal, a possibilidade de realizar o lançamento dos tributos se, em procedimento fiscalizatório, verificar que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à viabilidade do empreendimento econômico, bem como declarado o direito à compensação das importâncias pagas indevidamente/a maior nos cinco anos anteriores ao ajuizamento do mandamus, bem como daquelas que eventualmente venham a ser recolhidas durante o seu trâmite, após o transito em julgado, e valores atualizados monetariamente mediante a aplicação da Taxa SELIC.
15. Apelação parcialmente provida. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Exame de admissibilidade do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional (identificador 3930585) Em seu recurso especial, a Fazenda Nacional aponta como violados os arts. 489, II, §1º, IV, e 1.022, I e II, do Código de Processo Civil, no tocante à suposta omissão em que teria incorrido este TRF5, não suprida quando da oposição de embargos de declaração, quanto aos seus argumentos pela impossibilidade de excluir benefícios negativos de ICMS das bases de cálculo do IPRJ e CSLL à luz da Lei 14.789/2023.
No mesmo sentido, aponta como violado o art. 21 da Lei 14.789/2023. O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.945.110/RS e do REsp 1.987.158/SC, sob o rito dos recursos repetitivos, afetados ao Tema 1.182, fixou as seguintes teses (destacou-se):
1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como reduçãode base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.
Verifica-se que o acórdão acima mencionado, ao condicionar a exclusão dos benefícios de ICMS diversos do crédito presumido ao disposto na legislação de regência, está em conformidade com o entendimento do STJ firmado na tese supracitada. Por essas razões, com amparo no art. 1.030, I, "b", do Código de Processo Civil, nego seguimento, nesse ponto, ao recurso especial. No mais, a Fazenda Nacional sustenta que o julgado teria sido omisso e violado a lei nova ao não limitar temporalmente os efeitos da exclusão face à revogação operada pela Lei nº 14.789/2023.
Ocorre que o acórdão recorrido foi explícito ao consignar que a fruição do direito está condicionada ao "preenchimento dos requisitos dispostos na legislação em vigor". Além de fazer menção expressa ao fato de que os requisitos outrora previstos na Lei 12.973/2014 encontram-se atualmente dispostos na Lei 14.789/2023. Ao apontar uma controvérsia sem demonstrar como o comando judicial, que já condiciona o direito à lei vigente, afrontaria a nova norma, a Fazenda Nacional apresenta razões dissociadas da fundamentação do julgado e a sua argumentação genérica não permite a exata compreensão da controvérsia jurídica, atraindo a incidência, por analogia, da Súmula 284 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia".
Por essas razões, inadmito, nesses pontos, o recurso especial. Exame de admissibilidade do recurso extraordinário interposto pela Fazenda Nacional (identificador 3930539) Em seu recurso extraordinário, a Fazenda Nacional aponta como violados os arts. 1º, 18, 97, 150, §6º, 151, III, e 195, I, "b", da Constituição Federal no tocante à discussão sobre a incidência do IRPJ e da CSLL sobre benefícios negativos de ICMS.
Da análise da matéria ventilada pela parte recorrente em seu recurso extraordinário, verifica-se que o acórdão decidiu a causa à luz da legislação infraconstitucional, sendo a ofensa à Constituição Federal indireta ou reflexa. Neste sentido, transcrevo o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal proferido em situação análoga (destacou-se): Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário.
IRPJ e CSLL. Base de cálculo. Benefícios fiscal em ICMS. Controvérsia de índole infraconstitucional.
1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário, o qual tem por objeto acórdão que reformou sentença de procedência da ação.
2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, o que afasta o cabimento de recurso extraordinário.
3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência.
4. Agravo interno a que se nega provimento. (STF. RE 1.484.814 AgR. Tribunal Pleno. Rel. Min. Luís Roberto Barroso. Julgado em 20/05/2024. Publicado em 07/06/2024) No mais, em relação à suposta violação à cláusula de reserva de plenário, este TRF5 não declarou a inconstitucionalidade ou mesmo afastou a aplicação das alegadas normas, ao contrário, conferiu a interpretação que lhes entendeu mais adequada à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (nesse sentido: ARE 1.369.066 AgR, RE 1.295.893 AgR, RE 1.546.134 AgR e Rcl 72.301 AgR).
Por essas razões o exame da matéria na via extraordinária não se mostra possível, razão pela qual inadmito o recurso extraordinário. Conclusões
Ante o exposto, nego seguimento em parte ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional e inadmito-o no mais e inadmito o seu recurso extraordinário. Intimações e expedientes necessários. Após o decurso do prazo sem a interposição de eventual recurso, certifique-se o trânsito em julgado e retornem os autos à origem. Recife (PE), data da assinatura eletrônica. Desembargadora Federal Joana Carolina Lins Pereira Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da 5ª Região GabVP.28
